İSTEMİN ÖZETİ: Davacının Ankara barosu staj listesine yazılma istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 16.11.2018 tarih ve 7/77 sayılı kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 10.01.2019 tarih ve E:2018/1465, K:2019/55 sayılı kararının ve bu kararın onanmasına ilişkin Adalet Bakanlığının 06.02.2019 tarih ve 7119 sayılı Olurunun iptali istemiyle açılan davada; 670 sayılı Kanun Hükmünde kararname kapsamında alınan tedbirin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hakim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, diğer taraftan bu durumun yargının kurucu unsurlarından olan ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği anlaşıldığından, 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden ihraç edilen ve 1136 sayılı Kanun'un 16. maddesinin atıf yaptığı aynı Kanun'un 5. maddesi gereğince avukatlığa kabulde engel hali bulunan davacının Ankara Barosu Staj listesine yazılma isteminin kabul edilmemesinde kamu yararı ve avukatlık hizmetinin gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddi yolunda Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 23/01/2020 gün ve E:2019/663, K:2020/152 sayılı kararın; AİHM, Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve diğer yerel Mahkeme kararlarıyla çeliştiği, OHAL kararnamelerinin yalnızca OHAL süresi ile sınırlı olduğu, KHK 'larda belirtilen ihraç olanların kamu hizmetinde istihdam edilemezler kuralının ilgililerin idarenin genel esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin görülmesinde istihdam edilemeyeceği anlamına geldiği, avukatlığın serbest bir meslek olması nedeniyle kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerinin açık olduğu,
hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
TÜRKİYEBAROLARBİRLİĞİBAŞKANLIĞI
SAVUNMASININ ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
ANKARABAROSUBAŞKANLIĞI
SAVUNMASININ ÖZETİ: Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
ADALETBAKANLIĞI
SAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334'üncü maddesindeki koşulların gerçekleştiği görüldüğünden davacının adli yardım isteği kabul edilmek suretiyle dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacının Ankara barosu staj listesine yazılma istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 16.11.2018 tarih ve 7/77 sayılı kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 10.01.2019 tarih ve E:2018/1465, K:2019/55 sayılı kararının ve bu kararın onanmasına ilişkin Adalet Bakanlığının 06/02/2019 tarih ve 7119 sayılı Olurunun iptali istemiyle açılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış; anılan maddenin 3. fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği " hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanunun stajda aranacak şartları düzenleyen 16. maddesinde, "3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyan ve Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5 inci maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile başvururlar" düzenlemesi yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunda Bilşim Uzmanı olarak görev yapmakta iken 17.08.2016 tarih ve 29804 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 670 sayılı KHK kapsamında görevinden çıkarılan ve hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçundan Ankara 24. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2017/151 esasına kayden ceza kovuşturması yürütülen davacının staj listesine yazılma talebinde bulunması üzerine Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 16.11.2018 tarih ve 7/77 sayılı kararı ile davacının staj listesine yazılma isteminin reddine karar verildiği, davacı tarafından anılan karara karşı Türkiye Barolar Birliği nezdinde itiraz edilmesi üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 10.01.2019 tarih ve E:2018/1465, K:2019/55 sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği, söz konusu kararın Adalet Bakanlığının 06.02.2019 tarih ve 7119 sayılı işlemiyle onaylanması üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddenin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği hükme bağlanmış olmasına karşın, kovuşturmanın kapsamı ile ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ve bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.
Kovuşturma kavramının 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesindeki, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: a) (Değişik : 23/1/2008-5728/326 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, .....Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. ...." düzenlemesi doğrultusunda neleri kapsadığı hususu önemlidir. Kanun kapsamında "kovuşturma" ibaresi 5, 59, 69, 107, 137, 138, 139,140, 141, 142, 143, 144, 157, 159, 161, 173. maddeleri gibi birçok yerde kullanılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında;
Ceza, disiplin ve icraya ilişkin konularda kovuşturma kavramının kullanıldığı,
59. maddesindeki " ..Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır..." düzenlemesi kapsamında soruşturma safhasından savcılık aşamasının anlaşılmaması gerektiği,
"Disiplin İşlem ve Cezaları" başlıklı Onuncu Kısmın Savunma hakkı başlıklı 137. maddesinde "Avukatlar hakkında yapılacak kovuşturmalarda, isnat olunan hususun avukata açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve bu savunma için en az on günlük bir süre tanınması zorunludur." düzenlemesi bulunduğu, savunma hakkına ilişkin bu düzenlemenin disiplin hukuku ile ilgili olduğu, ceza muhakemesine ilişkin bir düzenleme olmadığı,
"Kovuşturma yetkisi ve eksik üyelerin tamamlanması" başlıklı 139. Maddesinde "Kovuşturmanın dayandığı şikayet veya ihbarın vaki olduğu yahut Cumhuriyet savcısının kovuşturma isteğinde bulunduğu veya kovuşturmaya esas teşkil eden eylem veya davranışın re'sen haber alındığı tarihte avukat hangi baronun levhasında yazılı ise, disiplin kovuşturmasına karar verme ve kovuşturmayı yürütme yetkisi o baroya aittir... " düzenlemesi uyarınca Cumhuriyet savcısının kovuşturma isteği sonrasında baro yetkisinde disiplin sürecinin başlatıldığı, savcının kovuşturma isteğinin ceza muhakemesine ilişkin bir husus olmadığı,
"Kovuşturma" kavramının, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. Maddesindeki "..Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre.." tanımından farklı ve daha kapsamlı bir şekilde kullanıldığı açıktır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun, "Ceza kovuşturmasının disiplin cezalarına tesiri" başlıklı 140. Maddesinde, "Avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturması, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel olmaz. Şu kadar ki, disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar bekletilir. Bu halde yönetim kurulunun isteği üzerine disiplin kurulu, avukatın işten yasaklanmasına yer olup olmadığı hakkında 153 ve 154 üncü maddeler uyarınca bir karar vermek zorundadır. Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatle sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır. Baro yönetim kurulları hükümlülükle sonuçlanan bir ceza davasının konusunu teşkil eden eylemlerden dolayı ayrıca disiplin kovuşturması açmak zorundadırlar." düzenlemesi uyarınca ceza mahkemelerinde dava açılması ve ceza kovuşturması başlatılması kavramlarının birbirinden farklı olduğu, ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki süreci de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı,
"İşten Yasaklama" başlıklı 153. maddesi uyarınca, avukatlar hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılması halinde disiplin kurulu karariyle, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabileceği, "İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller" başlıklı 154. maddedeki hallerde avukatların işten yasaklanmaları zorunlu olduğu, Anayasa Mahkemesinin 1/3/1985 tarih ve E. 1984/12, K. 1985/6 sayılı Kararı ile iptal edilene kadar belli suçlardan hakkında kamu davası açılmış olması halinin zorunlu yasak kapsamında bulunduğu, bu doğrultuda ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki süreci de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı,
Geçici 1. Maddesinde belirtilen hallerde avukatlar hakkında ayrıca ceza kovuşturmasının yapılacağının belirtildiği, doğrudan iddianame düzenlenemeyeceği, iddianamelerin soruşturma neticesine göre tanzim edilebileceğinin açık olması karşısında burada da ceza kovuşturmasının ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinin ilk halinin de, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. Aday hakkında kamu görevlerinden yasaklanmayı gerekli kılabilecek bir suçtan ötürü kamu davası açılmış bulunuyorsa, avukatlığa kabul isteği yerine getirilmeyip dava sonucunun beklenmesi zorunludur. Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." şeklinde düzenlendiği,
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (mülga) ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu arasında da tanımlara ilişkin farklılıklar olduğu, daha önceki usul kanununda açık bir tanımı yokken 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda "Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre" olarak tanımlandığı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 19/3/1969 tarihli olması karşısında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesi öncesinde de kovuşturma kavramının kullanıldığı, kovuşturma ibaresine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda belirtilen anlamın yüklenmesi halinde disiplin ve icraya ilişkin konularda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda kovuşturma kavramının anlamını yitireceği,
Belirtilen düzenlemeler ve değerlendirmeler kapsamında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda kovuşturma kavramının bu kanuna münhasır bir anlam içerecek şekilde kullanıldığı, bu doğrultuda ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki soruşturma sürecini de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı açıktır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendi kapsamında hakkında kovuşturma bulunanlar hakkında idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.
İdare Mahkemesince; 670 sayılı Kanun Hükmünde kararname kapsamında alınan tedbirin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hakim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, diğer taraftan bu durumun yargının kurucu unsurlarından olan ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği anlaşıldığından, 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden ihraç edilen ve 1136 sayılı Kanun'un 16. maddesinin atıf yaptığı aynı Kanun'un 5. maddesi gereğince avukatlığa kabulde engel hali bulunan davacının Ankara Barosu Staj listesine yazılma isteminin kabul edilmemesinde kamu yararı ve avukatlık hizmetinin gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Olayda, UYAP kayıtlarından davacı Muhammed Doğanay hakkında Ankara 24. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2017/151 esasına kayden ceza kovuşturmasının derdest olduğu anlaşıldığından, adı geçene isnat edilen fiilin niteliği dikkate alındığında, ceza soruşturması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup, adı geçenin bu aşamada staj listesine yazılmamasına ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 23/01/2020 gün ve E:2019/663, K:2020/152 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, davacının istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçe ile REDDİNE, davacının adli yardım talebi Dairemizce kabul edildiğinden tahsil edilmeyen 227,60-TL istinaf yargılama giderlerinin tahsili için ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğüne Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı Yasanın 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak 08/10/2020tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Muhammed Doğanay'ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunda Bilişim Uzmanı olarak görev yapmakta iken 01/09/2016 tarih ve 298/8 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 672 sayılı kanun hükmünde kararname uyarınca 01/09/2016 tarihinde meslekten çıkarıldığı anlaşılmıştır.
1136 sayılı Kanun'un 1. maddesindeki tanım "avukat"ın tanımı olmayıp "avukatlık" mesleğinin tanımıdır. Bu tanıma göre de avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerine ve doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceklerine yönelik düzenleme karşısında, kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına olanak bulunmamaktadır.
Buna göre, baro levhasına yazılamayacağı sonucuna varılan kişinin baro levhasına yazılması yönündeki ilk kararda ısrar edilmesine yönelik davaya konu davalı Birlik kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davacının itirazının bu gerekçe ile reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına kaşıyım. (¤¤)