İSTEMİN ÖZETİ: İzmir Hakimi olarak görev yapmakta iken 667 sayılı KHK uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, baro levhasına yeniden yazılma isteminin kabulüne ilişkin İzmir Barosu işleminin uygun görülmeyerek baro levhasına yazılması talebinin reddi yolunda alınan 21.12.2018 tarih ve 13327 sayılı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı işleminin onaylanmasına dair 21.02.2019 tarih ve 9268 sayılı Adalet Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılan davada; davacının 667 sayılı KHK kapsamında HSK Genel Kurulu kararı ile meslekten ihraç edildiği, 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 3. fıkrası atfı ile aynı KHK'nın 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan birinci madde gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceklerine yönelik hükmü karşısında kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvan sıfatını kullanmasına olanak bulunmadığı anlaşıldığından, bu doğrultuda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda Ankara 23. İdare Mahkemesince verilen 04/03/2020 gün ve E:2019/868, K:2020/588 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenmek suretiyle kaldırılması istenilmektedir.
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ SAVUNMASININ ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
ADALET BAKANLIĞISAVUNMASININ ÖZETİ: Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, İzmir Hakimi olarak görev yapmakta iken 667 sayılı KHK uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, baro levhasına yeniden yazılma isteminin kabulüne ilişkin İzmir Barosu işleminin uygun görülmeyerek baro levhasına yazılması talebinin reddi yolunda alınan 21.12.2018 tarih ve 13327 sayılı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı işleminin onaylanmasına dair 21.02.2019 tarih ve 9268 sayılı Adalet Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dosyasının ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; İzmir Hakimi olarak görev yapmakta iken Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılan, FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/53505 sayısına kayden açılan soruşturma sonucunda 25/10/2018 tarih ve 2018/52274 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ……..'ın baro levhasına avukat olarak yazılma isteminin kabulüne ilişkin İzmir Barosu Yönetim Kurulu 20/11/2018 tarih ve 7/139 sayılı kararın uygun bulunmayarak baro levhasına yazılma isteminin reddi yolunda alınan 21/12/2018 tarih ve 13327 sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun kararının davalı Adalet Bakanlığının 21/02/2019 tarih ve 9268 sayılı kararı ile onaylanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Başvurucu M.B. tarafından baro levhasına yazılma işlemine ilişkin iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası ile ilgili bireysel başvurusu sonrasında, Anayasa Mahkemesi’nin, 2018/37392 Başvuru Numaralı ve 23/7/2020 tarihli Genel Kurul Kararı'yla; ...hukuk devletinin gereklerinden birini de hukuk güvenliği ilkesi oluşturmaktadır (AYM, E.2008/50, K.2010/84, 24/6/2010 ve E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012). Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
Başvurucuların medeni haklarıyla ilgili uyuşmazlıklarda uygulanan hukuk kurallarının açıkça keyfî veya hakkın tesliminden kaçınacak (adaleti hiçe sayacak) biçimde yorumlanması usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getireceğinden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilebilir. Zira bu hâlde, derece mahkemesinin yorumunun başvurucu tarafından öngörülmesi mümkün olmayıp hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması hukuk devleti ilkesini örseler. Özellikle hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı hükümlerin geniş yoruma tabi tutulması keyfîliğe ve bireylerin kendilerini hukuk karşısında güvensiz hissetmelerine yol açar.
Somut olaydaki dava, başvurucunun baro levhasına kaydedilmesine ilişkin işleme karşı açılmıştır. Davada çözüme kavuşturulması gereken temel mesele başvurucunun baro levhasına kaydolma, diğer bir ifadeyle avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşıyıp taşımadığıdır. Bu şartlar 1136 sayılı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasının (f) bendinde avukatlığa kabul şartlarından biri de bu Kanun'a göre avukatlığa engel bir hâlin bulunmaması şeklinde ifade edilmiştir. Avukatlığa engel durumlar ise 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında sekiz bent hâlinde sayılmıştır.
Mahkemenin iptal kararında, 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilgili kısmının metnine yer verilmiş ise de başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşımadığı sonucuna ulaşırken belirtilen maddedeki şartlardan birine dayanılmamıştır. Kararda 667 sayılı KHK'nın ilgili hükümlerinden yola çıkılarak ve avukatlık mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşımadığı hükmüne varılmıştır.
677 sayılı KHK'nın kanunlaştırılması amacıyla çıkarılan 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, MGK'ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara ve terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen hâkim ve savcılar hakkında HSYK Genel Kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verileceği belirtilmiş; buna ilişkin usul ve esaslar açıklanmıştır. Belirtilen maddenin (3) numaralı fıkrasında ise "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiştir. 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yargı mensubu veya bu meslekten sayılan kişilerden olmayan bazı kamu görevlilerinin idari işlemle meslekten çıkarılmalarına ilişkin usul düzenlenmiş; (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ise (1) numaralı fıkra uyarınca görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği belirtilmiştir. 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (3) numaralı fıkrasının yaptığı atıf gözetildiğinde HSYK kararıyla 6749 sayılı Kanun'daki usul uyarınca meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri anlaşılmaktadır.
Eski Cumhuriyet savcısı olan ve HSYK kararıyla 6749 sayılı Kanun'daki usul uyarınca meslekten çıkarılan başvurucunun anılan Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilme yasağının kapsamında olduğu hususunda tartışma bulunmamaktadır. Tartışmalı olan husus, avukatlık yapmanın da belirtilen yasak kapsamında kalıp kalmadığıdır. Mahkeme avukatlığın kamu hizmetinde istihdam edilme yasağının kapsamında olduğu sonucuna ulaşmıştır.
6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrası anlamında kamu hizmeti kavramını yorumlamanın ve bu bağlamda anılan hükmün avukatlığı da kapsayıp kapsamadığını değerlendirmenin öncelikli olarak derece mahkemelerine ait bir yetki olduğu belirtilmelidir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin yorumunun açıkça öngörülemez olduğunun veya hakkın teslimini açıkça reddedecek şekilde hatalı bulunduğunun tespiti durumunda usule ilişkin güvenceler de anlamsız hâle geleceğinden bunun etkilerini incelemek Anayasa Mahkemesinin görevindedir.
Mahkeme 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlığın bir kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanmış olmasına değinmiştir. Avukatlığın anılan maddede kamu hizmeti olarak tanımlanmasına rağmen serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olmadığı noktasında duraksama yoktur. Zira baro levhasına kayıtlı olan avukatlardan kamu kurumlarında kadrolu olarak görev yapanlar haricindekilerin devlete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı olmaları söz konusu değildir. Avukatların kendilerine ait ayrı büroları bulunmaktadır. Avukatlar müvekkillerini seçerken ve faaliyetlerini yürütürken devletten herhangi bir talimat almamakta, bu konuda tamamen kendi serbest iradelerine göre hareket etmektedir. Avukatlar kendi faaliyetlerinin gerektirdiği tüm sorumlulukları kendileri yüklenmekte, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendileri sahip olmakta, yükümlülüklere de kendileri katlanmaktadır. Avukatların gelirleri de müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşmaktadır. Yaptıkları işler karşılığında ne kadar ücret alacakları 1136 sayılı Kanun'daki sınırlar dâhilinde kendileri ile müvekkilleri arasında yapılan anlaşma ile belirlenmektedir.
Öte yandan yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da avukatlığın kanunda kamu hizmeti olarak tanımlanmış olmasına rağmen avukatın bir devlet memuru olmadığı ve kanun koyucunun bir serbest mesleği kamu hizmeti olarak tanımlamasının onu Anayasa'nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti hâline getirmeyeceği ifade edilmiştir (bkz. §§ 48-50). Anayasa Mahkemesi kararlarındaki bu yaklaşım bazı Danıştay kararlarına da yansımıştır. Danıştay sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 46).
Tüm bu hususlar avukatlığın şeklî manada kamu hizmeti (kamu görevi) sayılamayacağını göstermektedir. Mahkeme de serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olduğunu ifade etmemiştir. Mahkeme kararının gerekçesinin bütününden Mahkemenin avukatlığı maddi manada bir kamu hizmeti olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkeme; yargılamanın yürütülmesinin ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğunu, bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmeti icra ettiğini kabul etmiştir. Şu hâlde 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki istihdam yasağının kanun koyucu tarafından şeklî manada kamu hizmetine dönüştürülmeyen ancak kamusal niteliğinin bulunduğu da kabul edilen hizmetleri kapsadığı biçimindeki yorumun öngörülebilir olup olmadığı incelenmelidir.
6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin ilgili kısmı "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez..." biçimindedir. Kuralda yasağın kamu hizmetlerinde istihdam edilmeyi kapsadığı açık bir biçimde ifade edilmektedir. İstihdam edilme kavramının bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmasızdır. Bu bağlamda bu hükmün HSYK tarafından 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesi kapsamında meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların kamu kurumlarında gerek statü hukukuna gerekse akdi hukuka bağlı olarak istihdam edilmelerini yasakladığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık kuralın genel olarak avukatlık mesleğini kapsadığı, bu çerçevede devlete bağlı olarak çalışmayı gerektirmeyen avukatlığı da içerdiği hususu kanun metninden açıkça anlaşılamamaktadır. Mahkemenin bir serbest meslek faaliyeti olan ve herhangi bir işverene bağlı olarak yürütülmeyen avukatlığın her türünü istihdam ilişkisi kapsamında yürütülen bir meslek olarak nitelemesinin, anlaşılması oldukça güç ve kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. İstihdam edilme ilişkisinin bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmaya mahal bırakmayacak kadar açıktır. Mahkemenin ortaya koyduğu gerekçeler aksi sonuca ulaşılması yönünden ikna edici olmaktan uzaktır.
Öte yandan serbest çalışan avukatlar ile devlet arasında da özel bir güven ilişkisi bulunması gerektiği yorumunun avukatlığın geleneksel misyonuyla bağdaştırılması zordur. Serbest çalışan avukatla devlet arasında devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramak Anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzeninde anlamlı değildir. Anayasa'da güvence altına alınan ve çoğulculuk temeline dayanan demokrasi, sivil toplumun bir unsuru olan meslek kuruluşları ve bunların mensupları ile devlet arasında hiyerarşik bir ilişki kurulması gerektiği anlayışını reddetmektedir.
Şu hâlde -avukatlığın maddi anlamda bir kamu hizmeti olup olmadığına dair tartışmadan bağımsız olarak- 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen kamu hizmetlerinde istihdam yasağının bir serbest meslek faaliyeti olan avukatlık yapmayı da kapsadığı şeklindeki yorumun oldukça zorlama ve öngörülemez olduğu, dolayısıyla usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiği kanaatine varılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu yorum başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş ve başvurucu aleyhine karar verilmesinde belirleyici olmuştur. Dolayısıyla bunların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği kanaatine varılmıştır.” gerekçeleri ile Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİ yönünde karar verilmiştir.
İdare mahkemesince; davacının 667 sayılı KHK kapsamında HSK Genel Kurulu kararı ile meslekten ihraç edildiği, 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 3. fıkrası atfı ile aynı KHK'nın 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan birinci madde gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceklerine yönelik hükmü karşısında kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvan sıfatını kullanmasına olanak bulunmadığı anlaşıldığından, bu doğrultuda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de; Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda ayrıntılı bir şekilde belirtilen gerekçesi doğrultusunda dava konusu işlemde hukuka aykırılık, mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf isteminin KABULÜ ile Ankara 23. İdare Mahkemesince verilen 04/03/2020 gün ve E:2019/868, K:2020/588 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen dava konusu işlemin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan Mahkeme aşamasına ait 178,55-TL, istinaf aşamasına ait 216,60-TL yargılama gideri ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istinaf isteminde bulunana iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak 22/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Başvurucu M.B tarafından Baro levhasına yazılma işlemine ilişkin iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle "hakkaniyete uygun yargılanma hakkının" ihlal edildiği iddiasıyla yapılan 2018/37392 numaralı başvuru sonucunda; Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 23.07.2020 tarihinde, Anayasanın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki "hakkaniyete uygun yargılanma hakkının" ihlal edildiğine karar vermiş, kararın bir örneğinin Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarını ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İdare Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun "Kararlar" başlıklı 50. Maddesine; "(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez. (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir." düzenlemesi yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Yargılamanın yenilenmesi" başlıklı 53. Maddesinin ı) bendinde ise; Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması veya hüküm aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi durumunda, Danıştay ile Bölge İdare, İdare ve Vergi mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesinin istenebileceği hükmü yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesi sadece başvurucu ve başvuru konusu idari işlem veya karar açısından denetim yapmak suretiyle karar verdiğinden; verilen karar, başvurucu, tesis edilen işlem veya karar açısından bağlayıcı ve geçerlidir.
Anayasa Mahkemesinin mahkeme kararından kaynaklanan bir hak ihlali tespit etmesi ve ihlalin ortadan kaldırılması için yargılanmanın yenilenmesine karar vermesi durumunda, derece mahkemesinin başvuru konusu olay ve kişi bakımından başka türlü karar vermesi mümkün değildir. Somut olayda İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen ihlali ortadan kaldırmaktan başka yol yoktur.
Anayasa Mahkemesinin hak ihlali kararının benzer davaları nasıl etkileyeceği yolundaki Yargıtay aşağıdaki kararı olayımızla benzerlik göstermektedir.
Kadıköy 1. Aile Mahkemesine açılan davanın reddine karar verildiği ve temyiz aşamasından geçerek kesinleştiği, ancak konusu sebebi bu dava ile aynı olan "Tuncer Güneş V. Türkiye no:2626/08" davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vermiş olduğu karar sonucunda hukuk kuralının değiştiği, bu nedenle yargılamanın iadesi talep ve dava edilmiş, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 18.12.2014 gün ve E:2014/17858, K:2014/26028 sayılı kararıyla; "Mahkemenin karar gerekçesinde; Anayasa Mahkemesinin 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı kararı esas alınarak yargılamanın iadesi talebinin kabul edildiği belirtilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 375/ı maddesinde "Bir dava sonunda verilen hükmün kesinleşmesinden sonra, tarafları, konusu ve sebebi aynı olan ikinci davada, öncekine aykırı bir hüküm verilmiş ve bu hükmün de kesinleşmiş olması, 375/i maddesinde ise "Kararın İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki Protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması" yargılamanın iadesi sebebi olacağı hükmü yer almıştır. Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, gerekse Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlal kararları, yalnızca başvuruda bulunanlar yönünden bireysel sonuç doğurur. Davacının başvurusu sonucu verilmiş bir hak ihlali kararı bulunmadığına göre, bu durumda Hukuk Muhakemeleri Kanununun 375/i maddesinde yer alan yargılamanın iadesi koşulunun oluştuğundan söz edilemez. Bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulü doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir." demek suretiyle ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.
6100 sayılı Kanunun 375/i maddesindeki hükme benzer düzenlemeye 2577 sayılı Kanunun 53/ı maddesinde yer verilmiştir.
Baro levhasına yazılma işlemi her kişi yönünden farklılık arz etmektedir. Baro levhasına yazılma isteminde bulunanların bir kısmında kamu görevinden ihraç ile birlikte, haklarında; kovuşturma, soruşturma veya disiplin cezası bulunmaktadır. Başka bir anlatımla işlemin tesis gerekçesi her kişi için farklı gerekçeye dayanmaktadır.
Bu durumda, yukarıda belirtilen Yargıtay ilamında da belirtildiği üzere baro levhasına yazılma işlemine karşı Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlal kararı ilgilisinin başvurusu sonucu verilmiş bir ihlal kararı olması ve davacının herhangi bir başvurusu üzerine verilmiş bir ihlal kararı bulunmadığına göre, anılan Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı esas alınarak karar verilmesi yerine işin esasına girilmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)