İSTEMİN ÖZETİ: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi'ne bağlı Tıp Fakültesi, Aile Hekimliği Anabilim Dalı yardımcı doçent kadrosu için yapılan personel ilanı üzerine başvuruda bulunan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle anılan kadroya atanmamasına dair 14/08/2018 tarih ve 41221426-902.99-E sayılı işlemin iptaline, yoksun kalındığı ileri sürülen özlük ve maddi haklarının yasal faiziyle tarafına ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Mahkeme ara kararları ile istihbari bilgilerin dayanakları araştırılmış olup ara kararlarımıza cevaben Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Urla Cumhuriyet Başsavcılığı, İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nce gönderilen bilgi ve belgeler ile davacı ve kardeşleri hakkında devam eden dava dosyalarının UYAP üzerinden incelenmesinden; davacı hakkında, düzenlediği reçetelerin eşinin kalfa olarak çalıştığı ...... Eczanesinden teminine aracılık ettiği, özellikle sağlık raporu (ilaç kullanım raporu) olan diyabet hastalarına normal kullanım dozları ve kutu adetlerinden fazla miktarda ilaç reçete ettiği ve/veya hastaları görmeden, muayene etmeden, bilgileri olmadan reçete düzenlediği iddiaları ile başlatılan disiplin soruşturması neticesinde, sübut bulduğu değerlendirilen fiilleri nedeniyle 1300 ihtar puanı ile tecziye edildiği, aynı fiilleri nedeni ile "kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık" suçunu işlediğinden bahisle başlatılan ceza soruşturmasının Urla Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/4211 soruşturma dosyası ile yürütüldüğü ve halen derdest olduğu, anılan fiiler nedeniyle aile hekimliği sözleşmesinin 27/12/2017 tarihinde İzmir Valiliği İl Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından feshedildiği, erkek kardeşi ......'nin "silahlı terör örgütüne üye olma" suçu nedeniyle Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:2017/46 sayılı dosyasında tutuklu olarak yargılanmasına devam edildiği, kardeşi H.M. hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle Ankara 32. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:2019/58 sayılı dosyası ile yürütülen yargılama neticesinde 09/09/2019 tarih ve K:2019/508 sayılı karar ile silahlı terör örgütü FETÖ'ye üye olma suçunu işlediği gerekçesiyle mahkumiyet kararı verildiği, bakılan davada, eğitim kurumunda görev yapacak olan davacının atanabilmesi için güvenlik soruşturmasının olumlu olması, görevin önem ve özelliğinin bir gereği olup, İzmir Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde düzenlenen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğu, davacı hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu nedeniyle başlatılan ceza soruşturmasının halen devam ettiği, kardeşleri hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçu nedeniyle devam eden ve mahkumiyetle sonuçlanan ceza davaları bulunduğu görülmekle, davaya konu işlemin tesisinde takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanıldığı anlaşıldığından, davacının Aile Hekimliği Anabilim Dalı yardımcı doçent kadrosuna atanmamasına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, öte yandan; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı iddia olunan özlük ve parasal hakların yasal faiziyle tazminine ilişkin talebinin de reddinin gerektiği gerekçesiyle Afyonkarahisar İdare Mahkemesi'nce verilen davanın reddine ilişkin 23/10/2019 tarih ve E:2018/777, K:2019/681sayılı kararın, davacı vekili tarafından; Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasına ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği dolayısıyla dava konusu işleme dayanak teşkil eden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının hukuki dayanağının kalmadığı, sözü edilen hüküm iptal edilmemiş dahi olsa müvekkili hakkında bu kapsamda elde edilen bilgilerin güvenlik soruşturmasının sonucunun olumsuz olmasına etki edecek nitelikte olmadığı zira bir aile ferdinin suç işlemesinin diğer aile bireylerinin de cezalandırılmasının hukuka aykırı olduğu, müvekkilinin FETÖ/PDY terör örgütü ile bir bağının bulunmadığı, adli sicilinin temiz olduğu, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla istinafen incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Anayasa Mahkemesince verilen kararın yürürlük tarihi olan 29/11/2019 tarihinden önce yapılan güvenlik soruşturmaları ve arşiv araştırmalarını kapsamadığı, iptal kararının geriye yürümediği, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olduğu ve dava konusu işlemin iptalini gerektirmediği, bidayet mahkemesince verilen kararın hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü;
Dava, Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi'ne bağlı Tıp Fakültesi, Aile Hekimliği Ana Bilim Dalı yardımcı doçent kadrosu için yapılan personel ilanı üzerine başvuruda bulunan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle anılan kadroya atanmamasına dair 14/08/2018 tarih ve 41221426-902.99-E sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, … insan haklarına saygılı, … başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." hükmüne, 70. maddesinde "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." hükmüne, " 128. maddesinin 2. fıkrasında da "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. ..." hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A maddesinin 8. fıkrasında; Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmıştır.
7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun'un 60. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi'nin 29/11/2019 tarihli 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 24/07/2019 tarihli ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; "(...)Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir..." gerekçesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin iptaline hükmedilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesine bağlı Tıp Fakültesi, Aile Hekimliği Anabilim Dalı yardımcı doçent kadrosu için yapılan personel ilanı üzerine başvuruda bulunan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu erkek kardeşleri ...... ve H.M.'nin KHK ile kamu görevinden çıkarıldıkları, ......'nin FETÖ/PDY soruşturmalarında adının geçtiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/103589 sayılı soruşturma dosyasında adli işlem gördüğü, kızkardeşi G.M.'nin kamu görevinden uzaklaştırılanlardan olduğu, İzmir Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nce yapılan araştırma sonucu İzmir Sulh Ceza Hakimliği'nin 07/04/2018 tarih ve 2018/2447 sayılı kararı ile hakkında adli kontrol verildiğinin tespit edilerek Afyon Kocatepe Üniversitesi'ne gönderildiği, Afyon Kocatepe Üniversitesi Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Komisyonu tarafından atanmaması yönünde rapor tanzim edildiği, anılan Değerlendirme Komisyonu kararına istinaden dava konusu atanmama işleminin tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması durumunu düzenleyen 152. maddesinin birinci fıkrası "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." hükmünü taşımakta; üçüncü fıkrasında da "Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." kuralı yer almaktadır. 152. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan kural, Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanısıra iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da uygulanması gerektiğini açıkça vurgulamaktadır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 152. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın, itiraz yoluyla veya iptal davasıyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır.
Öte yandan, Anayasa'nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi'nce verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yönelik olup, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, istinaf incelemesinin de Anayasa'ya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/01/2019 tarihli E:2018/826, K:2019/314 sayılı ve 29/05/2017 tarihli E:2016/852, K:2017/2326 sayılı kararlarında, Anayasa Mahkemesinin bir yasa hükmünü iptal eden kararının hukuksal etkisine ilişkin olarak yaptığı tespit ve değerlendirmeler de bu yöndedir.
Bu durumda, dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinde yer alan Devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile iptal edilmesi karşısında; davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönünde verilen istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan; Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrası uyarınca idarelerin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları tazminle yükümlü oldukları kural uyarınca hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanan dava konusu işlem nedeniyle davacının mahrum kaldığı özlük ve parasal haklarının davalı idarece davacıya iadesi gerekmektedir.
Ayrıca; davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunun tespit edilmesi durumunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35'inci maddesi uyarınca hakkında yeniden işlem tesis edilebileceği, Dairemizin bu kararının anılan işlemlerin tesisine engel teşkil etmediği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45 inci maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun KABULÜNE, başvuruya konu Afyonkarahisar İdare Mahkemesi'nin 23/10/2019 tarih ve E:2018/777, K:2019/681 sayılı kararının KALDIRILMASINA, dava konusu işlemin İPTALİNE, davacının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve maddi haklarının davanın açıldığı 08.10.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya İADESİNE, aşağıda dökümü gösterilen dava ve istinaf aşamalarına ilişkin toplam 623,40.-TL yargılama gideri ile yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 2.590,00.-TL vekalet ücretinin davalı idarece davacıya ödenmesine, istinaf aşamasında davacı tarafından yersiz yatırılan 44,40.-TL harcın istemi halinde, artan posta ücretinin ise Mahkemesi'nce davacıya iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45 inci maddesinin 6 ncı fıkrası uyarınca kesin olmak üzere, 23/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)