(2577 S. K. m. 45, 46, 49)
İSTEMİN ÖZETİ: İzmir Dr. Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde göz takip ve tedavisinde yapılan hatalar sonucu küçük ......ın sağgözünün %90 görme yetisini kaybettiği, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle ...... için 100.000,00-TL manevi, 10.000,00-TL maddi, annesi ...... için 50.000,00-TL manevi, 10.000,00-TL maddi, babası ...... için ise 50.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 200.000,00-TL manevi, 20.000,00-TL maddi zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada; hasta bebeğin temeldeki sağlık probleminin intrakardiyak kitle yani kardiyolojik şikayetler olduğu, bu nedenle pediatri yoğun bakıma yatışının yapıldığı, olası hastalıkların göz bulgularını değerlendirmek amacı ile göz konsültasyonu istenildiği, göz konsültan hekimince yapılan ilk göz muayenesinde kornea alt yarıda lagoftalmiye (göz kapaklarındaki bozukluk nedeniyle gözün tam kapanmaması) bağlı ülser geliştiği, hastada kültür sonucunda üreyen mikroorganizmanın (pseudomonas aeruginosa) hastane enfeksiyonu etkenlerinden biri olduğu, pseudomanas keratinin en iyi tedaviye rağmen korneada stromal skar bırakacağının bilindiği, bu durumun hastane enfeksiyonu nedenli bir "komplikasyon" olarak değerlendirildiği, kardiyoloji bakımından dış ünitelerle de bağlantı kurularak, riskli bir tedavi süreci yürütülerek biyopsi ve kalp transplantasyonu için uygun bulunmayan hastada endikasyon dışı ilaç kullanılarak kalbindeki kitlenin küçülmesinin sağlandığı, göz enfeksiyonu açısından ise sol gözün kurtarıldığı, sağ gözde oluşan keratitin ise hastanın genel durumu dikkate alındığında "komplikasyon" olarak değerlendirilmesi sebebiyle, sağ gözde oluşan durum ile davacıların uğradığını ileri sürdüğü zararları arasında doğrudan illiyet bağı bulunmaması nedeniyle davacıların maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği, hastanın sağ gözünde oluşan enfeksiyonun tıbbi bir hata olmayıp, bir komplikasyon olduğu ifade edilmiş olsa da, 07.12.2018 tarihli Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulu raporunda "...Hastanın gözlerinde oluşan enfeksiyon nedeniyle alınan kültür sonucunda üreyen mikroorganizmanın (pseudomonas aeruginosa) hastane enfeksiyonu etkenlerinden biri olduğu ve bu durumun hastane enfeksiyonu nedenli bir "komplikasyon" olarak değerlendirilmiş, ancak dosya kapsamında bebeğin yoğun bakımda yapılan takibi sırasında 09.05.2014-21.05.2014 tarihleri arasında kontrol muayenesi ve 09.05.2014 tarihinde önerilen göz tedavisinin uygulanmasına ait tıbbi kayıt bulunmadığı, 09.05.2014'te yapılan muayene ile tespit edilen bulguların yakın takip gerektirdiği tıbben bilindiğinden mevcut eksiklikler nedeniyle bebeğin göz tedavi ve takibine ait özen eksikliği" olduğu, adli tıp raporundaki bu açıklama da göz önüne alındığında, hastanın esas olarak intrakardiyak kitle problemi olmakla beraber; göz konsültan hekimince yapılan muayenesindeki korneal ülser bulgularının yakın takip gerektirdiği, kontrol muayenesi ile ilaç ve göz kapama tedavisinin önerildiği, bebeğin yoğun bakımda takip edildiği 10 günlük süredeki göz tedavisinin uygulanmasına yönelik kayıt bulunmamasının ve bu sürede kontrol muayenesinin yaptırılmamasının, seçilen tıbbi tedbirin uygulanması aşamasındaki özen eksikliği olduğundan, meydana gelen durumun komplikasyon olarak ifade edilmesi idarenin manevi tazmin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, bu durumda dosya içeriğindeki rapor ışığında, oluşan kusurun niteliği gereği davacıların manevi tazmin taleplerinin değerlendirilmesini gerektirecek türden bir zarara sebebiyet verildiği, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak bir miktarda olması gerekliliği karşısında, olay nedeniyle duyulan ızdırabı kısmen de olsa giderecek şekilde takdiren davacı ...... için 20.000,00-TL, davacılardan anne ...... için 10.000,00-TL ve baba ...... için 10.000,00-TL manevi tazminat isteminin kabulüne, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın; davacıların 20.000,00-TL maddi tazminat istemleri yönünden reddi, 200.00,00-TL manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulü ile, davacılardan anne ve baba için ayrı ayrı 10.000-TL, çocukları ...... için 20.000,00-TL olmak üzere toplam 40.00,00-TL manevi tazminatın davalı idare tarafından davacılara ödenmesi, manevi tazminat taleplerinin fazlaya ilişkin 160.00,00-TL'lik kısmının reddi, ödenecek tutarın 16.03.2016 tarihli dilekçenin idarenin kayıtlarına girdiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesi yolunda İzmir 1. İdare Mahkemesince verilen 23/03/2020 tarih, E:2016/927, K:2020/374 sayılı kararın; davacılar tarafından korneal ülser belirtilerinin komplikasyon olduğu, komplikasyonu çocuğun asıl rahatsızlığının gerektirdiği tedavi nedeniyle düşen bağışıklığı sonucu yaşandığı, dayanak Adli Tıp raporlarının çelişkili olduğu, görme kaybının nedeninin özen borcunun yerine getirilmeyerek hizmetin kötü işletilmesi olduğu, zarardan idarenin hukuksal sorumluluğu bulunduğu ileri sürülerek redde ilişkin kısmının, davalı idarece korneal ülser belirtilerinin komplikasyon olduğu, komplikasyonu çocuğun asıl rahatsızlığının gerektirdiği tedavi nedeniyle düşen bağışıklığı sonucu yaşandığı, idarenin hukuksal sorumluluk nedenlerinin bulunmadığı ileri sürülerek kabule ilişkin kısmının istinaf yoluyla kaldırılması istemidir.
DAVACI SAVUNMASININ ÖZETİ: Davalı istinaf başvurusuna yanıt verilmemiştir.
DAVALI SAVUNMASININ ÖZETİ: Korneal ülser belirtilerinin komplikasyon olduğu, komplikasyonu çocuğun asıl rahatsızlığının gerektirdiği tedavi nedeniyle düşen bağışıklığı sonucu yaşandığı, idarenin hukuksal sorumluluk nedenlerinin bulunmadığı, yasal ve hukuksal dayanağı bulunmayan davacı istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
MÜDAHİL ... ve …
SAVUNMASININ ÖZETİ: Çocuğun kalp rahatsızlığının gerektirdiği tedavi nedeniyle bağışıklığının düştüğü, gözünde yaşanan sorunun bu nedenle yaşanan bir komplikasyon olduğu, tedavi için aileden gerekli onamın alındığı, takip ve tedavisinde tıbbi hata bulunmadığı, yasal ve hukuksal dayanağı bulunmayan davacı istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
MÜDAHİL … SİGORTA
SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı istinaf başvurusuna yanıt verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "... İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir..." kuralına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştayda temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında, "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" kaldırma nedenleri olarak sayılmıştır.
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; İzmir 1. İdare Mahkemesince verilen 23/03/2020 tarih, E:2016/927, K:2020/374 sayılı karara karşı yapılan karşılıklı istinaf başvurularının reddine, aşağıda ayrıntısı gösterilen yargılama giderlerinin istinaf isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan tutarın Mahkemesince kararın kesinleşmesinden sonra yatıranlara iadesine, kararımızın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştayda temyiz yolu açık olmak üzere 26/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AYRIŞIK OY
Dava, davacıların çocuğunun tedavisi sırasında hizmet kusuru nedeniyle oluşan görme kaybı sonucu yaşanan maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle açılmıştır.
Anayasamızın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Yine; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında, "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiştir.
"İnsan Hakları Mahkemesi, kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).
AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49)." (Anayasa Mahkemesinin; 04.07.2019 tarihli, Başvuru Numarası: 2015/2536 kararından)
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetleri nedeniyle hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan; üstlenilen kamu hizmetinin niteliği ve gereklerinin de özellikle hizmet kusuru nedeniyle bireylerin uğradığı kişisel ve olağanüstü zararların tazminini gerektiren hukuksal sorumluluğun belirlenmesinde önemi olduğu da kabul edilmelidir. Özellikle sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinin ileri sürüldüğü durumlarda; sağlık hizmetinin niteliğinin bir gereği olarak, hizmetin kendisinden kaynaklanan “risklerinin” bulunduğu, bu çerçevede sağlık hizmetinin idareler bakımından “sonuç” yükümlülüğü değil, “olanak” yükümlülüğü doğurduğunun, bu nedenle hizmetin yürütümünde her zaman olumlu sonuç alınmasının beklenemeyeceğinin, salt olumsuz sonuçları nedeniyle sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinden sözedilemeyeceğinin de kabulü gerekmektedir.
Bu çerçevede; Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13.maddesinde; bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastanın zarar görmesi durumu hekimliğin kötü uygulanması (malpraktis)olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk, "kusura dayalı genel sorumluluktur". Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standartıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığına bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır: Birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliğidir (konsültasyon). Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura "Tıbbi Uygulama Hatası" (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu aşamada; tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.
Komplikasyonise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse; tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.
Yukarıda anılan ilke ve ölçütler karşısında, dava konusu olayda davalı idarece sunulan sağlık hizmetinde herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti bakımından sırası ile ameliyatın yapıldığı sağlık tesisinin bu ameliyat bakımından yeterli donanıma ve teknik kabiliyetlere sahip olup olmadığının, ameliyatı gerçekleştiren sağlık ekibinin yeterli tıbbi bilgi ve beceriye sahip olup olmadığının, komplikasyon olarak tanımlanan hadisenin tıbbi girişimde bulunan sağlık ekibinin bilgi ve beceri eksikliği sonucu ortaya çıkmayan, öngörülemeyen, öngörülse bile engellenemeyen bir durum olup olmadığının, davacı açısından istenmeyen sonucun ne zaman kesinleştiğinin, komplikasyonun ortaya çıkmasından itibaren istenmeyen sonucun kesinleştiği ana kadarki süreçte sunulan sağlık hizmetlerinde herhangi eksiklik ya da kusurun bulunup bulunmadığının detaylıca incelenerek bir sonuca ulaşılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Diğer yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde; hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; 279. maddesinin 4. fıkrasında, "Bilirkişinin; raporunda ... hakim tarafından yapılması gereken hukuki niteleme ve değerlendirmelerde bulunulamayacağı"; 282. maddesinde, hakimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği" kurala bağlanmıştır.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların yargıcın gereksinim duyduğu özel ve teknik bilgilerle şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması ve raporun "güçlü delil" niteliği ile uyuşmazlığın maddi çerçevesine uygun olarak hukuksal etki ve sonuçlarının yargıç tarafından serbestçe değerlendirilmesi gerekmektedir.
Olayda, karar esas alınan Adli Tıp raporları ile çocuğun yoğun bakım sürecinde gözünde oluşan rahatsızlıkların gerektirdiği takibin gereği gibi yapılmadığının, bu durumun hekimin özen borcunun gereği gibi yerine getirilmemesi olarak değerlendirildiğinin, gözde görme kaybı nedeni olan enfeksiyonun hastane enfeksiyonu olmakla birlikte, öncesi ve sonrası dönemde başkaca hastalarda görülmemesinin çocuğun tedavisi sürecine özgü bir komplikasyon olarak kabul edilmesi gerektiğinin değerlendirildiği, ancak çocuğun tedavisi sürecinde ilk göz konsültasyonu ile getirilen gözün kapalı tutulması önerisi öncesinde, öngörülebilir riskler bakımından bir önlem niteliği gösteren bu uygulamanın yaşanan enfeksiyonu önleyip önleyemeyeceği yolunda bir değerlendirmenin yapılmadığı, dolayısıyla hasta çocuk bakımından öngörülebilir bir komplikasyon olarak kabulü gerekse de, göz enfeksiyonunun önlenmesi bakımından riskleri ortadan kaldıracak önlemlerin alınmaması durumunun da özen yükümlülüğüne aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği, ancak dayanak raporlarda bu yönde değerlendirmeler bulunmadığı, 07.05.2014 tarihinde yoğun bakıma yatırılan 09.05.2014 tarihinde istenen ilk göz konsültasyonu ile "çocukta lagolftalmi (göz kapaklarındaki bozukluk nedeniyle gözlerin tam kapanmaması) nedeniyle korneal ülser" gözlendiği, buna yönelik olarak göz kapama önerildiği, ancak dayanak bilirkişi raporlarında bu iki günlük sürede yaşanan korneal ülserin önlenmiş olması, kapanmayan göz kapakları nedeniyle çocuğa göz kapama uygulaması yapılması durumunda, çocukta göz hasarına neden olduğu kabul edilen öngörülebilir hastane enfeksiyonunun engellenme olasılığının bulunup bulunmadığının irdelenmediği görülmektedir.
Bu durumda; davacıların çocuğunun yoğun bakım ortamında olası riskler arasında bulunan hastane enfeksiyonlarından korunması bakımından, bir önlem olan "göz kapama" uygulamasının yapılmasında gecikme olup olmadığı, gözün açık kalması sonucu yaşanan ülser ile sonradan gelişen enfeksiyon arasında nedensellik bulunup bulunmadığı, çocuğun yaşadığı görme kaybı nedeni göz hasarının "açık kalan göz kapaklarını kapama önlemi" ile engellenme olanağı bulunup bulunmadığının öncelikle bir ek rapor veya Adli Tıp Üst Kurullarından alınacak bir rapor ile ortaya çıkarılması gerektiği halde, bu yönde incelemede bulunulmaksızın verilen kararın, davacıların başvurularına konu maddi tazminat istemlerinin reddi, manevi tazminat istemlerinin kısmen reddi yolundaki kısmında hukuksal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Dairemiz kararının bu aşamada davacıların istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmına katılmıyorum. (¤¤)