Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-119 (Devralma)
Karar Sayısı : 10-38/641-217
Karar Tarihi : 27.05.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR 10
B. RAPORTÖRLER : Fatma ATAÇ, Tuğçe KOYUNCU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Batıçim Enerji Elektrik Üretim A.Ş.
D. TARAFLAR :- Batıçim Enerji Elektrik Üretim A.Ş.
Ankara Cad. No:335 Bornova/İzmir
- Ada Enerji Mühendislik ve Kontrol Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.
Ağa Çırağı Sok. No:10/7 Taksim Gümüşsuyu Beyoğlu/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Borares Enerji Üretim Dağıtım Madencilik San. ve Tic. Ltd.
Şti.’nin %95 oranındaki hisselerinin Batıçim Enerji Elektrik Üretim Anonim Şirketi
tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. 20
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 12.05.2010 tarih ve 3844 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 21.05.2010 tarih ve 2010-1-
119/Öİ-10-379.FA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu ve 24.05.2010 tarih ve 2010-1-
119/BN-10-379.FA sayılı Bilgi Notu sırasıyla 21.05.2010 tarih, REK.0.05.00.00-110/168
sayı ve 26.05.2010 tarih, REK.0.05.00.00-110/172 sayılı Başkanlık önergeleri ile 10-38
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem 30
sonucunda, ilgili pazarda bir hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığı, dolayısıyla söz konusu devir işlemine Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde izin
verilmesi; bununla birlikte, Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi
nedeniyle, devralan teşebbüs olan Batıçim Enerji Elektrik Üretim A.Ş.’ye bir önceki mali yıl
sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında olmak üzere (……….) TL
idari para cezası verilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
Dosyadaki bilgiler çerçevesinde ilgili ürün pazarı, “elektrik üretimi ve satışı pazarı”; ilgili 40
coğrafi pazar ise "Türkiye" olarak belirlenmiştir.
10-38/641-217
2
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Dosya konusu işlem, Bornova 1. Noterliği’nce düzenlenen Hisse Devir Sözleşmesi
uyarınca Borares Enerji Üretim Dağıtım Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
(Borares)’nin hisselerinin %95’ini elinde bulunduran Ada Enerji Mühendislik ve Kontrol
Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.‘nin hisselerinin Batıçim Enerji Elektrik Üretim A.Ş. (Batıçim
Enerji) tarafından devralınmasına izin verilmesi talebine ilişkindir.
Söz konusu hisse devrinin ardından Borares’in kontrolü Batıçim Enerji’ye geçmektedir.
Kontrolde gerçekleşen bu değişiklik nedeniyle dosya konusu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 50
2(b) maddesi anlamında bir devralma işlemidir. Diğer taraftan, Batıçim Enerji’nin pazar
payı %(….) iken, bildirime konu Borares’in üretim tesisi henüz devreye girmediği için
pazar payı bulunmamaktadır. Ancak Batıçim Enerji’nin 2009 yılı cirosunun (……….) TL
olarak gerçekleşmesi nedeniyle, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4.
maddesinde belirtilen ciro eşiği aşıldığından, söz konusu devralma işlemi izne tabidir.
Başvuru konusu devralma işlemi kapsamında; hisseleri devre konu Borares’in rüzgâr
enerji santrali kurmak ve işletmek amacıyla Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
(EPDK)’na yaptığı üretim lisansının olumlu sonuçlanması ve bu çerçevede Batıçim
Enerji’nin kontrolünde bir rüzgâr enerjisi santrali kurulması projesi bulunduğu belirtilmiştir.
Batıçim Enerji’nin devralma ile amacının ilgili ürün pazarında üretim gücünü dolayısıyla 60
pazar payını yükseltme talebinin yanı sıra yenilenebilir enerji üretimine yeni giriş
teşebbüsü olduğu ifade edilmiştir. Bunun yanında, kamunun kontrolünde olan EÜAŞ ve
bağlı ortaklıkları, Yap-İşlet-Devret, Yap-İşlet ve İşletme Hakkı Devri uygulamaları
çerçevesinde faaliyet gösteren özel şirketler, özel mobil üreticiler ve
otoprodüktörler/otoprodüktör grupları gibi farklı piyasa oyuncularından oluşan Türkiye
elektrik üretimi pazarında, kamu hâkimiyetinin bulunduğu görülmektedir.
Dosyada yer alan bilgilere göre, Borares’in bildirime konu olan üretim tesisinin henüz
devreye girmediği ve devreye girmesi halinde bu tesisin tahmini pazar payının %(….) az
olacağı dikkate alındığında, bildirim konusu işlem sonucunda ilgili pazarda 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde hâkim durum yaratılması veya mevcut hâkim durumun 70
güçlendirilmesi ve böylece rekabetin olumsuz yönde etkilenmesinin söz konusu
olmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.3. Geç Bildirime İlişkin İdari Para Cezası
Dosyadaki bilgilere göre, hisse devir işleminin 23.03.2010 tarihi itibariyle gerçekleştirilmiş
olduğu noter satışından ve 24.03.2010 tarihli “Ortaklar Pay Listesi”nden anlaşılmaktadır.
Buna ek olarak mevcut durumda Borares’in %95 hissesinin Batıçim Enerji’nin
mülkiyetinde olduğu da taraflarca ifade edilmiştir. Her ne kadar devralınan Borares’in
hâlihazırda hiçbir faaliyetinin olmadığı; yalnızca EPDK’da henüz sonuçlanmamış bir lisans
başvurusunun bulunduğu belirtilmiş olsa da, gerçekleştirilen işlemin bir devralma işlemi
olduğu açıktır ve bu devralma işlemine Kurul izni için 29.04.2010 tarihinde 80
başvurulmuştur. 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesinde; Kurul’a bildirilmesi zorunlu olan
devralma işleminin bildirilmediği hallerde, Kurul’un herhangi bir şekilde işlemden haberdar
olduğu zaman kendiliğinden devralmayı incelemeye alacağına ve sonucunda devralmanın
7. maddenin birinci fıkrası kapsamına girmediğine karar vermesi durumunda devralmaya
izin vereceğine, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıklarından dolayı para cezası
uygulayacağına hükmedilmiştir. Yine Kanun’un 16. maddesinin (b) ve (d) bentlerinde, izne
tabi devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde, devralan teşebbüse,
karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık
10-38/641-217
3
gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezasının verileceğine hükmedilmiştir.
Bu itibarla, devir işlemi izne tabi olan dosya konusu hisseleri devralan Batıçim Enerji’ye, 90
31.12.2009 tarihi itibarıyla oluşan (……….) TL’lik cirosunun binde biri olan (……….) TL
idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı
Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, bu nedenle işleme izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile;
2- Bahse konu işlemin Rekabet Kurulunun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle, 100
devralan teşebbüs olan Batıçim Enerji Elektrik Üretim A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 16.
maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2009 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirinin binde
biri oranında olmak üzere (……….) TL tutarında idari para cezası verilmesine
OYÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir.
KARŞI OY
(27.05.2010 tarihli 10-38/641-217 Sayılı Kurul Kararı)
27.05.2010 tarihli 10-38/641-217 sayılı Rekabet Kurulu kararı ile Borares Enerji Üretim
Dağıtım Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 95 oranında hissesinin Batıçim Enerji
Elektrik Üretim Anonim Şirketi tarafından devralınması işlemine 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izin verilmiş, ayrıca işlemin Rekabet
Kurulunun izni olmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle devralan tarafa aynı Kanun’un 16.
maddesi uyarınca idari para cezası verilmiştir.
Dosyada mevcut bilgilerden hisse devir işleminin 23.03.2010 tarihinde yapıldığı, buna
karşılık işlemin 29.04.2010 tarihinde bildirildiği anlaşılmakla birlikte, ilgili tarafın “kontrol
geçişinin gerçekleşebilmesi için Rekabet Kurulunun izninin beklendiği” yönündeki beyanı
da dikkate alınmak durumundadır.
Bu sebeple bahse konu kararın Kurulun izni olmaksızın işlemin gerçekleştirilmesi
nedeniyle devralan tarafa idari para cezası verilmesi yönündeki kısmına katılmam
mümkün olmamıştır.
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Başkan
05-88/1226-356
4
27.5.2010 tarihli, 10-38/641-217 sayılı Rekabet Kurulu Kararına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Mezkur Kurul kararı ile Borares Enerji Üretim Dağıtım Madencilik San. ve Tic. Ltd.
Şti.’nin (Borares) Batıçim Enerji Elektrik Üretim A.Ş. (Batıçim Enerji) tarafından
devralınması işlemine izin verilmekte ve işlemin Rekabet Kurulu izni olmaksızın
gerçekleştirilmiş olması nedeniyle de idari para cezası verilmektedir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden Borares’in herhangi bir faaliyetinin ve mal
varlığının bulunmadığı, yalnızca EPDK’ya yapılmış olan bir üretim lisansı başvurusunun
olduğu anlaşılmaktadır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde bir
devralmadan bahsedebilmek için bir teşebbüsün ortaklık paylarının veya malvarlığının
devri gerekmektedir. Mevcut dosyada da Borares’in %95 oranındaki hissesi Batıçim
Enerji tarafından devralınmaktadır.
Ancak dosyadaki bilgilerden Borares’in halihazırda herhangi bir teşebbüs faaliyetinin
bulunmadığı gibi EPDK’ya yapılmış olan üretim lisansı başvurusu dışında da elinde
üretime yönelik herhangi bir malvarlığı olmadığı anlaşılmaktadır. Bir lisans
başvurusunun ise malvarlığı olarak değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir. Dolayısıyla
mevcut dosyada öncelikle 4054 sayılı Kanun anlamında bir teşebbüsün ortaklık
paylarının veya malvarlığının devralınmasına yönelik bir işlemin olup olmadığının
netleştirilmesi gerekmektedir.
Bu hususlara dönük bir değerlendirme yapılmaksızın, %95 oranındaki hissenin devri ile
kontrolün değiştiğinden hareketle, mevcut işlemin doğrudan doğruya bir devralma işlemi
olarak kabul edildiği, ardından da işlemin Kurul izni olmaksızın gerçekleştirildiğinden
bahisle idari para ceza verildiği mezkur Kararın 1. ve 2. maddelerine katılmamız
mümkün olmamıştır.
Murat ÇETİNKAYA
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy