Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-1-51 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 05-44/629-162
Karar Tarihi : 8.7.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: Harun ULU, Metin PEKTAŞ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - BP Plc 20
Temsilcisi: Av. Mehmet GÜN
Kore Şehitleri Cad. No:32 80300 Zincirlikuyu-İstanbul
D. TARAFLAR : - BP Plc
1 St James Square SW1Y 4 PD Londra-İNGİLTERE
- Nova Chemicals Corporation
1000 7 th. Ave. SW Calgary Alberta T2P 5L5 KANADA
E. DOSYA KONUSU: BP Plc ile Nova Chemicals Corporation arasında 30
kurulacak ortak girişim şirketine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.5.2005 tarih, 3542 sayı ile giren
ve en son 24.06.2005 tarih, 4341 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4., 5. ve 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 29.6.2005 tarih, 2005-1-51/Öİ-05-HU sayılı
Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu, 29.6.2005 tarih, REK.0.05.00.00-120/138
sayılı Başkanlık önergesi ile 05-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek 40
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- BP Plc ile Nova Chemicals Corporation arasında kurulacak olan ortak girişim
şirketinin, tarafların GPS pazarındaki toplam ciro ve pazar payları yönüyle
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 4. maddesi kapsamında bildirime tabi olduğu,
ancak işlem sonucunda hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim
05-44/629-162
2
durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz
konusu olmadığı,
50
- Ancak, taraflar arasında imzalanan Rekabet Etmeme Sözleşmesi’nde yer
alan, ortaklıktan ayrılan ana şirkete 3 yıl rekabet yasağı getiren hükmün; 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği, aynı Kanun’un 5. maddesindeki
şartları taşımadığından bireysel muafiyet verilemeyeceği, yoğunlaşma işlemi
ile doğrudan ilgili ve gerekli olmadığından bu hükmün sözleşmeden
çıkarılması gerektiği, ana şirketlere getirilen rekabet yasaklarının süresinin
ortak girişimde hissedar oldukları süre ile sınırlandırılması halinde bildirilen
işleme izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60
H.1. Taraflar
H.1.1. BP Plc
BP Plc, hisseleri Londra, Frankfurt ve New York borsalarında işlem gören, BP
Şirketler Grubunun ana şirketi konumundadır. BP Plc’nin ana faaliyet
gruplarına ve bunların faaliyet safhalarına aşağıda yer verilmiştir:
-BP Eploration: Petrol ve gaz araması ve üretimi, 70
-BP Oil: Petrol arıtma, pazarlama, tedarik ve nakliyesi,
-BP Chemicals : Petrokimya ile ilgili ürünlerin üretim ve satışı,
-BP Gas and Power: Gazla çalışan enerji üretim tesislerinin geliştirilmesi.
H.1.2. Nova Chemicals Corporation (Nova)
Nova faaliyetlerini kimyasal ürünlere ilişkin iki temel alanda sürdürmektedir. 80
Bu faaliyetler;
-Olefins/Pololefins: Ethilen, poliethilen, kimya ve enerji yan ürünleri üretimi,
-Stireniks: Stiren ve polimer üretimidir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirime konu ortak girişim “polistirin” ve “genişletilebilir polistirin” 90
pazarlarında faaliyet gösterecektir. Bu pazarlara ilişkin açıklamalara aşağıda
yer verilmiştir.
H.2.1.1. Polistirin (PS) Pazarı
PS, stirin maddesinin polimerizasyonu suretiyle üretilen thermoplastik
reçinelerdir. Bu madde çoğunlukla, McCurdy adı verilen borulu reaktör
05-44/629-162
3
teknolojisi gibi polimerizasyon teknolojilerinin kullanılması yoluyla yapılır.
Ortaya çıkan sıcak yapışkan eriyik madde, reakte olmayan stirinleri elimine
etmek üzere temizlenir, soğutulur ve bunlar taşınabilir topaklar şeklinde kesilir. 100
PS daha sonra dağıtımı ambalajlarla ya da toptan olarak yapılan muhtelif
başka şekillere de dönüştürülebilir (örneğin genel amaçlı ve transparan ve katı
polistirin veya kırılma resistanslı ve transkülen yüksek etkili polistirin). PS,
sıkma, termo - şekillendirme ve enjeksiyon kalıbı yoluyla dönüştürülür ve
ambalajlama, elektronik eşya ve aletlerin kaplaması, dayanıklı tüketim malları,
tek kullanımlık kaplar ve çatal bıçaklar gibi muhtelif uygulamalarda kullanılır.
PS’nin dağıtımı (yüksek taleple gelen alıcıların varlığı halinde) doğrudan
müşterilere satışla, ya da (daha küçük hacimlerde talepte bulunan alıcıların
varlığı halinde) distribütörler aracılığıyla yapılmaktadır. Türkiye’nin 2004 yılı 110
için PS talebinin, yaklaşık %67’si ambalajlamaya ilişkin, %21‘i elektronik eşya
ve alet kaplamasına ve % 12’si diğer uygulamalara yöneliktir.
H.2.1.2. Genişletilebilir Polistirin Pazarı (GPS)
GPS, stirin maddesinin patlayıcı madde peantin ile birlikte süspansiyon
polimeritasyonu yoluyla üretilir. Polimeritasyon aşamasının
tamamlanmasından sonra ortaya çıkan sıcak süspansiyon soğutulur ve GPS
tanelerinin süspansiyon maddesinden ayrıştırıldığı bir ayrışım işlemine tabi
tutulur. Kurutulup, sınıflandırıldıktan sonra, GPS taneleri dağıtım için 120
ambalajlanır. GPS inşaat/tecrit – izolasyon, ambalajlama amaçlarına yönelik
olarak ve hafif ağırlıklı mıcır olarak kullanılmaktadır. 2004 yılında Türkiye’nin
GPS üretiminin yaklaşık %58’i inşaat/yalıtım ürünlerinde, %29’u
ambalajlamada, %13’ü ise diğer uygulamalarda kullanılmıştır.
Bu değerlendirmeler ışığında, bildirime konu işlem için ilgili ürün pazarları; “PS
ve GPS” olarak belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
130
Bildirime konu Ortak Girişim, Türkiye ve çevre ülkelerde faaliyet gösterecektir.
Gerek PS gerekse GPS karayolu ve deniz yoluyla kolaylıkla taşınabilmekte,
bu ürünlerin 1.000 km’lik mesafe için ton başına nakliye maliyeti ürünlerin
nihai fiyatlarının %5’ine tekabül etmektedir. Bildirime konu olan ürünlerin
nakliyesindeki kolaylıklar dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazarı Türkiye
Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Değerlendirilmesi 140
BP, uluslararası alanda, petrol arama ve üretimi, işlenmesi, pazarlanması,
satış ve nakliyesi, petrokimya ve ilgili ürünlerinin üretim ve satışı ve gazla
çalışan enerji üretim tesislerinin geliştirilmesi alanlarında faaliyet
göstermektedir. Nova ise, kimyasal ürünler alanında faaliyet göstermektedir.
05-44/629-162
4
Taraflar, PS ve GPS ürünlerinin Avrupa’da üretimi ve ticareti amaçlı bir ortak
girişim kurmak üzere 18.05.2005 tarihinde anlaşmışlardır. Buna göre taraflar,
BP’nin, Fransa’daki PS ve GPS işleri hariç olmak üzere, Avrupa’daki tüm PS
ve GPS işlerini ortak girişime devredeceklerdir. Fransa’daki vergi konuları ile 150
ilgili nedenlerden dolayı, BP başta Fransa’daki işlerini hemen devretmeyecek,
ancak Ortak Girişim Fransa’daki bu İşletme ile, ara bir dönem süresince ortak
girişimin hammadde sağlayacağı ve Fransız İşletme’nin tüm üretimini satın
alıp dağıtımını yapacağı bir sözleşme imzalayacaktır. 1 Ocak 2007 tarihinde
ya da daha sonraki bir dönemde, tarafların bağlı şirketleri Innovene, SwisCo,
DutchCo, BP Global Investments Limited aracılığıyla; BP ve Nova Chemicals
International S.A. (NCISA) arasında, üzerinde uzlaşılan alım/satım opsiyonu
çerçevesinde, Ortak Girişim tarafı şirketler Fransa’daki söz konusu PS ve
GPS işine ilişkin varlıklarını Ortak Girişim’e devretmeye yönelik iradelerini iyi
niyetle kullanacaklardır. 160
1997/1 sayılı Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2.
maddesinde ortak girişimlerle ilgili olarak; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere
işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak
ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)."
tanımlaması yer almaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde yapılan tanımdan hareketle, bir ortak
girişimin yoğunlaşma doğurucu kabul edilmesi için aranan özellikler şu şekilde 170
sıralanabilir:
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması (ortak girişim),
- Bu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmaması.
Yukarıdaki bilgiler ışığında, BP ve Nova şirketlerinin kuracağı ortak girişimin
yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olup olmadığının değerlendirilmesi
yerinde olacaktır. 180
H.3.1.1. Ortak Kontrol
Gerek koordinasyon riski doğuran gerekse yoğunlaşma doğurucu ortak
girişimlerde aranan birinci koşul, söz konusu ortak girişimin kurucu firmalar
tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olmalarıdır.
1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri arasında açıkça ifade edilmemekle birlikte,
ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve rekabet
koordinasyonuna yol açmaması şeklindeki unsurların altında, ortak girişimin 190
özerk bir yönetim anlayışına ve karar mekanizmasına sahip olması
yatmaktadır. Ortak girişimin, kendisini oluşturan taraflardan bağımsız karar
alabilmesi ve uygulayabilmesi için, verilecek önemli kararlarda söz konusu
taraflardan hiç birinin tek başına karar alma yetkisinin bulunmaması, bağımsız
yeni bir iradenin ortaya çıkması gerekmektedir.
05-44/629-162
5
Söz konusu Ortak Girişim’in hisselerinin yarısı, BP’nin dolaylı olarak
tamamına sahip olduğu yavru şirketi Innovene (O&D Int. Holding Ltd.’in diğer
ismi), diğer yarısı ise, Nova’nın dolaylı olarak tamamına sahip olduğu yavru
şirketi NCISA’ya ait olacak, DutchCo ve SwissCo üzerinden idare edilecektir. 200
DutchCo, Ortak Girişim’in üretim faaliyetlerini gerçekleştireceği ülkelerden her
birinde kurulu, sınırlı sorumlu limited şirketler olarak kurulacak yavru üretim
şirketlerindeki (Ortak Girişim Grubu) hisselerinin tamamına sahip olacaktır.
SwissCo ise Ortak Girişim’in belli malvarlığı unsurlarına ve çalışanlarına sahip
olacak ve Ortak Girişim Grubu’nun her bir üyesi ile sözleşmeler yaparak ve
SwissCo tarafından satışı ve dağıtımı yapılacak PS ve GPS’lerin üretimini
sağlayacaktır. Esas itibarıyla, DutchCo üretime ilişkin, SwissCo ise dağıtım ve
pazarlamaya ilişkin varlıklara sahip olacaktır. Ancak her iki OG şirketi de, BP
ve Nova’nın aşağıda daha ayrıntılı şekilde izah edileceği üzere ortak kontrolü
altında olacaktır. 210
BP ve Nova arasında 12.5.2005 tarihinde imzalanan İşletme Sözleşmesi’nin
4. maddesine göre her bir taraf, DutchCo ve SwissCo’nun % 50’şer hissesine
ve Ortak Girişim’in işlerinin yürütülmesi konusunda eşit oy hakkına sahip
olacaktır. Taraflar, SwissCo ve DutchCo’nun ve her bir OG Grubu üyesinin
işletmesiyle ilgili kararları oy çokluğuyla almak üzere bir komite kuracaklardır.
Kıdemli yöneticilerin görevlendirilmesi koşulları, bütçe ve işletme planı dahil
olmak üzere belirli stratejik konularda karar alınabilmesi için Komite’de
oybirliği aranacaktır. Taraflardan her birinin, bu Komite’ye, yönetim müdürü ve
finans müdürü dahil olmak üzere toplam üçer üye atamaları öngörülmekte 220
olup, taraflar bu Komite’den çıkacak her kararın SwissCo ve DutchCo’nun
yönetim kurullarınca yürürlüğe konulması için gerekeni yapacaklardır.
SwissCo ve DutchCo yönetim kurullarında, her bir tarafın birer aday
gösterdiği, iki müdür görev alacaktır. Komite başkanın ve DutchCo ve
SwissCo yönetim kurulları başkanlarının kesin neticeyi belirleyecek şekilde oy
kullanma hakları olmayacaktır.
Bu çerçevede kurulacak olan ortak girişim şirketinin, BP Grubu ve Nova
Grubu’nun ortak kontrolü ile yönetileceği anlaşılmaktadır.
230
H.3.1.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olması
Ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden
biri, söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlığın bütün
fonksiyonlarını yerine getiriyor olup olmadığıdır. Bağımsız bir iktisadi varlıktan
söz edebilmek için söz konusu ortak girişimin faaliyetlerini yürütmek üzere
yeterli işgücüne ve mal varlığına sahip olması, pazarda bağımsız bir sağlayıcı
ve alıcı olarak davranması, faaliyetlerinin belli bir süre ile sınırlı olmaması,
rekabet politikalarını kendi ekonomik menfaatlerine göre özerk bir şekilde
belirlemesi gerekmektedir 240
Taraflar arasında imzalanan 18.5.2005 tarihli Kuruluş Anlaşması’nın muhtelif
maddelerinde, BP’nin Fransa’daki PS ve GPS işleri hariç, tarafların PS ve
GPS işlerine ilişkin tesisleri, çalışanlarını, tedarik sözleşmelerini, envanterleri,
müşteri sözleşmeleri ve şerefiyeleri, fikri sinai mülki haklarının tamamını Ortak
Girişim’e devretmeleri öngörülmüştür. Bu bakımdan kurulacak Ortak Girişim
05-44/629-162
6
Türkiye ve çevre ülke pazarlarına yönelik olarak üretim, dağıtım ve satış
faaliyetlerini yürütebilecek yeterlikte bir yönetim, personel, taşınır ve taşınmaz
mallarla donatılacaktır. Bu açıklamalar ışığında, ortak girişimin bağımsız bir
iktisadi varlık olma şartını yerine getirdiği anlaşılmaktadır. 250
Öte yandan, Ortak Girişim, önceden belirlenmiş minimum miktardaki stirin
hammaddesini, 2008 yılına kadar ve daha sonra da tarafların söz konusu
minumum miktarlarda mutabık kalmaları durumunda, “Stirin Tedariki
Anlaşması”nın bitimine dek; yani 2010 yılına kadar, kurucularından ya da
kurucuları aracılığıyla sağlayacaktır. Bildirime konu işlemde, rakiplerinin dikey
bütünleşik yapı içerisinde olması, bu tür uygulamaların piyasanın
gereklerinden olduğu ve şirketin hammadde üzerinden yeni bir ürün üreterek
katma değer yaratacağı hususları dikkate alınarak, ortak girişimin
ortaklarından 2010 yılına kadar stirin tedariği anlaşması yapmasının bağımsız 260
iktisadi varlık olmasını etkilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
H.3.1.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması
Bu unsurun değerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak girişimin ana şirketler
arasında veya ana şirketlerle ortak girişim arasındaki rekabetçi davranışların
koordinasyonuna sebebiyet verip vermediği hususudur. Bu doğrultuda ana
şirketlerin, ortak girişimin faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarı veya coğrafi
pazardan ya da bu pazara komşu pazardan veya bu pazarın alt veya üst
konumunda olan pazarlardan tamamen çekildiği ya da etkinliklerini ortak 270
girişimin coğrafi pazarının dışında sürdürüldüğü durumlarda, ortak girişim
yoğunlaşma doğurucu olarak kabul edilmektedir.
Bu çerçevede; rekabet koordinasyonundan, bir başka deyişle ortak girişimin
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmasından söz edilebilmesi için
öncelikle ana şirketlerin birbirleriyle veya ortak girişimle rakip olmaları
gerekmektedir. Buna göre ortak girişimin kendisini oluşturan teşebbüslerin
daha önceki faaliyetlerini devralıp almadığı, onlar adına yeni faaliyetlere girişip
girişmediği, şirketlerin ilgili pazarlarında veya ilgili ürün pazarının üst veya alt
pazarlarında veya komşu pazarlarda faaliyet gösterip göstermediği konuları 280
açıklığa kavuşturulması gereken hususlardır.
Fransa’daki işler hariç olmak üzere tarafların ortak girişimin faaliyet
alanlarından tamamen çekiliyor olması ortak girişimin ortakları arasında
ve/veya ortak girişimle ortaklar arasındaki koordinasyon riskini ortadan
kaldırmaktadır. Öte yandan, ana şirketlerin ortak girişimin üst pazarında yer
alması ve ortak girişimle tedarik anlaşması yapması, yukarıdaki bölümde izah
edilen nedenlerden dolayı bu değerlendirmeyi etkilemeyecektir.
Bildirilen işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında yoğunluk 290
doğurucu bir ortak girişim olduğunun ortaya konulmasından sonra, aynı
Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında bildirime tabi olup olmadığının belirlenmesi
gerekmektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4.
maddesinde; “birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı
gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili
ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde
05-44/629-162
7
veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı
aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” şeklinde
düzenleme getirilmiştir.
300
2004 yılında BP’nin ilgili pazarlardaki ciroları ve pazar paylarına aşağıdaki
tabloda yer verilmiştir.
Tablo 1- BP’nin İlgili Pazarlardaki Ciro ve Pazar Payı
Pazar Ciro (TL) Pazar Payı (%)
PS Pazarı (…………………….) (…….)
GPS Pazarı (…………………….) (…….)
Nova’nın ilgili pazarlardaki 2004 ciroları ve pazar payları şu şekildedir.
Tablo 2 - Nova’nın İlgili Pazarlardaki Ciro ve Pazar Payı
Pazar Ciro (TL) Pazar Payı (%)
PS Pazarı (…………………….) (…….)
GPS Pazarı (…………………….) (…….)
Tarafların PS pazarındaki toplam pazar payları ve ciroları Tebliğ’de belirlenen 310
eşiklerin altında kalmaktadır. Ancak, tarafların GPS pazarındaki pazar payları
ve ciroları Tebliğ’de belirlenen eşikleri aştığı için izne tabidir.
Ortak Girişim'in faaliyet göstereceği PS ve GPS pazarlarındaki teşebbüsler ve
pazar payı 2004 yılı verileri üzerinden şu şekildedir:
Tablo 3- 2004 yılı Türkiye PS Pazarı
Şirket İsmi Hacim (kt) Pazar Payı (%)
BP/Nova (…….) (…….)
BASF (…….) (…….)
Total (…….) (…….)
DOW (…….) (…….)
Polimeri (…….) (…….)
Uzak Doğu Tedarikçileri (…….) (…….)
Orta Doğu Tedarikçileri (…….) (…….)
Baser (…….) (…….)
Tüpraş (…….) (…….)
Pakistan & Hindistan (…….) (…….)
Diğer (…….) (…….)
TOPLAM 180 100
320
Tablo 4- 2004 Türkiye GPS Pazarı
Şirket İsmi Hacim (kt) Pazar Payı (%)
BP/Nova (…….) (…….)
BASF (…….) (…….)
Monotez (…….) (…….)
Polimeri Europa (…….) (…….)
Dwory (…….) (…….)
Styrochem (…….) (…….)
National PCC (…….) (…….)
Uzak Doğu
Tedarikçileri
(…….) (…….)
05-44/629-162
8
ABD/Kanada (…….) (…….)
Diğer (…….) (…….)
TOPLAM 52.69 100
Tarafların %(….) oranında pazar payına sahip olduğu dikkate alındığında,
bildirilen işlemin PS pazarındaki rekabet üzerinde önemli bir etki
yaratmayacağı görülmektedir. Şirketlerin GPS pazarındaki toplam payları
%(….)’tür. Bu piyasada pazar payı %10’un üzerinde 4 rakibin olduğu dikkate
alındığında, bildirilen işlem pazar yapısı üzerinde önemli bir değişiklik
yaratarak rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmasına neden olmayacaktır.
330
H.3.2. Rekabet Etme Yasaklarının Değerlendirilmesi
Nova ve BP Grupları arasında imzalanan “Rekabet Etmeme Sözleşmesi”nin
3.1. maddesinde Ortak Girişim’in hissedarları ile bunların bağlı şirketlerinin,
Ortak Girişim'in faaliyet konularıyla sınırlı olmak üzere Ortak Girişim’le rekabet
etmesi yasaklanmıştır. Aynı sözleşmede, bu rekabet yasağına ilişkin
istisnalara yer verilmiştir.
Teşebbüsler arasında, bir tarafın diğerine rekabet yasağı getirdiği anlaşmalar
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır. Bununla birlikte bazı 340
birleşme devralma işlemlerinde ticaret yerinin, mevkii, itibar ve sair gayrimaddi
unsurlarının ve know-how gibi kayıtlı olmayan haklarının da devri söz konusu
olduğu için satıcı üzerine getirilen ve belirli şartları içinde bulunduran rekabet
yasakları farklı olarak değerlendirilmektedir.
Devralmalarda alıcıların satıcılara getirdiği rekabet yasakları, alıcıların
yatırımlarının değerinden tam olarak yararlanmalarının bir aracı olarak
görülmektedir. Ortak girişimlerde ise rekabet yasakları taraflar arasındaki veya
taraflarla ortak girişim arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol
açılmaması gerekliliği nedeniyle ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet 350
göstereceği ilgili pazardan çekilmelerini ve böylelikle yeni ekonomik birimin fiili
ya da potansiyel rakibi olma imkanlarının ortadan kalkmasını sağlamaktadır.
Bu özellikleriyle gerek devralma işlemlerinde satıcılara getirilen rekabet
yasakları, gerekse ortak girişim işlemlerinde ana teşebbüslere getirilen
rekabet yasaklarının yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları
kabul edilmektedir.
Ortak kontrolün devredildiği yoğunlaşma doğurucu ortak girişimlerde rekabet
yasağı ana şirketlerin ortak girişimle rekabet etmemesi şeklinde yer
almaktadır. Söz konusu rekabet yasağı ana şirketlerin pazardan çekilmesi 360
anlamına geldiği için ortak girişimin yoğunluk doğurucu bir işlem olması
açısından önem kazanmaktadır. Ana şirketlerin faaliyetlerini ortak girişime
devrederek pazardan çıkması gerek ana şirketler arasındaki, gerekse ana
şirketlerle ortak girişim arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonu
riskini ortadan kaldırmaktadır.
Ortak girişimlerde rekabet yasağının içerdiği coğrafi alanın ve ilgili ürünün,
ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili coğrafi pazar ve ürün pazarıyla sınırlı
05-44/629-162
9
olması gerekmektedir. Diğer yandan ana şirketlerin ortak girişimle rekabet
etme yasağının belirli bir süre ile sınırlı olması gerekmektedir. 370
Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde
yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu
kriterler çerçevesinde yukarıda değinilen rekabet etme yasaklarına ilişkin
hükümlerin değerlendirilmesi gerekmektedir.
- Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ilkesi
380
Yan kısıtlama olarak tanımlanacak düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları
olan teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini sınırlandırması, ancak;
yoğunlaşma işleminin kaçınılmaz sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya
da teşebbüslerin ekonomik davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin
zararına olacak herhangi bir kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Bu genel
prensip çerçevesinde devralma işlemlerinde; satıcıya, satıcının bağlı
kuruluşlarına ya da satıcının temsilcilerine, ortak girişim işlemlerinde ise
kontrolü paylaşan ortaklara rekabet yasakları getirilmesi makul sayılacaktır.
Bu bakımdan, Rekabet Etmeme Sözleşmesi’nde ortak girişim hissedarları ve 390
bunların bağlı kuruluşlarına rekabet yasağı getirilebilecektir.
- Orantılılık İlkesi
Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama
alanının da işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup
olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Rekabet Etmeme Sözleşmesi’nde, rekabet yasağının kapsamı, bölge içinde 400
PS ve GPS’nin imal edilmesi, pazarlanması ve araştırma geliştirme işleri
olarak belirlenmiştir. Sınırlandırmanın geçerli olacağı bölge ise, Türkiye ve
çevre ülkeler ile AB ülkeleri (isimleri sayılarak) şeklinde belirlenmiştir. Coğrafi
alan ve kapsam açısından bakıldığında ilgili rekabet yasaklarının ortak
girişimin faaliyetleri ile orantılı bir şekilde belirlendiği görülmektedir.
Süre açısından bakıldığında, ortak girişim işlemi bakımından öngörülen
rekabet yasağının süresinin ise ortak girişimin ömrünü aşmaması
gerekmektedir. Rekabet Etmeme Sözleşmesi’nde rekabet yasaklarının süresi,
ortak girişimde hissedarlığın devamı süresince ve hissedarlığın bitiminden 410
itibaren üç yıl olarak belirlenmiştir. Bu hükmün istisnası olarak Sözleşme'nin
3.4. maddesinde BP’nin herhangi bir üyesinin satın alma opsiyonunu
kullanarak Nova’nın hisselerini iktisap etmesi veya ortak girişimin tasfiyesiyle
rekabet yasaklarının hemen sona ereceği belirtilmiştir.
Tarafların temsilcisi Ortak Girişim’de hissedarlığı biten hissedara 3 yıllık bir
rekabet etme yasağının getirilmesinin gerekçesiyle ilgili olarak, bunun
nedeninin devralınan işin değerinin korunması olduğu ve AB uygulamalarında
05-44/629-162
10
da ortak girişimde hissedarlığı biten ortağa 3 yıla kadar rekabet yasağı
getirildiğini belirtmektedir. 420
Önceki Kurul kararlarında, ortak girişim hissedarlarına getirilen rekabet
yasaklarının kural olarak ortak girişimde hissedar oldukları süre ile sınırlı
olması öngörülmüştür. Bunun gerekçesi ise, ortak girişimin taraflarının
sonradan yapacakları hisse devrinin yeni bir devir işlemi olduğu için bu devir
sırasında satıcı hissedara rekabet yasağının getirilebileceği, bu nedenle hisse
devri sonrasında geçerli olacak rekabet yasaklarına ortak girişimin kurulduğu
anda değil, bu hisse devri sırasında karar verilmesi gerektiğidir.
Bu çerçevede, Rekabet Etmeme Sözleşmesi’nde yer alan rekabet 430
yasaklarının, hissedarların ortak kontrolünü paylaştıkları süreyle sınırlı olması
ve ilgili sözleşme maddesinin bu yönde düzenlenmesi gerekmektedir.
I.SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
- Bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ"in 4. maddesi
kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda hakim durum 440
yaratılarak veya var olan hakim durum güçlendirilerek rekabetin önemli
ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
- Ancak taraflar arasında imzalanan Rekabet Etmeme Sözleşmesi’nde yer
alan ortaklıktan ayrılan ana şirkete 3 yıl rekabet yasağı getiren hükmün,
hissedarların ortak kontrolü paylaştıkları süreyle sınırlandırılması halinde
bildirilen işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
450
Full & Egal Universal Law Academy