1. Eine Rechtsfrage ist ungeachtet vorinstanzlich gestellter Beweisanträge klärungsfähig, wenn das Revisionsgericht über sie auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz sachlich entscheiden kann, auch wenn es für die anschließende Anwendung des geklärten Rechtssatzes einer Zurückverweisung bedarf (Abgrenzung zu BVerwG vom 17.3.2000 - 8 B 287/99 = BVerwGE 111, 61).
2. Um eine Abweichung zu bezeichnen, kann der Beschwerdeführer einem Rechtssatz des Bundessozialgerichts einen nur sinngemäß vom Landessozialgericht aufgestellten, in scheinbar fallbezogene Ausführungen gekleideten widersprechenden abstrakten Rechtssatz gegenüberstellen und darlegen, dass sich dieser aus dem Berufungsurteil unzweifelhaft schlüssig ableiten lässt.
Verfahrensgangvorgehend SG Hamburg, 20. April 2012, Az: S 33 KR 43/07Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 27. April 2016 wird als unzulässig verworfen.
Die Beklagte trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 47 179,81 Euro festgesetzt.
Gründe1I. Der im April 2006 verstorbene, bei der beklagten Krankenkasse (KK) versichert gewesene B. (im Folgenden: Versicherter) erkrankte an einem hochmalignen Knochentumor (Ewing-Sarkom). Er erhielt ua wegen eines im Dezember 2003 aufgetretenen Rezidivs zunächst konventionelle Chemotherapie, die jedoch eine Größenzunahme der Lungenmetastasen und ein Fortschreiten der Knochenmarkinfiltration nicht verhinderte. Die Lungenmetastasen wurden deshalb operativ entfernt. Der Kläger, Träger eines für die Behandlung Versicherter zugelassenen Krankenhauses, behandelte den Versicherten mit einer Hochdosis-Chemotherapie und anschließender autologer Stammzelltransplantation vollstationär vom 24.3. bis 20.4.2005 und berechnete hierfür 47 179,81 Euro (Fallpauschale - Diagnosis Related Group 2005 A15B sowie Zusatzentgelte - ZE - 21.07 und 34.08; Rechnung vom 18.5.2005). Der Versicherte erhielt im weiteren Verlauf in der Universitätsklinik D. eine Immuntherapie mit Tumorvakzinen und eine Erhaltungs-Chemotherapie. Die Beklagte bezahlte den geforderten Betrag, rechnete diesen aber - nach Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung - gegen andere Forderungen des Klägers auf, da die Behandlung nicht dem medizinischen Standard entspreche. Das SG hat die Beklagte zur Zahlung der Krankenhausvergütung nebst Zinsen verurteilt (Urteil vom 20.4.2012). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs seien bei einer grundrechtsorientierten Auslegung der Vorschriften des SGB V erfüllt. Für die Krebserkrankung des Versicherten im fortgeschrittenen Stadium habe im Behandlungszeitpunkt als allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Behandlung nur noch eine Erhaltungs-Chemotherapie mit palliativem Ansatz zur Verfügung gestanden. Bei der Hochdosis-Chemotherapie habe es sich dagegen um einen kurativen Therapieansatz gehandelt, für den eine nicht ganz fernliegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens auf eine spürbar positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf bestanden habe (Urteil vom 27.4.2016).
2Die Beklagte wendet sich mit ihrer dagegen eingelegten Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.
3II. Die Beschwerde ist unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 S 3 SGG zu verwerfen. Die Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 S 3 SGG abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG), der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) und des Verfahrensfehlers (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).
41. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2 f; BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN). Die Beklagte richtet ihr Vorbringen hieran nicht aus.
5Die Beklagte formuliert als Rechtsfragen:
"a) Erfordert die im Rahmen der grundrechtsorientierten Auslegung einer Regelung des SGB V zu treffende Feststellung einer nicht ganz fernliegenden Aussicht auf Heilung oder eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf hinsichtlich der durchzuführenden abstrakten und konkret-individuellen Chancen-Risikoabwägung die Gesamtbewertung eines mehrteiligen Behandlungskonzeptes, wenn darin eine experimentelle Behandlungsmethode in der Weise zusammen mit der Behandlung eines anderen Leistungserbringers geplant und verbunden wird, dass die erste Behandlungsmethode der Vorbereitung der nachfolgenden Behandlung eines anderen Leistungserbringers zu dienen bestimmt ist und beide gemeinsam den Heilungserfolg herbeiführen sollen?"
"b) Erfordert die wirksame Einwilligung des Versicherten bzw. seiner Eltern in eine nicht dem anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechenden Krankenhausbehandlung (individueller Heilversuch) die vorherige Aufklärung über das vollständige Behandlungskonzept, wenn hinsichtlich des angestrebten Heilungserfolges der betreffende Heilversuch nicht die "letzte Therapie" darstellt, sondern als Teil eines umfassenden Behandlungskonzepts der Vorbereitung eines weiteren experimentellen Behandlungsabschnitts durch ein anderes Krankenhaus dient?
Genügt das vorbehandelnde Krankenhaus in diesem Zusammenhang seinen Dokumentationspflichten, wenn sich in den schriftlichen Aufklärungs- bzw. Einwilligungsprotokollen Informationen zu Eigenart, Zweck und Risiken der (Vor-)Behandlung finden, jedoch keine Hinweise auf den experimentellen Charakter und den fehlenden Nutzennachweis des geplanten Behandlungskonzepts."
a) Die Beklagte zeigt schon den Klärungsbedarf der ersten Frage nicht hinreichend auf. Das Bedürfnis für die Klärung einer Rechtsfrage fehlt, wenn ihre Beantwortung nach der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rspr keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, die Frage also "geklärt" ist (vgl zB BSG Beschluss vom 21.10.2010 - B 1 KR 96/10 B - RdNr 7 mwN). Die Beklagte hätte sich deshalb in der Beschwerdebegründung näher damit auseinandersetzen müssen, wieso in Würdigung der ergangenen höchstrichterlichen Rspr noch Klärungsbedarf verblieben ist. Die Beschwerdebegründung genügt diesen Anforderungen nicht. Sie setzt sich nicht damit auseinander, dass die Rspr des erkennenden Senats hinsichtlich der Beachtung des Qualitätsgebots fordert, dass über Qualität und Wirksamkeit der neuen Methode - die in ihrer Gesamtheit und nicht nur in Bezug auf Teilaspekte zu würdigen ist - zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen gemacht werden können, ohne bei Prüfung der grundrechtsorientierten Leistungsauslegung einen abweichenden Standpunkt einzunehmen (vgl zB BSG SozR 4-2500 § 18 Nr 8 RdNr 10 ff mwN, insbesondere RdNr 20).
7Eine Rechtsfrage, über die bereits höchstrichterlich entschieden worden ist, kann zwar dennoch (erneut) klärungsbedürftig sein, wenn der Rspr in nicht geringfügigem Umfang widersprochen wird und gegen sie nicht von vornherein abwegige Einwendungen vorgebracht werden (vgl zB BSG SozR 1500 § 160a Nr 13 S 19 mwN; BSG Beschluss vom 27.1.2012 - B 1 KR 47/11 B - Juris RdNr 4; BSG Beschluss vom 5.2.2013 - B 1 KR 72/12 B - RdNr 7). Dies ist jedoch im Rahmen der Beschwerdebegründung ebenfalls darzulegen (vgl zB BSG Beschluss vom 22.12.2010 - B 1 KR 100/10 B - Juris RdNr 7; BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 32 RdNr 5). Daran fehlt es.
8Die Beklagte zeigt auch die Entscheidungserheblichkeit der ersten Frage nicht auf. Eine Rechtsfrage ist vom Revisionsgericht klärungsfähig, wenn sie sich ihm auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz stellt. Ob eine Rechtsfrage klärungsfähig ist, hängt davon ab, ob das Revisionsgericht über die betreffende Frage konkret sachlich entscheiden kann (vgl BSG SozR 3-2200 § 550 Nr 7 S 22 f; BSG Beschluss vom 24.6.1998 - B 9 VG 2/98 B - Juris RdNr 6; BSG Beschluss vom 20.2.2017 - B 1 KR 91/16 B - Juris RdNr 9; ebenso zB Pietzner/Buchheister in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2016, § 132 RdNr 44), nicht davon, ob es sie für den Rechtsstreit abschließend ohne Zurückverweisung beantworten kann. Soweit Literatur weitergehend fordert, dass das LSG alle Tatsachen festgestellt haben muss, damit das Revisionsgericht abschließend - ohne Zurückverweisung - nicht nur über die zu klärende Rechtsfrage entscheiden kann, sondern auch über ihre Anwendung auf den konkreten Fall, überspannt dies die Anforderungen (so aber Berchtold/Lüdtke in HK-SGG, 5. Aufl 2017, § 160a RdNr 20 aE; Karmanski in Roos/Wahrendorf, SGG, § 160a RdNr 66a bei Fn 284 mit diese Auffassung nicht tragenden Zitaten). Hat das Tatsachengericht Sachverhaltsaufklärung deswegen unterlassen, weil es die als rechtsgrundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage anders als der Beschwerdeführer beantwortet und deswegen die Beweisaufnahme als nicht entscheidungserheblich ansieht, handelt es verfahrensrechtlich pflichtgemäß (vgl zur Begrenzung des aufzuklärenden Sachverhalts durch die Rechtsauffassung des Gerichts zB BSG SozR Nr 40 zu § 103 SGG; BSG SozR 3-2500 § 18 Nr 1 S 4, stRspr; vgl Hauck in Hennig, SGG, Stand Juni 2017, § 103 RdNr 26). Der hierdurch beschwerte Rechtsmittelführer kann dementsprechend ergänzende Beweiserhebung auch mit einem förmlichen Beweisantrag nicht erzwingen (vgl BVerwG Beschluss vom 17.3.2000 - 8 B 287/99 - BVerwGE 111, 61 = Juris RdNr 9). In Verfahren nach dem SGG kann dem Rechtsmittelführer nicht abverlangt werden, einen solchen Antrag dennoch zu stellen (so aber zu § 132 Abs 2 Nr 1 VwGO BVerwG Beschluss vom 17.3.2000 - 8 B 287/99 - BVerwGE 111, 61 = Juris RdNr 9 mwN, auch zu weiteren Ansichten). Das SGG kennt nämlich - anders als die VwGO - keinen Vertretungszwang für das Verfahren vor den Obergerichten. Das Revisionsrecht enthält die Regelung der Zurückverweisung (§ 170 Abs 2 S 2 SGG), um dem Revisionsgericht die Entscheidung in solchen Fällen zu ermöglichen und damit die Einheitlichkeit der Rspr in Deutschland zu sichern. Diese Regelung setzt voraus, dass das angegriffene Urteil auf einer Verletzung materiellen Rechts beruht, sich nicht aus anderen Gründen als rechtmäßig erweist und der zuständige Senat des Revisionsgerichts wegen fehlender Feststellungen des Tatsachengerichts nicht abschließend in der Sache entscheiden kann (stRspr, vgl zB BSG Urteil vom 13.12.2016 - B 1 KR 25/16 R - Juris RdNr 8 ff; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 1/14 R - Juris RdNr 12 ff; BSGE 118, 91 = SozR 4-1720 § 198 Nr 7 RdNr 14 ff; BSG SozR 4-3200 § 81 Nr 6 RdNr 11 ff; s auch die vergleichbare Regelung des § 144 Abs 3 S 1 Nr 2 VwGO). Auch die zurückverweisende Entscheidung sichert die Einheitlichkeit der Rspr, soweit sie auf tragenden, bindenden Rechtssätzen beruht (vgl § 170 Abs 5 SGG). Denn diese tragenden Rechtssätze sind divergenzfähig.
9Der Zugang zur Revision darf entgegen der oben zitierten Literaturansicht auch insoweit nicht durch Hürden erschwert oder vereitelt werden, die durch den Zweck der Revision nicht gerechtfertigt sind. Aufgrund der Rechtsschutzgarantie in Art 19 Abs 4 S 1 GG darf der Zugang zu den Gerichten und den vorgesehenen Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (stRspr, vgl zB BVerfG Beschluss vom 2.3.1993 - 1 BvR 249/92 - BVerfGE 88, 118, 123 f; BVerfG Beschluss vom 21.10.2015 - 2 BvR 912/15 - NJW 2016, 44 = Juris RdNr 22). Das müssen auch die Gerichte bei der Auslegung prozessualer Normen beachten. Sie dürfen ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel nicht durch eine überstrenge Handhabung verfahrensrechtlicher Vorschriften ineffektiv machen und so für den Rechtsmittelführer leerlaufen lassen (BVerfG Beschluss vom 30.4.1997 - 2 BVR 817/90 ua - BVerfGE 96, 27, 39; BVerfG Beschluss vom 21.10.2015 aaO). Formerfordernisse dürfen deshalb nicht weiter gehen, als es durch ihren Zweck geboten ist, da von ihnen die Gewährleistung des Rechtsschutzes abhängt (BVerfG Beschluss vom 2.3.1993 - 1 BvR 249/92 - BVerfGE 88, 118, 126 f). Das gilt auch für Darlegungsanforderungen. Sie dürfen nicht derart streng gehandhabt werden, dass sie von einem durchschnittlichen, nicht auf das gerade einschlägige Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt mit zumutbarem Aufwand nicht mehr erfüllt werden können (BVerfG Beschluss vom 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 - BVerfGE 125, 104, 137; BVerfG Beschluss vom 21.10.2015 aaO; vgl auch BSG Urteil vom 3.9.2014 - B 10 ÜG 12/13 R - SozR 4-1720 § 198 Nr 4 RdNr 12; BSG SozR 4-1500 § 164 Nr 4 RdNr 13).
10Es genügt dagegen nicht, dass lediglich die bloße Möglichkeit besteht, dass die formulierte Rechtsfrage nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht aufgrund weiterer Sachverhaltsaufklärung entscheidungserheblich werden kann (vgl BSG Beschluss vom 28.3.2013 - B 12 KR 72/12 B - Juris RdNr 14; BSG Beschluss vom 10.11.2008 - B 12 R 14/08 B - Juris RdNr 6; BSG Beschluss vom 24.6.1998 - B 9 VG 2/98 B - Juris RdNr 6; BVerwG Buchholz 310 § 132 Abs 2 Ziff 1 VwGO Nr 12, mwN). Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, über eine abstrakte Rechtsfrage zu entscheiden, deren Bedeutung für den konkreten Rechtsstreit (noch) nicht feststeht, zumal die Revisionszulassung hier zur Umgehung der Beschränkung der Verfahrensrevision in § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG führen würde.
11Die Beklagte hätte dementsprechend darlegen müssen, dass das LSG festgestellt hat, dass die Hochdosis-Chemotherapie der Vorbereitung der nachfolgenden Behandlung durch die Universitätsklinik D. "zu dienen bestimmt" war "und beide gemeinsam den Heilungserfolg herbeiführen" sollten (vgl auch BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 S 28; vgl zum Ganzen auch Zeihe/Hauck, SGG, Stand April 2017, § 160 Anm 12g). Daran fehlt es. Die Beklagte zitiert insoweit lediglich Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren, den das LSG im Konjunktiv wiedergegeben hat. Sie legt nicht dar, dass und inwieweit sich das Berufungsgericht dies selbst zu eigen gemacht hat (vgl BSG SozR 4-1500 § 163 Nr 1, Juris RdNr 20 f, insoweit in SozR nicht abgedruckt).
12b) Die Beklagte legt auch die Klärungsfähigkeit der zweiten Frage nicht hinreichend dar. Auch diese Frage setzt in ihren beiden Komponenten voraus, dass die Hochdosis-Chemotherapie der Vorbereitung der nachfolgenden Behandlung durch die Universitätsklinik D. zu dienen bestimmt war und beide gemeinsam den Heilungserfolg herbeiführen sollten. Die Beklagte legt - wie zur ersten Frage erläutert - nicht dar, dass das LSG Entsprechendes festgestellt hat.
132. Wer sich - wie hier die Beklagte - auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des Berufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 19.9.2007 - B 1 KR 52/07 B - Juris RdNr 6) und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (vgl BSG Beschluss vom 14.5.2007 - B 1 KR 21/07 B - Juris RdNr 9). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN). Wenn das LSG einen abweichenden entscheidungstragenden abstrakten Rechtssatz nicht ausdrücklich formuliert, sondern nur implizit zugrunde gelegt hat, genügt es, dass der Beschwerdeführer darlegt, dass das LSG von einer Entscheidung ua des BSG abgewichen ist, indem es einen der höchstrichterlichen Rspr widersprechenden abstrakten Rechtssatz nur sinngemäß und in scheinbar fallbezogene Ausführungen gekleidet entwickelt hat (vgl zB BSG Beschluss vom 14.5.2007 - B 1 KR 21/07 B - Juris RdNr 10 mwN). In einem solchen Fall muss der Beschwerdeführer jedoch darlegen, dass sich aus den Ausführungen des Berufungsurteils unzweifelhaft der sinngemäß zugrunde gelegte abstrakte Rechtssatz schlüssig ableiten lässt, den das LSG als solchen auch tatsächlich vertreten wollte (vgl sinngemäß BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 45; BSG Beschluss vom 19.12.2011 - B 12 KR 42/11 B - Juris RdNr 8 f; BSG Beschluss vom 4.8.2016 - B 1 KR 29/16 B - Juris RdNr 17). Daran fehlt es.
14Die Beklagte meint, das LSG habe sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt,
"dass bei Behandlungsmethoden, die im Rahmen eines umfassenden, stationären Therapiekonzepts von mehreren Leistungserbringern geplant kombiniert und erbracht werden, die Bewertung des Nutzens und der Risiken nicht auf eine Gesamtbewertung des Therapiekonzepts, sondern allein auf die isolierte Betrachtung desjenigen Behandlungsabschnitts zu stützen ist, den der betreffende Leistungserbringer selbst erbracht hat und der für sich genommen in die Fallpauschale (DRG) führt, auf die der streitige Vergütungsanspruch fußt."
15Die Beklagte legt aber nicht dar, dass sich dies aus den Ausführungen des Berufungsurteils unzweifelhaft schlüssig ableiten lässt. Sie führt - wie oben dargelegt - schon nicht aus, dass das LSG festgestellt hat, dass Behandlungsmethoden betroffen sind, die im Rahmen eines umfassenden, stationären Therapiekonzepts von mehreren Leistungserbringern geplant kombiniert und erbracht werden sollten.
163. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung von § 109 SGG und § 128 Abs 1 S 1 SGG (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungsgrundsatz) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (vgl zB BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 24, 36). Daran fehlt es.
17Die Beklagte rügt ausdrücklich einen Verstoß gegen § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 404, 406 und § 42 Abs 1 und 2 ZPO. Es hätten Umstände vorgelegen, die die erhebliche Besorgnis der Befangenheit des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. J. begründeten. Die Beklagte legt aber nicht dar, wieso sie ihr Rügerecht nicht verloren hat, obwohl sie bisher keinen Befangenheitsantrag gestellt hat (vgl § 202 S 1 SGG; §§ 556, 406 Abs 2, 295 ZPO und hierzu zB BVerwGE 75, 214 = Juris RdNr 145). Soweit die Beklagte mit ihrem Vortrag, das LSG habe erkennen müssen, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen nicht gewährleistet gewesen sei, sinngemäß eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 103 SGG geltend machen will, trägt sie bereits nicht vor, dass sie einen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat.
184. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).
195. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO, diejenige über den Streitwert auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG.