Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 5. Juni 2018 wird als unzulässig verworfen.
Die Beklagte trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Gründe1I. Die bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte Klägerin ist mit ihrem Begehren auf Versorgung mit Hautstraffungsoperationen an Oberarmen, Brust und Oberschenkeln sowie 4767,14 Euro Kostenerstattung für die bereits durchgeführten Hautstraffungsoperationen bei den Vorinstanzen erfolgreich gewesen: Das LSG hat ausgeführt, die Klägerin habe diese Ansprüche kraft Genehmigungsfiktion. Die Klägerin habe die beantragten Leistungen auf Grundlage der aktenkundigen Atteste ihrer behandelnden Ärzte subjektiv für erforderlich halten dürfen. Die im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren eingeholten medizinischen Gutachten hätten zwar für die Beklagte eine positive Beweislage herbeigeführt, aber keinen Einfluss auf die subjektive Erforderlichkeit nach § 13 Abs 3a S 7 SGB V. Die Genehmigungsfiktion könne nicht den vom Gesetzgeber gewollten Effekt erzielen, wenn sie in ihren Auswirkungen durch eine nachträgliche Beweiserhebung ausgehebelt werden könnte. Im Übrigen sei die Klägerin auch nach der Begutachtung durch Dr. L. weiterhin von der medizinischen Erforderlichkeit ausgegangen, was der Antrag nach § 109 SGG im November 2014 zeige (LSG-Urteil vom 5.6.2018).
2Die Beklagte wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.
3II. Die Beschwerde der Beklagten ist unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 S 3 SGG zu verwerfen. Ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 S 3 SGG abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (dazu 1.), der Divergenz (dazu 2.) und des Verfahrensmangels (dazu 3.).
41. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2 f; BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN). Die Beklagte richtet ihr Vorbringen hieran nicht aus.
5a) Dies gilt zum einen, soweit sie als Rechtsfrage formuliert:
"Darf ein Versicherter noch von der 'subjektiven Erforderlichkeit' der beantragten Leistungen im Sinne des § 13 Abs. 3a S. 7 SGB V ausgehen, wenn vor dem Zeitpunkt der Selbstbeschaffung der Leistung nach § 13 Abs. 3a S. 7 SGB V oder vor der Inanspruchnahme einer Sachleistung nach § 13 Abs. 3a S. 6 SGB V ein Gerichtsgutachten oder ein Gutachten nach § 109 SGG vorliegt, welches die Erforderlichkeit und Notwendigkeit der beantragten Leistungen widerlegt und damit den Empfehlungen der behandelnden Ärzte widerspricht?“
6Der erkennende Senat lässt offen, ob die Beklagte damit eine grundsätzliche Rechtsfrage hinreichend klar formuliert oder lediglich die Rechtsanwendung im vorliegenden Einzelfall rügt. Jedenfalls legt sie die Klärungsbedürftigkeit nicht hinreichend dar. Das Bedürfnis für die Klärung einer Rechtsfrage in einem Revisionsverfahren fehlt, wenn ihre Beantwortung nach der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rspr keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, die Frage also "geklärt ist" (vgl zB BSG Beschluss vom 21.10.2010 - B 1 KR 96/10 B - Juris RdNr 7 mwN). Die Beklagte weist selbst auf die stRspr des erkennenden Senats hin, wonach die Regelung der Genehmigungsfiktion nicht zu Rechtsmissbrauch einladen soll (vgl statt vieler grundlegend BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 26). Das betrifft zum einen objektiv Leistungen, die offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der GKV liegen, sodass die Genehmigungsfiktion Leistungsgrenzen des GKV-Leistungskatalogs überwinden würde, die jedem Versicherten klar sein müssen (vgl ebenda). Es betrifft zum anderen Leistungen, bei denen es rechtsmissbräuchlich wäre, wenn der Berechtigte sie subjektiv für erforderlich hält (vgl ebenda). Leistungen, die der Berechtigte ohne Rechtsmissbrauch subjektiv für erforderlich halten darf, unterfallen dagegen der Genehmigungsfiktion. Die Beklagte legt nicht dar, wieso noch Klärungsbedarf auf der Grundlage dieser Rspr bestehen sollte. Ob der Berechtigte Leistungen ohne Rechtsmissbrauch subjektiv für erforderlich halten darf, richtet sich stets nach allen Umständen des Einzelfalls. Die Beklagte legt auch nicht dar, wieso der Senat in einem Revisionsverfahren hierzu über einen Rechtssatz zu entscheiden hätte, der über den Einzelfall hinausreicht. Sie legt im Übrigen schon nicht schlüssig dar, wieso es rechtsmissbräuchlich sein könnte, wenn ein Versicherter, bei dem das LSG zB weder festgestellt hat, dass er in der Beweiswürdigung divergierender medizinischer Fachgutachten fachkundig und geschult ist, noch dass er spezifische medizinische Kenntnisse hat, aus seiner laienhaften Sicht bei voneinander abweichenden Gutachten dem ihm günstigen folgt. Auch eine Umdeutung der erhobenen Grundsatzrüge in eine Divergenzrüge kommt bei diesem Vorbringen nicht in Betracht.
7b) Die Beklagte legt die Entscheidungserheblichkeit der weiteren von ihr formulierten Rechtsfrage nicht dar:
"Ist vom Umfang einer Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a SGB V eine privatärztliche Honorarvereinbarung auf eine Chefarztbehandlung umfasst, wenn der Antrag des Versicherten lediglich auf stationäre Leistungen in einem Vertragskrankenhaus, abzurechnen über DRG-Sätze, lautet?"
8Die Beklagte legt nicht dar, warum sich diese Rechtsfrage auf Grundlage der nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen, bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG stellt. Sie setzt sich insbesondere nicht damit auseinander, wieso der erkennende Senat sich in einem Revisionsverfahren mit dieser Frage befassen könnte, obwohl sich auch nach dem Vorbringen der Beklagten aus den bindenden Feststellungen des LSG keine Beschränkung des Antrags der Klägerin auf eine nach DRG-Sätzen abzurechnende Leistung ergibt.
92. Wer sich auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des Berufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 19.9.2007 - B 1 KR 52/07 B - Juris RdNr 6) und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (BSG Beschluss vom 14.5.2007 - B 1 KR 21/07 B - Juris RdNr 9). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN). Die Beklagte genügt diesen Anforderungen nicht. Sie bezeichnet schon keinen in der LSG-Entscheidung formulierten abstrakten Rechtssatz.
10Hat das LSG einen abweichenden entscheidungstragenden abstrakten Rechtssatz nicht ausdrücklich formuliert, sondern nur implizit zugrunde gelegt, genügt es, dass der Beschwerdeführer darlegt, dass das LSG von einer Entscheidung ua des BSG abgewichen ist, indem es einen der höchstrichterlichen Rspr widersprechenden abstrakten Rechtssatz nur sinngemäß und in scheinbar fallbezogene Ausführungen gekleidet entwickelt hat. In einem solchen Fall muss der Beschwerdeführer jedoch darlegen, dass sich aus den Ausführungen des Berufungsurteils unzweifelhaft der sinngemäß zugrunde gelegte abstrakte Rechtssatz schlüssig ableiten lässt, den das LSG als solchen auch tatsächlich vertreten wollte (vgl BSG Beschluss vom 4.8.2016 - B 1 KR 29/16 B - Juris RdNr 17 mwN). Daran fehlt es. Die Beklagte geht schon nicht darauf ein, dass das LSG unter Bezugnahme auf das Urteil des erkennenden Senats vom 11.7.2017 - B 1 KR 1/17 R (BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 37) entschieden hat, dass die Klägerin "aus der Honorarvereinbarung zur Zahlung zivilrechtlich verpflichtet war".
113. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung von § 109 SGG und § 128 Abs 1 S 1 SGG (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungsgrundsatz) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (vgl zB BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 24, 36). Daran fehlt es.
12Die Beklagte rügt, das LSG sei "dem Beweisantrag" nicht nachgekommen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 5.6.2018 habe sie beantragt, die Rechnung von Dr. R. vom 22.7.2014 auf ihre Richtigkeit - im Hinblick auf eine vermutete Doppelabrechnung der Bauchdeckenstraffung mit Faszienduplikatur und Nabelreposition - zu überprüfen. Das konkrete Wort "Beweisantrag" habe sie zwar nicht in das Protokoll aufnehmen lassen, dennoch ergebe sich aus der Darstellung des Protokollinhalts, dass zur Rechnungshöhe Aufklärungsbedarf bestanden habe.
13Wer sich auf eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 103 SGG stützt, muss ua einen für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbaren Beweisantrag bezeichnen, die Rechtsauffassung des LSG wiedergeben, aufgrund der bestimmte Tatsachen als klärungsbedürftig hätten erscheinen müssen, und die von dem betreffenden Beweisantrag berührten Tatumstände darlegen, die zu weiterer Sachaufklärung Anlass gegeben hätten (stRspr, vgl zB BSG Beschluss vom 20.7.2010 - B 1 KR 29/10 B - RdNr 5 mwN; BSG Beschluss vom 1.3.2011 - B 1 KR 112/10 B - Juris RdNr 3 mwN; BSG Beschluss vom 14.10.2016 - B 1 KR 59/16 B - Juris RdNr 5). Hierzu gehört die Darlegung, dass ein anwaltlich oder - wie hier - sonst rechtskundig vertretener Beteiligter im Verfahren formelle Beweisanträge gestellt hat, die er vor der abschließenden Entscheidung des LSG bei den Schlussanträgen zumindest hilfsweise aufrechterhalten hat (vgl zB BSG Beschluss vom 14.6.2005 - B 1 KR 38/04 B - Juris RdNr 5; BSG Beschluss vom 25.10.2017 - B 1 KR 18/17 B - Juris RdNr 7). Ist ein Prozessbeteiligter rechtskundig vertreten, gilt sein schriftsätzlich während des Verfahrens gestellter Beweisantrag nur dann als bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufrechterhalten, wenn er als solcher zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung wiederholt oder im Urteil des LSG erwähnt wird (stRspr, vgl zB BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11 mwN). Der Tatsacheninstanz soll dadurch nämlich vor Augen geführt werden, dass der Betroffene die gerichtliche Sachaufklärungspflicht noch nicht als erfüllt ansieht. Der Beweisantrag hat Warnfunktion (vgl BSG SozR 1500 § 160 Nr 67; BSG Beschluss vom 10.4.2006 - B 1 KR 47/05 B - Juris RdNr 9 mwN; BSG Beschluss vom 1.2.2013 - B 1 KR 111/12 B - RdNr 8).
14Der erkennende Senat muss nicht entscheiden, ob die Beklagte den dargestellten Darlegungsanforderungen an das Stellen oder Aufrechterhalten eines förmlichen Beweisantrags, insbesondere etwa der genauen Angabe des Beweisthemas mit ihrem Hinweis auf weiteren Aufklärungsbedarf zur Rechnungshöhe genügt. Jedenfalls gibt die Beklagte nicht die Rechtsauffassung des LSG wieder, aufgrund der bestimmte Tatsachen als klärungsbedürftig hätten erscheinen müssen. Sie geht auch nicht darauf ein, dass die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung nach der Rechtsauffassung des LSG für den Anspruch der Klägerin auf Kostenerstattung nicht relevant war. Vielmehr legt sie lediglich ihre abweichende Ansicht dar und stellt Vermutungen über hypothetische Erwägungen des Berufungsgerichts an.
154. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).
165. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.