Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. September 2019 wird als unzulässig verworfen.
Die Beteiligten haben einander für das Beschwerdeverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Gründe1I. Die Klägerin macht in der Hauptsache einen Anspruch auf höheres Elterngeld geltend, weil der Beklagte im Rahmen der vorläufigen Elterngeldbewilligung zu Unrecht den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes (22.11.2016) als Bemessungszeitraum und damit das im Kalenderjahr 2015 erzielte Einkommen aus der nichtselbstständigen Erwerbstätigkeit und ihrer selbstständigen Vortragstätigkeit mit einem im Steuerbescheid für 2015 ausgewiesenen Gewinn in Höhe von 0 Euro zugrunde gelegt habe. Diesen Anspruch hat das LSG mit Urteil vom 6.9.2019 unter vollständiger Bezugnahme auf die Urteilsgründe der angefochtenen Entscheidung des SG verneint.
2Gegen die Nichtzulassung der Revision in dieser Entscheidung hat die Klägerin nach deren Zustellung am 17.12.2019 am 17.1.2020 Beschwerde beim BSG eingelegt und teilt mit, dass der Beklagte mit Bescheid vom 30.1.2020 das Elterngeld endgültig festgesetzt hat. Sie macht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie eine Abweichung geltend.
3II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig. Ihre Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil weder der geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) noch eine Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) ordnungsgemäß dargetan worden sind (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 SGG).
41. Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung iS von § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss daher, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (sog Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen vgl BSG Beschluss vom 30.4.2018 - B 9 V 58/17 B - juris RdNr 4; BSG Beschluss vom 2.5.2017 - B 5 R 401/16 B - juris RdNr 6, jeweils mwN). Diese Anforderungen erfüllt die Beschwerdebegründung nicht.
5Die Klägerin hält folgende Frage für grundsätzlich bedeutsam:
"Ist § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG auch dann anzuwenden, wenn Leistungsberechtigte neben Einkünften aus nichtselbstständiger Tätigkeit lediglich steuerfreie Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit nach § 3 EStG erzielt haben?"
6Die Klägerin hat jedoch bereits deren Klärungsfähigkeit nicht aufgezeigt. Nach Erlass des endgültigen Bescheids am 30.1.2020 hätte sie zunächst darlegen müssen, ob der ursprünglich angefochtene Bescheid vom 9.5.2017 im laufenden Verfahren noch nach § 96 Abs 1 SGG durch den endgültigen Bescheid vom 30.1.2020 ersetzt werden kann oder wegen der Klagefiktion des § 171 SGG das Verfahren vor dem SG weiter zu führen und insoweit noch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Revisionsverfahrens vorhanden ist. Wird im Revisionsverfahren ein neuer Verwaltungsakt erlassen, so gilt dieser nach § 171 SGG als mit der Klage beim SG angefochten. Diese Regelung gilt in entsprechender Anwendung auch für einen während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens erlassenen neuen Verwaltungsakt (BSG Beschluss vom 25.5.2005 - B 11a/11 AL 187/04 B - juris RdNr 11 mwN). Ausführungen hierzu fehlen, sodass die Überprüfbarkeit der Rechtsfrage im Rahmen eines Revisionsverfahrens nicht dargelegt ist.
7Die Klägerin hat zudem deren (erneute) Klärungsbedürftigkeit nicht aufgezeigt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich weder tragend entschieden noch präjudiziert ist und die Antwort nicht von vornherein außer Zweifel steht, so gut wie unbestritten ist oder sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Um die Klärungsbedürftigkeit in gebotener Weise darzulegen, muss sich ein Beschwerdeführer daher mit Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck des Gesetzes, wie er sich aus dessen Entstehungsgeschichte ergibt, sowie der einschlägigen Rechtsprechung auseinandersetzen (vgl Senatsbeschluss vom 5.2.2018 - B 10 EG 21/17 B - juris RdNr 6 mwN). Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht.
8Die Klägerin weist selbst darauf hin, dass sich der Senat bereits zum maßgeblichen Bemessungszeitraum der Elterngeldberechnung bei Elterngeldberechtigten mit Einkünften aus nichtselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes (Mischeinkünfte) und damit zu dem mit ihrer Fragestellung problematisierten Anwendungsbereich des § 2b Abs 3 Satz 1 BEEG geäußert hat (vgl insgesamt hierzu: Urteil vom 28.3.2019 - B 10 EG 6/18 R - SozR 4-7837 § 2b Nr 5 RdNr 19; Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 5/15 R - BSGE 122, 102 = SozR 4-7837 § 2b Nr 3 RdNr 23 - 37). So hat der Senat bereits entschieden, dass der Wortlaut der Vorschrift ("ist") der Elterngeldbehörde kein Ermessen eröffnet, sondern diese vielmehr in gebundener Weise verpflichtet, den Bemessungszeitraum auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zu verschieben, wenn der Elterngeldberechtigte Mischeinkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit bezogen hat (Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 4/15 R - SozR 4-7837 § 2b Nr 2 RdNr 19; Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - BSGE 121, 222 = SozR 4-7837 § 2b Nr 1, RdNr 23). Darüber hinaus hat der Senat im Einzelnen ausgeführt, dass eine ungeschriebene Ausnahme von dieser eindeutigen gesetzlichen Anordnung des § 2b Abs 3 Satz 1 BEEG auch systematisch, gesetzeshistorisch und teleologisch ausgeschlossen ist. Selbst bei einer im Fall des § 2b Abs 3 Satz 2 BEEG beantragten Verschiebung des Bemessungszeitraums ist keine Verschiebung auf den 12-Monatszeitraum vor dem Monat der Geburt des Kindes möglich, sondern lediglich auf den vorangegangenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Dies gilt selbst dann, wenn der Elterngeldberechtigte aus einer selbstständigen Tätigkeit nur geringe oder sogar negative Einkünfte erzielt hat (vgl BSG Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 4/15 R - SozR 4-7837 § 2b Nr 2 RdNr 19 ff, BSG Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 5/15 R - BSGE 122, 102 = SozR 4-7837 § 2b Nr 3, RdNr 22 ff). Denn das gesetzliche Anspruchssystem unterscheidet zwischen der Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b BEEG und der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum nach § 2c und 2d BEEG. Erst nachdem auf der ersten Stufe der Bemessungszeitraum bestimmt worden ist, kann auf der zweiten Stufe die Höhe des maßgeblichen Bemessungseinkommens vor der Geburt des Kindes berechnet werden. Aus diesem Grund ist der Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 Satz 1 BEEG nicht deckungsgleich mit demjenigen in § 2d Abs 1 BEEG (vgl Senatsurteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 5/15 R - BSGE 122, 102 = SozR 4-7837 § 2b Nr 3, RdNr 27). Außerdem hat der Senat ausführlich aufgezeigt, aus welchen Gründen die Bestimmung des § 2b Abs 3 Satz 1 BEEG verfassungsgemäß ist und insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstößt (Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 4/15 R - SozR 4-7837 § 2b Nr 2 RdNr 22 ff; Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 5/15 R - BSGE 122, 102 = SozR 4-7837 § 2b Nr 3 RdNr 34 ff; Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - BSGE 121, 222 = SozR 4-7837 § 2b Nr 1 RdNr 27 ff).
9Vor dem Hintergrund dieser Senatsrechtsprechung hat die Klägerin keinen erneuten Klärungsbedarf der aufgeworfenen Fragestellung zu § 2b Abs 3 Satz 1 BEEG im Revisionsverfahren aufgezeigt. Denn sie versäumt es in ihrer Beschwerdebegründung, sich mit vorgenannter Rechtsprechung in substantieller Argumentation auseinanderzusetzen. Insoweit geht insbesondere auch der Hinweis auf die Senatsrechtsprechung zu steuerfreien Einkünften aus nichtselbstständiger Tätigkeit fehl. Zum einen hat der Senat bereits mit Urteil vom 20.5.2014 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien im Einzelnen ausgeführt, dass sich der Gesetzgeber von Anfang an darüber im Klaren war, mit dem Verweis auf den steuerrechtlichen Einkommensbegriff steuerfreie Einkünfte und Einnahmen von der Elterngeldbemessung auszunehmen (B 10 EG 9/13 R - BSGE 116, 54 = SozR 4-7837 § 2 Nr 28, RdNr 20 ff). Zum anderen ist nach der oben dargestellten Rechtsprechung zwischen der Bestimmung des Bemessungszeitraums und der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum zu unterscheiden. Die Auseinandersetzung mit höchstrichterlicher Rechtsprechung erfordert es, darzulegen, weshalb eine bereits ins Feld geführte Argumentation nicht zutrifft und eine weitere höchstrichterliche Klärung erforderlich erscheint (Senatsbeschluss vom 5.2.2018 - B 10 EG 21/17 B - juris RdNr 8 mwN). Hierfür genügt es nicht, lediglich die eigene Rechtsansicht mitzuteilen. Vielmehr muss die Beschwerde auf die bereits vorliegende Rechtsprechung näher eingehen und aufzeigen, dass dieser mit gewichtigen Argumenten substantiell widersprochen wird (vgl Senatsbeschluss vom 21.6.2016 - B 10 EG 5/16 B - juris RdNr 10 mwN) oder welche neuen erheblichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, die zu einer über die bisherige Erörterung hinausgehenden Betrachtung der aufgeworfenen Fragestellung führen können und die Möglichkeit einer anderweitigen Entscheidung nicht offensichtlich ausschließen (Senatsbeschluss vom 5.2.2018, aaO; BSG Beschluss vom 30.9.1992 - 11 BAr 47/92 - SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2). Entsprechende Ausführungen enthält die Beschwerdebegründung nicht. Dass die Klägerin die Entscheidung des LSG in ihrem Einzelfall für unrichtig hält, weil es sich vorliegend bei ihrem Einkommen aus Vortragstätigkeit nicht um Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit nach § 2d BEEG handele, vermag eine Grundsatzrüge nicht zu begründen. Damit kritisiert die Klägerin die Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG) des LSG, die nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG mit der Beschwerde nicht angegriffen werden kann.
102. Eine Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zugrunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn das LSG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten Rechtssatz des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG aufgestellt hat. Wer eine Rechtsprechungsdivergenz entsprechend den gesetzlichen Anforderungen darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und in der herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 22.12.2010 - B 1 KR 100/10 B - juris RdNr 4 mwN). Erforderlich ist zudem, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl Senatsbeschluss vom 9.5.2019 - B 10 EG 18/18 B - juris RdNr 4 mwN).
11Hierzu fehlen gleichfalls Ausführungen im Rahmen der Beschwerdebegründung. Diese behauptet lediglich das Vorliegen einer Divergenz gegenüber verschiedenen bezeichneten Entscheidungen des BSG, weil das LSG in seiner Entscheidung außer Acht lasse, dass die Klägerin in 2015 ausschließlich steuerfreie Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit erzielt habe und das steuerfreie Einnahmen nach § 3 Einkommensteuergesetz weder als steuerpflichtige Einnahmen noch als steuerpflichtige Einkünfte noch als steuerpflichtiges Einkommen behandelt würden. Dies habe zur Folge, dass derartige Einnahmen bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit unberücksichtigt bleiben müssten. Mit diesem Vorbringen hat die Beschwerde aber bereits keine entscheidungstragenden, sich widersprechenden Rechtssätze der von ihr zitierten Entscheidungen des BSG und des angegriffenen LSG-Urteils herausgearbeitet. Tatsächlich hat sich das LSG unter Bezugnahme auf die Entscheidung des SG gerade auf die Rechtsprechung des BSG gestützt, ohne einen abweichenden abstrakten Rechtssatz aufzustellen. Einen solchen Rechtssatz des LSG zeigt die Beschwerde auch nicht auf. Eine lediglich unrichtige Rechtsanwendung des LSG im Einzelfall ist nicht geeignet, Gegenstand einer Nichtzulassungsbeschwerde zu sein (Senatsbeschluss vom 9.5.2019 - B 10 EG 18/18 B - juris RdNr 5 mwN).
123. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGG).
134. Die Verwerfung der danach nicht formgerecht begründeten und somit unzulässigen Beschwerde erfolgt gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 2 und 3 SGG durch Beschluss ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.
145. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.