Auch wenn das Erwerbseinkommen des Elterngeldberechtigten vor der Geburt des Kindes ganz überwiegend aus nichtselbstständiger Arbeit stammt, ist das Arbeitsentgelt neben einem Gewinn aus selbstständiger Tätigkeit iS des § 2 Abs 9 S 3 BEEG "zusätzlich" erzielt worden.
Verfahrensgangvorgehend SG Köln, 2. Juni 2009, Az: S 23 EG 59/08, GerichtsbescheidDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. November 2010 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Tatbestand1Streitig ist die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin.
2Die Klägerin ist Ärztin und seit 2003 in einem Beamtenverhältnis erwerbstätig. Daneben übte sie die selbstständige Tätigkeit einer Praxisvertreterin für 10 Stunden monatlich aus. Am 6.7.2007 gebar sie ihre Tochter L. In den 12 Monaten vor dem Monat der Geburt des Kindes (Juli 2006 bis Juni 2007) erhöhte die Klägerin schrittweise ihre Arbeitszeit in der Beamtentätigkeit, was zu einer entsprechenden Steigerung ihres Gehaltes führte. Im Jahr 2006 betrug die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin als Beamtin 24,155 Stunden; im Zeitraum von Juli 2006 bis Juni 2007 lag dieser Wert bei 27,585.
3Auf den Antrag der Klägerin bewilligte die beklagte kreisfreie Stadt dieser für den 4. bis 12. Lebensmonat der Tochter (also für die Zeit vom 6.10.2007 bis 5.7.2008) Elterngeld in Höhe von 1319,10 Euro monatlich. Der Bemessung legte sie die Einkünfte der Klägerin im Jahre 2006 zugrunde, wie sie sich hinsichtlich der selbstständigen Arbeit aus der von der Steuerberaterin der Klägerin vorgelegten Anlage zur Anlage GSE zur Einkommensteuererklärung für das Jahr 2005 (4043 Euro) sowie bezüglich der nichtselbstständigen Arbeit aus den Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers der Klägerin (29 174 Euro brutto; 20 165 Euro netto) ergaben (Bescheid vom 24.1.2008). Dem Widerspruch der Klägerin half die Beklagte insoweit ab, als sie ein tatsächlich höheres Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im September 2006 berücksichtigte und dementsprechend den Zahlbetrag ab dem 4. Lebensmonat auf monatlich 1324,08 Euro festsetzte. Zugleich wurde wegen der von der Klägerin angezeigten Aufnahme einer Teilzeittätigkeit ab dem 18.2.2008 das Elterngeld ab dem 8. Lebensmonat unter Anrechnung der Bezüge auf 891,21 Euro festgesetzt (Bescheid vom 4.4.2008). Den mit dem Ziel der Berücksichtigung des in den 12 Monaten vor dem Monat der Geburt erzielten Erwerbseinkommens aufrechterhaltenen Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung Münster mit Widerspruchsbescheid vom 16.9.2008 zurück.
4Nachdem die Klägerin den Steuerbescheid des Finanzamtes B. vom 9.4.2008 für das Jahr 2006 vorgelegt hatte (Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit: 4028 Euro), hat das Sozialgericht Köln (SG) die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 2.6.2009). Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 26.11.2010). Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:
5Die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig; die Berechnung des Elterngeldes sei zutreffend gemäß § 2 Abs 9 S 3 iVm S 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) erfolgt. Nach der Grundregel des § 2 Abs 1 BEEG bemesse sich das Elterngeld für Bezieher von Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit nach dem in den letzten 12 Monaten vor der Geburt des Kindes erzielten Einkommen. Erziele der Elterngeldberechtigte zusätzlich auch Einkommen aus selbstständiger Arbeit, verweise § 2 Abs 9 S 3 BEEG auf dessen S 1. Nach dieser Vorschrift verschiebe sich beim Bezug von Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit der Bemessungszeitraum von den letzten 12 Monaten vor der Geburt des Kindes auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum, wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit, die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liege, durchgehend in beiden Zeiträumen ausgeübt worden sei. Der so geänderte Bemessungszeitraum gelte unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 9 S 3 BEEG auch für das Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit, wenn diese ebenfalls in beiden Zeiträumen ausgeübt worden sei.
6Die Verschiebung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 9 S 3 iVm S 1 BEEG setze voraus, dass zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit erzielt worden sei. Das Wort zusätzlich sei hier im Sinne der Erweiterung und Vermehrung des Bestandes zu verstehen. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung reiche es aus, dass in den relevanten Zeiträumen überhaupt selbstständige und nichtselbstständige Tätigkeiten gleichzeitig ausgeübt worden seien. Ein bestimmtes Rangverhältnis sei nicht erforderlich. Denn die mit § 2 Abs 9 S 1 BEEG beabsichtigte Verwaltungsvereinfachung durch den ermöglichten Rückgriff auf den Steuerbescheid des Finanzamtes für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum hänge nicht davon ab, in welchem Größenverhältnis die ausgeübte selbstständige Tätigkeit zu den Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit stehe. Lediglich bei völlig untergeordneten, wirtschaftlich überhaupt nicht ins Gewicht fallenden Einnahmen (etwa aus einmaligen Veröffentlichungen) möge im Einzelfall etwas anderes gelten.
7Eine derart wirtschaftlich völlig untergeordnete Bedeutung hätten die Einnahmen der Klägerin aus selbstständiger Tätigkeit nicht. Auch nach der nur leicht gestiegenen Vergütung der Klägerin aus nichtselbstständiger Tätigkeit sei ihre selbstständige Tätigkeit wirtschaftlich von Belang geblieben. Zwar habe die Klägerin den zeitlichen Umfang ihrer nichtselbstständigen Tätigkeit in den letzten 12 Monaten vor der Geburt erhöht, jedoch nicht bis zur Grenze von 20 %, jenseits derer nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht mehr von derselben Tätigkeit iS von § 2 Abs 9 S 1 BEEG auszugehen sei.
8Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das gefundene Ergebnis, insbesondere unter dem Aspekt von Art 3 Abs 1 GG, hege der Senat nicht. Die Erzielung nicht wirtschaftlich völlig bedeutungsloser Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit rechtfertige wegen der damit verbundenen Verwaltungsvereinfachung den Rückgriff auf den Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Typischerweise werde der Rückgriff auf den weiter zurückliegenden Bemessungszeitraum zudem für Elterngeldempfänger regelmäßig günstiger sein, weil Schwangere oftmals in den letzten Monaten vor der Geburt den Umfang ihrer Erwerbstätigkeit einschränken wollten oder - aus gesundheitlichen - Gründen müssten.
9Mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts: Ihr Elterngeld sei aus dem Einkommen der letzten 12 Monate vor dem Monat der Geburt zu berechnen. Die vom LSG zu § 2 Abs 9 S 3 iVm S 1 BEEG vertretene Rechtsauffassung sei unrichtig. Zwar habe der Gesetzgeber in § 2 Abs 9 BEEG festgelegt, dass das zurückliegende gesamte letzte steuerliche Veranlagungsjahr beim durchgängigen Nebeneinander von Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit herangezogen werden könne. Diese Regelung könne jedoch die mit dem Gesetz beabsichtigten Interessen der jeweiligen Anspruchsteller unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsprinzips und des Sozialstaatsprinzips nicht ausreichend befriedigen und stehe einer ordnungsgemäßen Gleichbehandlung der Anspruchsinhaber in besonderen Fällen entgegen.
10Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 26.11.2010 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 2.6.2009 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 24.1.2008 in der Gestalt des Abhilfebescheides vom 4.4.2008 sowie des Widerspruchsbescheides vom 16.9.2008 zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres Einkommens aus den 12 Monaten vor der Geburt ihres Kindes L. zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an.
13Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).
Entscheidungsgründe14Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist vom LSG zugelassen worden und damit statthaft. Die Klägerin hat bei der Einlegung und Begründung der Revision Formen und Fristen eingehalten. Die Revisionsbegründung erfüllt die Voraussetzungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.
15Die Revision ist jedoch nicht begründet. Es bestehen allerdings keine Bedenken gegen das vorinstanzliche Verfahren. Insbesondere war die Berufung der Klägerin zulässig. Angesichts des Streitgegenstandes (höheres Elterngeld für 9 Lebensmonate des Kindes) ergibt sich bei überschlägiger Berechnung, dass der Berufungswert von 750 Euro (§ 144 Abs 1 S 1 Nr 2 SGG) erreicht ist. Die Klägerin erstrebt die zusätzliche Berücksichtigung von weiteren rund 5000 Euro als (jährliches) Bemessungseinkommen, was pro Monat etwa 417 Euro entspricht. Bei einem Leistungssatz von 67 % errechnet sich ein zusätzlicher monatlicher Zahlbetrag von etwa 279 Euro, multipliziert mit 9 Leistungsmonaten also ein streitiger Betrag von 2511 Euro.
16In der Sache hat die Revision der Klägerin keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angefochtenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld durch Zugrundelegung ihres in den 12 Monaten vor dem Monat der Geburt ihres Kindes erzielten Einkommens. Vielmehr hat die Beklagte ihrer Berechnung zutreffend das Einkommen der Klägerin im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 zugrunde gelegt.
17Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach dem BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Soweit die späteren Änderungen des BEEG (erstmals durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) überhaupt den streitigen Anspruch berührende Vorschriften der §§ 1 und 2 betreffen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Die durch das Gesetz vom 19.8.2007 erfolgte Änderung betraf den hier nicht einschlägigen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ersten Änderung des § 2 BEEG durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) mit Wirkung zum 24.1.2009 war der vorliegend streitbefangene Elterngeldzahlungszeitraum bereits abgeschlossen (s BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 27 mwN), sodass die Neufassung des Gesetzes den hier zu beurteilenden Anspruch der Klägerin nicht erfasst.
18 Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer
1. seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und
.
4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. 19Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Auf die betreffenden Tatsachen kommt es nicht an, da die Klägerin jedenfalls über das ihr bewilligte Elterngeld hinaus keine höheren Leistungen beanspruchen kann.
20Die Höhe des Elterngeldanspruches richtet sich nach § 2 BEEG. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Für den Fall, dass nach der Geburt des Kindes Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt wird, enthält § 2 Abs 3 BEEG eine besondere Regelung.
21Die für die Ermittlung des Einkommens weiter maßgebenden Bestimmungen enthält bei nichtselbstständiger Arbeit im Prinzip § 2 Abs 7 BEEG, während bei Selbstständigen das zu berücksichtigende Einkommen nach Maßgabe des Abs 8 oder des Abs 9 des § 2 BEEG (uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.
22§ 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grundsatz auf, dass als Einkommen aus selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist (sog Bemessungseinkommen). Dabei ist, wie für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die 12 Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum).
23Abweichend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist. Diese Fiktion des Bemessungszeitraumes tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.
24Schließlich bestimmt § 2 Abs 9 S 3 Halbs 1 BEEG, dass dann, wenn in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden ist, Satz 1 dieser Vorschrift (Zugrundelegung des letzten steuerlichen Veranlagungszeitraums) nur anzuwenden ist, wenn die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 auch für die dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit erfüllt sind. In diesen Fällen gilt als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen nach § 2 Abs 7 BEEG das in dem dem Veranlagungszeitraum nach Abs 9 S 1 zugrunde liegenden Gewinnermittlungszeitraum durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 2 Abs 9 S 3 Halbs 2 BEEG).
25Gemessen an dieser Rechtsgrundlage sind die von der Klägerin angefochtenen Verwaltungsakte revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Dabei ist zwischen der Elterngeldbewilligung für den 4. bis 7. Lebensmonat des Kindes, die sich nach den allgemeinen Berechnungsbestimmungen (§ 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG) richtet, und derjenigen für den 8. bis 12. Lebensmonat zu unterscheiden, für die wegen des in dieser Zeit erzielten Erwerbseinkommens § 2 Abs 3 BEEG maßgebend ist.
26Hinsichtlich des erstgenannten Bezugszeitraumes (4. bis 7. Lebensmonat) hat die Beklagte der Berechnung des Elterngeldes zutreffend das Einkommen der Klägerin aus dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 zugrunde gelegt, denn die Voraussetzungen des § 2 Abs 9 BEEG sind erfüllt.
27Auch wenn das Erwerbseinkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes ganz überwiegend aus nichtselbstständiger Arbeit stammt, ist das Beamtengehalt neben dem Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit iS des § 2 Abs 9 S 3 BEEG "zusätzlich" erzielt worden.
28Wie das LSG geht auch der Senat davon aus, dass dem Begriff der Zusätzlichkeit kein quantitatives Element in dem Sinne innewohnt, dass ein zusätzlich erzieltes Einkommen nur vorliegen kann, wenn es geringer als das zunächst maßgebliche Einkommen ist. Das Wort "zusätzlich" in § 2 Abs 9 S 3 BEEG muss vielmehr vor dem rechtlichen Hintergrund gesehen werden, dass § 2 Abs 9 S 1 BEEG (aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung) allgemein auf das Einkommen aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum abstellt (s BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 37), sobald der Elterngeldberechtigte ein positives (s § 2 Abs 1 S 2 BEEG) Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit (s § 2 Abs 9 S 1 BEEG) erzielt hat, und zwar unabhängig von dessen Höhe.
29Dieses Verständnis des Wortlauts wird durch eine systematische Betrachtung der Abs 7, 8 und 9 des § 2 BEEG erhärtet. Abs 7 enthält ausschließlich Regelungen zur Bestimmung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit. Die Abs 8 und 9 S 1 und 2 regeln die Ermittlung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit. Abs 9 S 3 schließlich bestimmt die Rechtslage bei Zusammentreffen von Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Arbeit, wobei er wegen seines Aufbaus und der Bezeichnung der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit als "zusätzliches" Einkommen den Einkünften aus selbstständiger Arbeit den maßgebenden Vorrang einräumt. Dieses Einkommen ist das für die Art und Weise der Einkommensermittlung primär maßgebende. Da im Rahmen des § 2 Abs 9 S 3 BEEG keinerlei Größenvorgaben gemacht werden, ist zwingend davon auszugehen, dass ein "zusätzlich" erzieltes Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit auch erheblich höher sein kann, als das Einkommen aus selbstständiger Arbeit.
30Gegen dieses Auslegungsergebnis lassen sich aus dem Gesetzgebungsverfahren des BEEG keine Argumente gewinnen. Der Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) des Deutschen Bundestages hat am 27.9.2006 eine Beschlussempfehlung zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes gegeben (BT-Drucks 16/2785) und darin in Abkehr von § 2 Abs 7 des ursprünglichen Gesetzentwurfs eine vollständige Neufassung der Regelungen zum Einkommen und zu dessen Ermittlung in den Abs 1, 3, 7, 8 und 9 des § 2 vorgeschlagen. Zur Begründung hat er ausgeführt (aaO S 37), dass mit den in den Abs 1, 3, 7, 8 und 9 vorgegebenen Änderungen der Wunsch des Bundesrates nach einem am Steuerrecht orientierten Einkommensbegriff ohne Bezugnahme auf die Regelungen des SGB II aufgegriffen werde. In den Erläuterungen des Ausschusses zu den neu angefügten Abs 8 und 9 (BT-Drucks aaO S 38) finden sich bis auf die wörtliche Wiederholung des Entwurfstextes ("zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden") keine Hinweise auf ein spezifisches (enges) Verständnis des Begriffes "zusätzlich".
31Greift danach § 2 Abs 9 S 3 BEEG grundsätzlich ein, so sind auch dessen weitere Tatbestandsmerkmale gegeben. Die Klägerin hat ihre selbstständige Tätigkeit und ihre nichtselbstständige Arbeit iS des § 2 Abs 9 S 1 und 3 Halbs 1 BEEG sowohl während des vor der Geburt des Kindes maßgeblichen 12-Monatszeitraums als auch während des letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums (hier: das Jahr 2006) ausgeübt. Das gilt auch bei Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin im 12-Monatszeitraum vor der Geburt in ihrer nichtselbstständigen Tätigkeit eine etwas höhere durchschnittliche monatliche Arbeitszeit gehabt hat.
32Der erkennende Senat hat für den Fall von Elterngeldberechtigten, die in den beiden Vergleichszeiträumen ausschließlich selbstständig tätig waren, aber wegen eines unterschiedlichen zeitlichen Umfangs dieser Tätigkeit voneinander abweichende Gewinne erzielt hatten, entschieden (s Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5; Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R - SGb 2011, 210 und - B 10 EG 2/10 R -), dass für die Höhe des Elterngeldes der sich aus dem Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums ergebende durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn aus selbstständiger Arbeit nur dann zugrunde gelegt werden darf, wenn die im maßgeblichen 12-Monatszeitraum vor der Geburt des Kindes und die im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum durchgängig ausgeübte (selbstständige) Erwerbstätigkeit ihrer Art nach übereinstimmt und das Einkommen von derselben Person bei etwa gleichem Zeitaufwand erzielt wird. Die Grenzen einer ansonsten nach Art 3 Abs 1 GG zulässigen Typisierung werden danach eingehalten, wenn der zeitliche Umfang der Erwerbstätigkeit in den in Rede stehenden Bemessungszeiträumen um weniger als 20 % voneinander abweicht.
33Bei einer Elterngeldberechtigten wie der Klägerin, die in beiden Vergleichszeiträumen sowohl selbstständig als auch nichtselbstständig tätig war, sind die gleichen Maßstäbe anzulegen. Die Art der ausgeübten Tätigkeit als Beamtin und als Praxisvertreterin ist durchgängig gleich geblieben. Auch hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der Tätigkeiten ergeben sich unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BSG (aaO) keine relevanten Abweichungen, die eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG und damit die Zugrundelegung des Einkommens aus dem Jahr 2006 ausschlössen.
34Die selbstständige Tätigkeit als Praxisvertreterin hatte sowohl im Jahr 2006 als auch in dem Zeitraum von Juli 2006 bis Juni 2007 denselben zeitlichen Umfang. Die nichtselbstständige Tätigkeit als Beamtin hat die Klägerin zwar im 12-Monatszeitraum vor der Geburt in einem gegenüber dem Jahr 2006 - leicht - erhöhten zeitlichen Umfang ausgeübt. Diese Erhöhung erreicht jedoch die maßgebliche 20 %-Grenze nicht. Wie aus der Zusammenstellung der Arbeitszeiten, die das LSG bindend festgestellt hat (§ 163 SGG), ersichtlich ist, hat die Klägerin ihre Wochenarbeitszeit als Beamtin in der Zeit von Juli 2006 bis Juni 2007 mit durchschnittlich 27,585 Stunden gegenüber den 12 Monaten des Jahres 2006 (durchschnittlich 24,155 Stunden) nur um rund 14,2 % gesteigert.
35Im Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 (s § 25 Abs 1 EStG) ist keiner der in § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG genannten Tatbestände eingetreten (vgl § 2 Abs 9 S 2 BEEG). Zwar hat das LSG dazu keine Tatsachenfeststellungen getroffen, es ergibt sich jedoch aus den allgemeinen Gegebenheiten des vorliegenden Falles, dass die Klägerin in diesem Zeitraum weder Elterngeld für ein älteres Kind bezogen (Satz 5) noch Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte erhalten (Satz 6 1. Alt) oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung einen vollständigen oder teilweisen Einkommensverlust erlitten hat (Satz 6 2. Alt). Ein Elterngeldbezug war im Jahre 2006 nicht möglich, denn diese Leistung ist gesetzlich erst zum 1.1.2007 eingeführt worden. Aufgrund ihres seit 2003 bestehenden Beamtenstatus konnte die Klägerin Mutterschaftsgeld nach den genannten Gesetzen nicht beziehen. Zudem konnte bei ihr ein krankheitsbedingter Einkommensverlust nicht eintreten, denn Beamte haben im Krankheitsfall zeitlich unbeschränkt Anspruch auf Fortzahlung ihrer Amtsbezüge.
36Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt § 2 Abs 9 BEEG in der dargelegten Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG.
37Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).
38Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine mit der Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen, nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37) und eine verhältnismäßig kleine Gruppe betreffen, also es sich nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle und nicht um eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle handelt (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 63, 119, 128, 130 = SozR 2200 § 1255 Nr 17). Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128 = SozR 2200 § 1255 Nr 17).
39§ 2 Abs 9 BEEG benachteiligt Selbstständige mit einer gleichzeitig ausgeübten abhängigen Beschäftigung, die im Veranlagungszeitraum ein niedrigeres Einkommen hatten als im 12-Monatszeitraum vor der Geburt, gegenüber in gleicher Weise erwerbstätigen Personen, die im Veranlagungszeitraum ein höheres Einkommen hatten als im 12-Monatszeitraum vor der Geburt. Diese Rechtsfolge tritt zu Gunsten und zu Lasten der jeweiligen Personengruppe in Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG typischerweise auf. Sofern eine gewisse Schwankungsbreite nicht überschritten wird, beachtet § 2 Abs 9 BEEG indes die Grenzen typisierender Regelungen des Art 3 Abs 1 GG. Dies hat der Senat bereits mehrfach entschieden und dabei anhand der Rechtsprechung des BVerfG die zumutbare Grenze bei einer Abweichung des zeitlichen Umfangs der in beiden Vergleichszeiträumen ausgeübten Erwerbstätigkeiten um weniger als 20 % gezogen (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 5; BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R - und - B 10 EG 2/10 R - jeweils juris). Auch nach erneuter Überprüfung im vorliegenden Streitfall hält der Senat an dieser Rechtsprechung fest. Die Klägerin hat im Übrigen auch nur behauptet, dass sie als Selbstständige von § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG ungerechtfertigt benachteiligt werde. Mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat sie sich insoweit nicht auseinandergesetzt.
40Bei der Bemessung des Elterngeldes der Klägerin für den 4. bis 7. Lebensmonat des Kindes ist die Beklagte nicht von einem zu geringen Erwerbseinkommen im maßgebenden Jahr 2006 ausgegangen. Das Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Arbeit ist dem für den Veranlagungszeitraum (2006) ergangenen Steuerbescheid zu entnehmen. Da der diesbezügliche Steuerbescheid des Finanzamts B. vom 9.4.2008 bei Erlass des Bewilligungsbescheides der Beklagten vom 24.1.2008 und des Änderungsbescheides vom 4.4.2008 noch nicht vorlag, hätte die Beklagte das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG an sich nur vorläufig zahlen dürfen. Dieser formale Mangel beschwert indes die Klägerin nicht iS des § 54 Abs 2 SGG, denn das sich aus dem Steuerbescheid vom 9.4.2008 ergebende Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Arbeit im Jahre 2006 ist mit 4028 Euro - geringfügig - niedriger als das von der Beklagten mit 4043 Euro zugrunde gelegte Einkommen. Es würde mithin nicht zu einem höheren Anspruch der Klägerin auf Elterngeld führen.
41Das Einkommen, das die Klägerin im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt hat, ist von der Beklagten zutreffend anhand der Kriterien des § 2 Abs 7 BEEG bestimmt worden (vgl § 2 Abs 9 S 3 Halbs 2 BEEG). Gegen diese Berechnung hat die Klägerin keine Einwände vorgebracht. Fehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
42Wie nach § 2 Abs 1 BEEG geboten, hat die Beklagte das auf diese Weise errechnete monatliche Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Tätigkeit (336,92 Euro) und nichtselbständiger Tätigkeit (1639,32 Euro) zusammengezählt (1976,24 Euro). 67 % dieser Summe sind dementsprechend für den 4. bis 7. Lebensmonat des Kindes als monatliches Elterngeld bewilligt worden (Abhilfebescheid vom 4.4.2008).
43Auch für den 8. bis 12. Lebensmonat des Kindes ist das Elterngeld der Klägerin unter Berücksichtigung ihres Einkommens vor (1976,24 Euro) und nach der Geburt (646,08 Euro) rechtsfehlerfrei bemessen worden. Einschlägig ist insoweit § 2 Abs 3 BEEG. Satz 1 dieser Bestimmung sieht vor: Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach § 2 Abs 1 BEEG berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach § 2 Abs 1 oder 2 BEEG maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Entsprechend dieser Regelung hat die Beklagte den Unterschiedsbetrag zwischen dem Einkommen der Klägerin vor und nach der Geburt (1330,16 Euro) ermittelt und daraus den monatlichen Leistungssatz des Elterngeldes (67 % von 1330,16 Euro = 891,21 Euro) abgeleitet.
44Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.