Nimmt ein leistungsgeminderter Bezieher von Arbeitslosengeld eine Tätigkeit zur stufenweisen Wiedereingliederung auf, rechtfertigt dies nicht die Annahme, er sei nicht mehr beschäftigungslos im leistungsrechtlichen Sinn und stehe den Vermittlungsbemühungen der Bundesagentur für Arbeit nicht weiter zur Verfügung (Bestätigung und Weiterentwicklung von BSG vom 21.3.2007 - B 11a AL 31/06 R = SozR 4-4300 § 118 Nr 1).
Verfahrensgangvorgehend SG Duisburg, 29. Februar 2012, Az: S 33 AL 202/11, UrteilDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30. August 2012 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat dem Kläger auch dessen außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.
Tatbestand1Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung einer Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) für die Zeit vom 4.4.2011 bis 30.4.2011.
2Der 1955 geborene Kläger war zuletzt bis 19.10.2008 als Maschinenbediener bei einem Druckereiunternehmen versicherungspflichtig beschäftigt. In der Folgezeit war er arbeitsunfähig erkrankt; das Arbeitsverhältnis wurde nicht gekündigt. Bis zur Aussteuerung am 1.4.2010 bezog er Krankengeld (Krg) von seiner Krankenkasse. Im März 2010 meldete sich der Kläger bei der Beklagten zum 2.4.2010 arbeitslos und beantragte zugleich die Gewährung von Alg. Er gab an, er werde alle Möglichkeiten nutzen, um seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden, wies jedoch auf gesundheitliche Einschränkungen hin und erklärte sich bereit, sich im Fall einer ärztlichen Begutachtung im Rahmen des festgestellten Leistungsvermögens der Vermittlung zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte bewilligte antragsgemäß Alg für die Dauer von 450 Tagen ab dem 2.4.2010 (Bescheid vom 24.3.2010). Ab 4.4.2011 war der Kläger entsprechend einem vom Hausarzt erstellten Plan im Rahmen einer stufenweisen Wiedereingliederung ohne Entgelt bei seinem früheren Arbeitgeber tätig. Die Tätigkeit erstreckte sich in der Zeit vom 4. bis 17.4.2011 auf täglich vier Stunden und vom 18. bis 30.4.2011 auf täglich sechs Stunden.
3Für die Zeit ab 4.4.2011 hob die Beklagte unter Hinweis auf § 48 Abs 1 S 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) iVm § 330 Abs 3 S 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) die Bewilligung von Alg vollständig auf, weil die stufenweise Wiedereingliederung als Beschäftigung anzusehen sei; der Kläger leiste in persönlicher Abhängigkeit fremdbestimmte und wirtschaftlich verwertbare Arbeit und stehe dadurch den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung (Bescheid vom 4.4.2011; Widerspruchsbescheid vom 7.4.2011).
4Das Sozialgericht hat den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 4.4.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7.4.2011 aufgehoben (Urteil vom 29.2.2012). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG unter Neufassung des erstinstanzlichen Tenors zurückgewiesen (Urteil vom 30.8.2012). Es hat zur Begründung ausgeführt, infolge der stufenweisen Wiedereingliederung des Klägers sei keine wesentliche Änderung der Verhältnisse iSd § 48 Abs 1 SGB X eingetreten. Die Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinne sei ebenso wenig entfallen wie die Verfügbarkeit des Klägers.
5Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte im Wesentlichen die Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Ansicht, die vom Kläger während der Wiedereingliederung ausgeübte Tätigkeit schließe Beschäftigungslosigkeit aus. Soweit das Bundessozialgericht (BSG) in einem anderen Fall das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses während einer stufenweisen Wiedereingliederung verneint habe (Urteil des BSG vom 21.3.2007 - B 11a AL 31/06 R - SozR 4-4300 § 118 Nr 1), beziehe sich dies nur auf die Nahtlosigkeit nach § 125 SGB III (in der bis 31.3.2012 geltenden Fassung ; jetzt: § 145 SGB III), die im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei. Der Kläger sei zudem während der Wiedereingliederungsmaßnahme weder objektiv noch subjektiv verfügbar gewesen.
6Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30.8.2012 und das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 29.2.2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.
Entscheidungsgründe8Die zulässige Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 Sozialgerichtsgesetz ). Das LSG hat Urteil des SG unter Neufassung des Tenors zu Recht bestätigt. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei Aufhebung eines Aufhebungsbescheids die frühere Bewilligung wieder wirksam wird und dass der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 4.4.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7.4.2011 rechtswidrig ist. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des früheren Bewilligungsbescheids liegen nicht vor.
9Gemäß § 48 Abs 1 SGB X iVm § 330 Abs 3 S 1 SGB III ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung bei wesentlicher Änderung der bei seinem Erlass vorliegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Seit Erlass des Bescheids der Beklagten vom 24.3.2010 über die Bewilligung von Alg für die Dauer von 450 Tagen ist eine wesentliche Änderung iS des § 48 Abs 1 SGB X nicht eingetreten.
10Wesentlich iS des § 48 Abs 1 SGB X ist jede Änderung, die dazu führt, dass die Behörde unter den nunmehr objektiv gegebenen Verhältnissen den Verwaltungsakt nicht mehr erlassen dürfte (Senatsurteil vom 8.9.2010 - B 11 AL 4/09 R - Juris RdNr 13 mwN; Steinwedel in Kasseler Komm, Stand Einzelkommentierung August 2012, § 48 SGB X RdNr 13). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, richtet sich nach dem für die jeweilige Leistung maßgeblichen materiellen Recht (Senatsurteil vom 5.6.2003 - B 11 AL 70/02 R - Juris RdNr 13), vorliegend also nach den Vorschriften des SGB III über die Gewährung von Alg. Dabei sind nur Umstände zu berücksichtigen, die tatsächlich feststellbar sind (Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 48 RdNr 9). Kann der Sachverhalt nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten nicht aufgeklärt werden, geht dies zu Lasten der Behörde, die sich auf § 48 SGB X stützt (Senatsurteil vom 8.9.2010 - B 11 AL 4/09 R - Juris RdNr 23 mwN).
11Nach diesen Maßstäben ist das LSG rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass es an einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse im streitgegenständlichen Zeitraum fehlt. Insbesondere war der Kläger auch nach Antritt der Wiedereingliederungsmaßnahme weiterhin "arbeitslos" iS des § 118 Abs 1 Nr 1 SGB III aF und erfüllte damit fortwährend die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von Alg. Arbeitslosigkeit setzt nach der gesetzlichen Konzeption des § 119 Abs 1 SGB III aF neben der Beschäftigungslosigkeit auch Bemühungen des Arbeitnehmers voraus, diese zu beenden (Eigenbemühungen). Ferner wird von ihm gefordert, dass er den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit - siehe nur Senatsurteil vom 8.9.2010 - B 11 AL 4/09 R - Juris RdNr 14 mwN). Den Feststellungen des LSG, an die der Senat mangels durchgreifender Verfahrensrügen gebunden ist (§ 163 SGG), lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für den Wegfall eines dieser anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale ab 4.4.2011 entnehmen. Der Kläger war auch während seiner stufenweisen Wiedereingliederung arbeitslos.
12Insbesondere dauerte die Beschäftigungslosigkeit des Klägers fort. Beschäftigungslos ist, wer nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (§ 119 Abs 1 Nr 1 SGB III aF). Da das Leistungsrecht des SGB III an die tatsächlichen Verhältnisse anknüpft (vgl nur BSGE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8; BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 mwN), schließt eine Erwerbstätigkeit Beschäftigungslosigkeit nur dann aus, wenn sie - in einem gewissen zeitlichen Mindestumfang - tatsächlich ausgeübt wird (Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn). Dieser Rechtsprechung folgt auch die Beklagte (vgl Geschäftsanweisung der BA zum Arbeitslosengeld, § 138, Stand Dezember 2012, Gliederungspunkt 1.2). Auf dieser Grundlage hatte sie dem Kläger mit Bescheid vom 24.3.2010 auch zutreffend - ungeachtet des Fortbestehens seines Arbeitsverhältnisses - Alg bewilligt.
13Hiernach ist die Beschäftigungslosigkeit des Klägers nicht am 4.4.2011 durch die Aufnahme einer unentgeltlichen Tätigkeit für seinen Arbeitgeber im Rahmen der stufenweisen Wiedereingliederung entfallen. Denn die zunächst auf vier, später auf sechs Stunden täglich begrenzte Tätigkeit erfolgte nach den Feststellungen des LSG auf der Grundlage eines von dem den Kläger behandelnden Arzt festgelegten Wiedereingliederungsplans, dem der Arbeitgeber des Klägers zugestimmt hatte. Damit ist zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein zweites, gesondertes Schuldverhältnis abgeschlossen worden, das rehabilitativen und integrativen Zwecken diente (BAGE 69, 272, 276 f = AP Nr 1 zu § 74 SGB V; BAGE 92, 140, 143 = AP Nr 3 zu § 74 SGB V; Joussen, in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum SozR, 3. Aufl 2013, § 28 SGB IX RdNr 2). Diesem sind die wechselseitigen Hauptleistungspflichten eines Arbeitsverhältnisses, die auch konstitutiv für ein Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne sind, fremd. Weder verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur Erbringung einer fremdbestimmten Arbeitsleistung nach Weisung noch verpflichtet sich der Arbeitgeber zur Erbringung einer finanziellen Gegenleistung. Dadurch steht der Arbeitnehmer auch nicht in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zu seinem Arbeitgeber.
14Voraussetzung für eine stufenweise Wiedereingliederung ist, dass der Arbeitsunfähige dadurch voraussichtlich besser wieder in das Erwerbsleben eingegliedert werden kann (§ 74 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch , § 28 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch ). Zu diesem Zweck ist in den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs 1 S 2 Nr 7 SGB V (in der Fassung vom 1.12.2003, BAnz 2004 S 6501) vorgesehen, dass der Versicherte (bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit) schonend, aber kontinuierlich an die Belastungen seines Arbeitsplatzes herangeführt wird. Während der stufenweisen Wiedereingliederung ist er in regelmäßigen Abständen vom behandelnden Arzt auf deren gesundheitliche Auswirkungen hin zu untersuchen. In Abhängigkeit von den Ergebnissen ist nach ärztlicher Vorgabe eine Anpassung der stufenweisen Wiedereingliederung vorzunehmen. Beginn und (ggf vorzeitige) Beendigung des besonderen Rechtsverhältnisses stehen danach ebenso unter ärztlicher Entscheidungskompetenz wie die tägliche Arbeitszeit. Diesbezügliche Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers bestehen nicht.
15Der 11a. Senat des BSG hat bereits entschieden und umfänglich begründet, dass und warum ein solches Wiedereingliederungsverhältnis die Beschäftigungslosigkeit nicht ausschließt (Urteil vom 21.3.2007 - B 11a AL 31/06 R - SozR 4-4300 § 118 Nr 1). An dieser Rechtsprechung, die im Schrifttum (etwa Gagel, Behindertenrecht 2011, 66, 70; Geiger info also 2012, 195, 199 f; Gutzler in Mutschler/Schmidt-de Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 138 RdNr 32; Hölzer in Gagel, SGB II/SGB III, Stand Einzelkommentierung März 2013, § 138 SGB III RdNr 193b; Mutschler in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, 3. Aufl 2013, § 138 SGB III RdNr 10; Söhngen in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand Einzelkommentierung Dezember 2007, § 119 RdNr 43 f; Ungerer, Sozialrecht und Praxis 2008, 387 ff) und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (etwa LSG Baden-Württemberg Urteil vom 28.3.2012 - L 3 AL 5132/11 - Juris; Hessisches LSG Urteil vom 15.12.2008 - L 9 AL 177/07 - info also 2009, 159 ff) Zustimmung erfahren hat, hält der Senat fest.
16Die genannte Rechtsprechung beschränkt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht auf Fälle, in denen Alg aufgrund der sog Nahtlosigkeitsregelung des § 125 SGB III aF bewilligt worden ist (vgl auch Senatsbeschluss vom 7.8.2012 - B 11 AL 41/12 B - Juris RdNr 8). Das LSG hat in diesem Zusammenhang zutreffend die wesentlichen Erwägungen des BSG zum Fehlen eines leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses unter Hinweis auf die systematische Gliederung der Entscheidungsgründe im Urteil vom 21.3.2007 (B 11a AL 31/06 R - SozR 4-4300 § 118 Nr 1) aufgezeigt.
17Soweit sich die Beklagte dennoch ihrerseits auf Formulierungen besagten Urteils stützt, die nicht die Frage der Beschäftigungslosigkeit, sondern die Frage der Verfügbarkeit betreffen (SozR 4-4300 § 118 Nr 1 RdNr 16 f), hat der 11a. Senat keinesfalls die auf § 125 SGB III aF gestützte Bewilligung von Alg zu einer besonderen "Nahtlosigkeitsleistung" erhoben (vgl auch BSG Urteil vom 31.1.2008 - B 13 R 23/07 R - Juris RdNr 44). Es handelt sich vielmehr um reguläres Alg bei Arbeitslosigkeit iS des § 117 Abs 1 Nr 1 SGB III aF. Der 11a. Senat hat in seinem Urteil vom 21.3.2007 überdies ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Frage der Beschäftigungslosigkeit zu den Tatbestandsvoraussetzungen gehört, die unabhängig von der auf eine Fiktion des gesundheitlichen Leistungsvermögens begrenzten Wirkung der sog Nahtlosigkeitsregelung zu prüfen sind (SozR 4-4300 § 118 Nr 1 RdNr 21). Der Hinweis der Revision auf § 27 Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III aF verfängt bereits deshalb nicht, weil diese Regelung lediglich das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis betrifft (vgl insoweit ebenfalls SozR 4-4300 § 118 Nr 1 RdNr 33 ff). Ebenso scheidet der Schutz des von der sog Nahtlosigkeitsregelung des § 125 SGB III aF begünstigten Personenkreises als (besonderes) Abgrenzungskriterium aus; auch insoweit kann auf die Ausführungen im Urteil des 11a. Senats vom 21.3.2007 (SozR 4-4300 § 118 Nr 1 RdNr 21 bis 36) verwiesen werden. Die Auffassung der Beklagten gibt mithin keinen Anlass zu einer Rechtsprechungsänderung.
18Ohne Rechtsfehler ist das LSG weiter davon ausgegangen, dass der Alg-Anspruch des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht mangels hinreichender Eigenbemühungen weggefallen ist. Ein schuldhaftes Verhalten des Klägers iS einer erheblichen Obliegenheitsverletzung (BSGE 95, 176 ff = SozR 4-4300 § 119 Nr 3; Urteil des 11a. Senats vom 31.1.2006 - B 11a AL 13/05 R - Juris RdNr 20) kann in den Wiedereingliederungsbemühungen nicht gesehen werden, zumal die Beklagte selbst ihre Vermittlungsbemühungen unter Berücksichtigung des Fortbestands des klägerischen Arbeitsverhältnisses auf die Wiederaufnahme der früheren Tätigkeit konzentriert hat. Diese Möglichkeit zur beruflichen Eingliederung hat der Kläger gerade durch seine stufenweise Wiedereingliederung genutzt; die unentgeltliche Tätigkeit für seinen Arbeitgeber erfolgte im Rahmen der Eigenbemühungen.
19Der Kläger stand schließlich während der Zeit seiner stufenweisen Wiedereingliederung auch unverändert den Vermittlungsbemühungen der Beklagten zur Verfügung (§ 119 Abs 1 Nr 3 SGB III aF). Verfügbar ist nach § 119 Abs 5 SGB III aF, wer eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkts ausüben kann und darf (Nr 1), Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann (Nr 2), bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nr 1 anzunehmen und auszuüben (Nr 3) und bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen (Nr 4). Für die beiden erstgenannten Voraussetzungen sind die erforderlichen tatsächlichen Fähigkeiten und rechtlichen Möglichkeiten des Arbeitslosen entscheidend (objektive Verfügbarkeit); für die beiden letztgenannten Voraussetzungen kommt es auf die entsprechende Bereitschaft des Arbeitslosen an (subjektive Verfügbarkeit). Auf der Basis der Feststellungen des LSG bestehen keine Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der für die objektive Verfügbarkeit maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse oder für die subjektive Einstellung des Klägers, jeder Vermittlung in eine zumutbare Beschäftigung Folge zu leisten. Insbesondere ist seine objektive Verfügbarkeit nicht durch die mit der Wiedereingliederung einhergehende zeitliche Inanspruchnahme entfallen. Mit der auf dem ärztlichen Wiedereingliederungsplan und der daran anknüpfenden arbeitsrechtlichen Abrede beruhenden Tätigkeit ging keine Bindung des Klägers einher, die es ihm rechtlich oder praktisch unmöglich gemacht hätte, eine versicherungspflichtige Beschäftigung - neben oder anstatt der stufenweisen Wiedereingliederung, die er jederzeit ohne Angabe von Gründen hätte abbrechen können - aufzunehmen.
20Soweit die Revision sich für Zweifel an der subjektiven Verfügbarkeit des Klägers auf eine "allgemeine Lebenserfahrung" stützt, die angeblich dafür spreche, dass er ein Vermittlungsangebot bei einem anderen Arbeitgeber während seiner Wiedereingliederung abgelehnt hätte (ähnlich Hölzer, in Gagel, SGB II/SGB III, Stand Einzelkommentierung März 2013, § 138 SGB III RdNr 193d; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 28.3.2012 - L 3 AL 5132/11 - Juris RdNr 40), lassen sich die anderslautenden Feststellungen des LSG nicht erschüttern. Dem Berufungsurteil ist zu entnehmen, dass das LSG keine Zweifel am Fortbestehen der Arbeits- und Eingliederungsbereitschaft des Klägers hatte, weil sich dieser mit der freiwilligen Teilnahme an der Wiedereingliederung gerade an dem durchgängig verfolgten Ziel der Vermittlungsbemühungen der Beklagten orientiert hat. Die subjektive Verfügbarkeit wird vielmehr in besonderer Weise dokumentiert, wenn der Arbeitslose fortlaufend Eigenbemühungen entfaltet und sich dabei - wie hier - an die konkretisierenden Hinweise seines Arbeitsvermittlers bzw an die Vorgaben einer Eingliederungsvereinbarung hält (vgl Geschäftsanweisung der Beklagten zum Arbeitslosengeld, § 138, Stand 12/2012, Gliederungspunkte 3.2 Abs 4 und 3.3 Abs 7 ). Der Kläger hat also gerade durch die Teilnahme an der Wiedereingliederung seine Arbeitsbereitschaft gezeigt.
21Mit der Rechtsprechung des BSG wird der Beklagten - entgegen dem Vorbringen der Revisionsbegründung - keineswegs eine systemfremde Leistungspflicht auferlegt. Vielmehr ergibt sich bereits aus den von der Beklagten ihrer Verwaltungspraxis zugrunde gelegten unterschiedlichen Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, dass Ansprüche auf Krg und auf Alg sich nicht gegenseitig ausschließen. Dieses Ergebnis wird überdies durch die Ruhensvorschrift des § 142 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF bestätigt, der zufolge der Anspruch auf Alg ua während der Zeit ruht, für die dem Arbeitslosen ein Anspruch auf Krg zuerkannt ist. Vor diesem Hintergrund versteht es sich von selbst, dass auch während einer stufenweisen Wiedereingliederung dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Krg als auch ein Anspruch auf Alg entstehen kann, wenn - wie hier - bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt Arbeitsfähigkeit besteht. Entsprechende Hinweise sind den Entscheidungen vom 21.3.2007 (SozR 4-4300 § 118 Nr 1 RdNr 19) und vom 3.6.2004 (BSGE 93, 59 = SozR 4-4300 § 125 Nr 1) zu entnehmen. Die Ausführungen in den genannten Entscheidungen beschränken sich nicht auf Fälle der sog Nahtlosigkeitsregelung, in denen die objektive Verfügbarkeit fingiert wird, sondern gelten für alle Fälle, in denen die objektive Verfügbarkeit aus tatsächlichen Gründen zu bejahen ist.
22Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.