Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 7. November 2017 wird als unzulässig verworfen.
Die Beteiligten haben einander für das Beschwerdeverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Gründe1I. Der 2003 geborene Kläger begehrt in der Hauptsache die Feststellung der Voraussetzungen für das Merkzeichen "H" ab 2012 sowie hilfsweise die Feststellung eines höheren Grades der Behinderung (GdB) als 30. Dies hat das LSG mit Urteil vom 7.11.2017 verneint, weil auf Grundlage der vorliegenden medizinischen Unterlagen davon auszugehen sei, dass der Kläger keinen hinreichend erheblichen Hilfebedarf habe. Er sei nicht "hilflos" iS des Merkzeichens "H". Nach den Feststellungen der Gutachterin aus der ersten Instanz, Dr. H., benötige der Kläger keine dauernde Überwachung oder Anleitung, die über das altersentsprechende Maß hinausgehe. Weder liege beim Kläger eine tiefgreifende Entwicklungsstörung, die für sich allein einen GdB von 50 bedinge, noch eine andere gleichschwere, im Kindesalter beginnende Verhaltens- und emotionale Störung mit langandauernden erheblichen Einordnungsschwierigkeiten vor. Der Kläger leide an einer Störung des Sozialverhaltens mit oppositionellem Verhalten und aggressiven Impulsdurchbrüchen bei sozialer Ängstlichkeit und Selbstunsicherheit. Diese sei nach Teil B Nr 3.5.3 der Anlage zur Versorgungsmedizin-Verordnung mit einem Einzel-GdB von 30 zu bewerten. Der Senat folge hier - ebenso wie das SG - den Einschätzungen der Gutachterin Dr. H. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde insoweit auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils des SG vom 18.10.2016 verwiesen, denen sich das LSG nach eigener Prüfung und Überzeugungsbildung anschließe. Entsprechend seien die Funktionsbeeinträchtigungen des Klägers mit einem GdB von 30 zutreffend bewertet. Weiterer Ermittlungen bedürfe es nicht, der Sachverhalt sei aufgeklärt. Auch bedürfe es keiner Vernehmung der vom Kläger angebotenen und beantragten Zeugen, weil es sich bei den Anträgen nicht um Anträge zum Beweis von Tatsachen, sondern um Anträge zur medizinischen bzw rechtlichen Würdigung handele.
2Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem am 7.12.2017 zugestellten Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 8.1.2018 beim BSG eingegangenen und am 7.2.2018 begründeten Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, eine Divergenz sowie Verfahrensfehler rügt.
3II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unzulässig. Ihre Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die geltend gemachten Zulassungsgründe sind nicht ordnungsgemäß dargetan worden (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG).
41. Grundsätzliche Bedeutung iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, wie sie der Kläger hier geltend macht, hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Ein Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Schrifttums angeben, welche Rechtsfragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss der Beschwerdeführer mithin Folgendes aufzeigen: (1) eine bestimmte Rechtsfrage, (2) ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, (3) ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit sowie (4) die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung, also eine Breitenwirkung (vgl BSG SozR 1500 § 160 Nr 17; BSGE 40, 158 = SozR 1500 § 160a Nr 11; BSG SozR 1500 § 160a Nr 7, 13, 31, 59, 65). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerdebegründung nicht.
5Der Kläger hält die Fragen für grundsätzlich bedeutsam,
"ob sich aus Gründen der Rechtseinheit ein Landessozialgericht ausschließlich in seiner Entscheidung auf ein im Vorverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten zur Feststellung des Grades der Behinderung (GdB) und des Merkzeichen 'H' stützen darf, wenn aus diesem Rechtsgutachten nichts darüber hervorgeht, ob die Sachverständige im Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Beauftragung eine Ernennung nach § 118 Abs. 1 SGG, §§ 404 ff. ZPO und Approbation auf kinderpsychiatrischem Fachgebiet innehatte, eine vom Gericht aufgegebene und geforderte ambulante Untersuchung auf kinderpsychiatrischem Fachgebiet tatsächlicher Weise nicht durchgeführt hat und eine Rückbewertung der aktuellen Situation aus dem Jahr 2016 auf die Jahre 2011 ff. vornahm, obwohl nach ständiger Rechtsprechung des BSG mit Beschluss vom 21.03.2016 - B 9 SB 81/15 B m.w.H. zu BSG vom 30.09.2009 - B 9 SB 4/08 R und des Urteils vom 17.04.2013 - B 9 SB 3/12 R dies eine tatrichterliche Aufgabe ist und das Landessozialgericht nicht gewillt war, weitere Sachverständige trotz vorliegendem Beweisantrag zu hören."
…
"ob sich aus Gründen der Rechtseinheit ein Landessozialgericht seiner ihm obliegenden Amtsermittlungspflicht von Amts wegen unter Verweis auf ein im Vorverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten entziehen kann, wenn es zur Feststellung des GdB und des Merkzeichens "H" die Bestimmung der Beeinträchtigungen durch die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft den klägerischen Beweisantrag auf umfangreiche Zeugenvernehmung als Bewertung der Voraussetzungen des GdB und des Merkzeichens 'H' abtut."
…
"ob und wieweit in allen sozialgerichtlichen Feststellungsverfahren über die Höhe des GdB und der Merkzeichen der Behinderung nach den Rechtsgrundsätzen unter Buchstabe a) die Gerichte dieses Prüfverfahren mit dem dazugehörigen Prüfungsumfang durchzuführen haben."
Dieser Vortrag verfehlt jedoch die Anforderungen an eine Grundsatzrüge. Zunächst entzieht sich die vom Kläger für klärungsbedürftig gehaltene Problematik, ob sich ein LSG auf ein im Rahmen eines vorangegangenen Klageverfahrens eingeholtes Gutachten stützen darf oder aufgrund der ihm obliegenden Amtsermittlungspflicht zu weiteren Ermittlungen verpflichtet ist, der Überprüfung im Rahmen einer Grundsatzrüge. Zwar können prinzipiell auch prozessuale Fragen grundsätzliche Bedeutung haben und eine Rechtsfortbildung im Verfahrensrecht erfordern. Diese darf aber nicht zur Umgehung von § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG führen, soweit dieser die Nachprüfbarkeit von Verfahrensmängeln einschränkt (BSG Beschluss vom 25.6.2013 - B 12 KR 83/11 B - Juris). Insoweit hat die Beschwerde nicht dargelegt, wie eine vermeintlich verfahrensfehlerhaft unterlassene weitere Amtsermittlung durch das LSG als Grundsatzrüge geltend gemacht werden könnte. Es fehlt bereits an der Angabe des konkreten Tatbestandsmerkmals einer gesetzlichen bzw einer untergesetzlichen Norm, deren Bedeutungsgehalt grundsätzlich klärungsbedürftig sein soll. Mit seinen Fragen, insbesondere im letzten Teil zur Höhe des GdB, zielt die Beschwerde vielmehr im Kern auf die Art und Weise von Beweisführung und -würdigung bei der Bemessung eines GdB ab. Diese sind indes Aufgabe des Tatsachengerichts (vgl BSG Urteil vom 16.12.2014 - B 9 SB 2/13 R - SozR 4-3250 § 69 Nr 18 RdNr 11 mwN) und können insoweit gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht überprüft werden. Wie der Kläger in seiner Beschwerde ua selbst ausführt, ist die Bemessung des GdB nach der ständigen Rechtsprechung des BSG in drei Schritten vorzunehmen und grundsätzlich tatrichterliche Aufgabe (s dort BSG Urteil vom 29.11.1956 - 2 RU 121/56 - BSGE 4, 147, 149 f; BSG Urteil vom 9.10.1987 - 9a RVs 5/86 - BSGE 62, 209, 212 ff = SozR 3870 § 3 Nr 26 S 83 ff; BSG Urteil vom 30.9.2009 - B 9 SB 4/08 R - SozR 4-3250 § 69 Nr 10). Da die Ermittlung des GdB zwar in einem rechtlichen Rahmen stattfindet, jedoch als solche die Feststellung von Tatsachen betrifft, hätte es näherer Darlegungen des Klägers dazu bedurft, woraus sich über die Vorschriften des § 69 SGB IX iVm den "Versorgungsmedizinischen Grundsätzen" hinaus rechtliche Grenzen ergeben sollen. Dies hat der Kläger nicht getan, er kritisiert im Wesentlichen die Beweiswürdigung des LSG (vgl § 128 Abs 1 S 1 SGG), womit er nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG von vornherein keine Revisionszulassung erreichen kann. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger eine unzutreffende Rechtsanwendung des LSG rügen wollte (vgl BSG Beschluss vom 26.6.1975 - 12 BJ 12/75 - SozR 1500 § 160a Nr 7 S 10).
72. Eine Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zugrunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn das LSG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten Rechtssatz des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG aufgestellt hat. Eine Abweichung liegt folglich nicht schon dann vor, wenn die Entscheidung des LSG nicht den Kriterien entspricht, die das BSG aufgestellt hat, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also eigene rechtliche Maßstäbe entwickelt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung. Darüber hinaus verlangt der Zulassungsgrund der Divergenz, dass das angefochtene Urteil auf der Abweichung beruht. Bezogen auf die Darlegungspflicht bedeutet das vorstehend Gesagte, dass die Beschwerdebegründung erkennen lassen muss, welcher abstrakte Rechtssatz in der höchstrichterlichen Entscheidung enthalten ist und welcher im Urteil des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht; ferner muss aufgezeigt werden, dass auch das Revisionsgericht die oberstgerichtliche Rechtsprechung in einem künftigen Revisionsverfahren seiner Entscheidung zugrunde zu legen haben wird (vgl zum Ganzen BSG Beschluss vom 25.9.2002 - B 7 AL 142/02 B - SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 72 f mwN). Diesen Darlegungserfordernissen wird die Beschwerdebegründung ebenfalls nicht gerecht.
8Der Kläger hat bereits keinen tragenden abstrakten Rechtssatz des LSG herausgestellt, mit dem dieses der Rechtsprechung des BSG widersprochen habe. Er macht geltend, das Berufungsgericht habe die Rechtsprechung des BSG mit Urteil vom 17.4.2013 (B 9 SB 3/12 R) und mit Beschluss vom 21.3.2016 (B 9 SB 81/15 B), mit Urteil vom 30.9.2009 (B 9 SB 4/08 R) sowie die Rechtsprechung weiterer Landessozialgerichte verkannt, weil es sich auf den Verweis des Ergebnisses des im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten Gutachtens beschränke, ohne sich die Mühe gemacht zu haben, eigene Ermittlungen anzustellen. Mit diesem Vorbringen ist eine Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG nicht dargetan. Weder ist ein Rechtssatz in der benannten Rechtsprechung des BSG noch in der angefochtenen Entscheidung des LSG bezeichnet worden. Die Rechtsprechung in weiteren Urteilen anderer Landessozialgerichte spielt nach den Voraussetzungen der Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG ohnehin keine Rolle.
93. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde schließlich auch darauf gestützt, dass Verfahrensmängel vorliegen, auf denen die angefochtene Entscheidung beruhen können soll (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG), so müssen bei der Bezeichnung der Verfahrensmängel zunächst die diese (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 24, 34, 36). Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Mangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer Beeinflussung des Urteils besteht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 36). Gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann wie gesagt der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 S 1 SGG und auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung des Klägers ebenfalls nicht gerecht.
10a) Die Beschwerdebegründung legt umfangreich vermeintliche Aufklärungsmängel (§ 103 SGG) sowie weitere durch das LSG begangene Verfahrensfehler dar, ohne zuvor den Sachverhalt und den gesamten Verfahrensgang darzustellen. "Bezeichnet" iS des § 160a Abs 2 S 3 SGG ist ein Verfahrensmangel allerdings nur dann, wenn er in den ihn begründenden Tatsachen substantiiert dargetan wird (BSG Beschluss vom 29.9.1975 - 8 BU 64/75 - SozR 1500 § 160a Nr 14). Dies wird aber nur dann erkennbar, wenn zuvor diese Tatsachen im Zusammenhang mit dem Verfahrensgang dargestellt und einer rechtlichen Wertung unterzogen werden. Hieran fehlt es.
11b) Insbesondere ist eine fehlerhafte Sachaufklärung durch das LSG nicht ausreichend dargelegt. Wer einen Verstoß gegen die tatrichterliche Sachaufklärungspflicht (§ 103 SGG) geltend macht, muss ua darlegen, warum dem LSG bestimmte Tatfragen weiter als klärungsbedürftig hätten erscheinen und es zu weiterer Sachaufklärung hätten drängen müssen (BSG Beschluss vom 12.12.2003 - B 13 RJ 179/03 B - SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 5 mwN). Ist bereits Beweis durch Sachverständige erhoben worden, so ist das LSG nach § 103 SGG zu weiteren Ermittlungen in der Regel nur verpflichtet, wenn das Gutachten, das als Entscheidungsgrundlage dienen soll, bedeutsame Mängel aufweist (vgl hierzu bereits zB BSG Urteil vom 16.6.1955 - 3 RJ 118/54 - BSGE 1, 91), wenn die in verschiedenen Gutachten enthaltenen, sich widersprechenden Schlussfolgerungen auf miteinander unvereinbaren tatsächlichen Feststellungen beruhen (vgl BSG Urteil vom 15.10.1986 - 5b RJ 80/85 - SozR 1500 § 103 Nr 24) oder begründete Zweifel an der Sachkunde der gehörten Gutachter bestehen (vgl BSG Beschluss vom 16.2.2017 - B 9 V 48/16 B - Juris RdNr 13 mwN). Solche konkreten Mängel zeigt die Beschwerde jedoch nicht auf. Dies gilt zunächst soweit sich der Kläger sinngemäß gegen die Verwertbarkeit des vom SG eingeholten Gutachtens von Dr. H. wendet, weil deren fachliche Eignung nicht ersichtlich sei, ferner die Gutachterin eine eigenmächtige und gerichtlich nicht geforderte Wertung vornehme. Warum das vom LSG bewertete Sachverständigengutachten unter Bezugnahme auch auf die Gründe im Urteil des SG aber fehlerhaft und widersprüchlich gewesen sein sollte, legt der Kläger ebenso wenig substantiiert dar wie konkrete Zweifel an der Sachkunde der Gutachterin. Die bloße Behauptung der Möglichkeit reicht nicht aus. Konkrete Mängel oder Widersprüche des Gutachtens zeigt die Beschwerde nicht auf. Zudem behauptet die Beschwerde nicht einmal, einen weiteren Beweisantrag zur medizinischen Aufklärung bzw eine ergänzende Stellungnahme der Sachverständigen vor dem LSG eingefordert zu haben. Der Kläger legt nicht dar, welche Fragen an welchen Sachverständigen erkennbar unbeantwortet oder offengeblieben sein sollen. Insbesondere unterscheidet der Kläger in seinem Vortrag nicht zwischen Verfahrensfehlern und materiell-rechtlichen Fragen; die Beschwerdebegründung stellt sich deshalb über weite Strecken als reine Kritik an der Entscheidung des LSG dar, weil es den Feststellungen der Gutachterin Dr. H. gefolgt sei. Ferner hat das LSG in der angefochtenen Entscheidung (S 16 f) ausgeführt, weshalb aus seiner Sicht die in der letzten mündlichen Verhandlung aufrechterhaltenen Beweisfragen entweder von der Gutachterin Dr. H. beantwortet oder aber beweisunerheblich seien. Hierzu legt die Beschwerde ebenfalls nicht substantiiert dar, weshalb die beantragte Zeugenvernehmung erforderlich war, sie also Tatsachen ergeben sollte, die für die Entscheidung in prozessualer und materieller Hinsicht wesentlich sind und die der Zeuge selbst wahrgenommen hat (vgl BSG Beschluss vom 6.1.2016 - B 13 R 303/15 B - Juris RdNr 9). Demgegenüber führt der Kläger in seiner Beschwerdebegründung im Wesentlichen aus, dass das LSG falsche Schlüsse aus dem Gutachten gezogen habe. Die Richtigkeit der Entscheidung ist jedoch - wie oben bereits ausgeführt - nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde.
12c) Der Kläger hat schließlich die behauptete Verletzung von § 60 SGG iVm § 42 ZPO durch Übergehen seines zweiten Befangenheitsantrages gegen die Vorsitzende des SG sowie seines Rechts auf den gesetzlichen Richter nach Art 101 Abs 1 S 2 GG nicht hinreichend substantiiert dargetan. Grundsätzlich gilt, dass Verfahrensmangel iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG nur ein Verstoß des Gerichts im Rahmen des prozessualen Vorgehens im unmittelbar vorangehenden Rechtszug ist (vgl BSG Beschluss vom 30.11.2016 - B 6 KA 18/16 B - Juris RdNr 9 mwN). Im Kern rügt der Kläger jedoch eine fehlerhafte Besetzung der Richterbank des SG, weil dieses trotz Hinweis in der mündlichen Verhandlung nicht über das zweite Ablehnungsgesuch entschieden habe. Zwar verliert ein Beteiligter sein Ablehnungsrecht nicht nach § 60 SGG iVm § 43 ZPO trotz Einlassung in eine mündliche Verhandlung, wenn er hierzu durch inkorrektes richterliches Verhalten gezwungen wird (vgl BSG Beschluss vom 31.8.2015 - B 9 V 26/15 B - Juris RdNr 13). Um einen Verfahrensfehler geltend machen zu können, auf dem die angefochtene Entscheidung des LSG beruhen kann, hätte sich die Beschwerdebegründung aber damit auseinandersetzen müssen, wieso der Verfahrensfehler des SG in der Berufungsinstanz fortgewirkt haben könnte und insofern auch als Mangel des LSG anzusehen ist (vgl BSG Beschluss vom 1.12.2016 - B 9 SB 25/16 B - Juris RdNr 9; BSG Beschluss vom 30.11.2016 - B 6 KA 18/16 B - Juris RdNr 9; BSG Beschluss vom 20.5.2016 - B 13 R 74/16 B - Juris RdNr 9). Hierzu fehlt ein schlüssiger Vortrag des Klägers; nach den obigen Ausführungen sind Verstöße des LSG gegen Verfahrensvorschriften nicht hinreichend dargelegt. Ein Fall der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des LSG wird nicht behauptet.
13d) Soweit der Kläger rügt, der Tatbestand des angefochtenen Urteils sei zu berichtigen, weil dieses entgegen dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem SG vom 18.10.2016 dort nicht anwesende Personen auf der Klägerseite als anwesend aufführe, so fehlt es bereits an Ausführungen dazu, inwiefern das Urteil des LSG darauf beruhen können soll. Ferner legt der Kläger nicht näher dar, warum er diesen Mangel nicht durch eine Berichtigung des Tatbestandes (§ 139 SGG) vor dem LSG hätte beheben lassen können (vgl hierzu BSG Beschluss vom 14.2.2006 - B 9a SB 22/05 B - Juris).
144. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).
155. Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2, § 169 SGG).
166. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 Abs 1 SGG.