BStGer - BB.2012.133 - Ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 en lien avec l'art. 322 al. 2 CPP); récusation du Ministère public de la Confédération (art. 59 al. 1 let. b en lien avec l'art. 56 CPP). - Beschwerdekammer: Strafverfahren

Décision du 25 avril 2013
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler,
président, Tito Ponti et Giorgio Bomio,
la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni

Parties Eric DELISSY,
représenté par Me Douglas Hornung, avocat,
recourant

contre

MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,
HSBC PRIVATE BANK (SUISSE) SA,
représentée par Me Alain Macaluso, avocat,
CONSEIL FÉDÉRAL, c/o Département fédéral des
finances, Service juridique du Secrétariat général,
AUTORITÉ FÉDÉRALE DE SURVEILLANCE DES
MARCHÉS FINANCIERS FINMA,
intimés


Objet Ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 en
lien avec l'art. 322 al. 2 CPP); récusation du Ministère
public de la Confédération (art. 59 al. 1 let. b en lien
avec l'art. 56 CPP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Numéro de dossier: BB.2012.133



- 2 -

Faits:

A. Dans le cadre d'une enquête ouverte en 2010 aux Etats-Unis contre certai-
nes banques suisses, l'Internal Revenue Service a fait, le 26 septembre
2011, une demande d'entraide internationale administrative pour obtenir,
dès 2000, le nom de clients américains de onze banques, dont HSBC Pri-
vate Bank (Suisse) SA (ci-après: HSBC). Le 9 décembre 2011, le Dépar-
tement américain de la Justice (ci-après: DOJ) a demandé directement aux
banques suisses concernées de lui transmettre jusqu'au 31 décembre 2011
un certain nombre de documents (entre autres documents identifiant leurs
employés qui avaient voyagé aux Etats-Unis ou y avaient été établis pour
communiquer avec des clients américains) si elles voulaient éviter une in-
culpation (act. 12.1).

Dans une lettre aux instituts financiers intéressés datée du 16 décembre
2011, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) préconisait la transmis-
sion à certaines conditions des documents par la voie de l'entraide judiciai-
re ou administrative (act. 4.1 annexe 26).

La communication des données par cette voie a toutefois échoué, car les
Etats-Unis n'étaient pas prêts à garantir à l'avance l'immunité pour les col-
laborateurs des banques en échange de cette communication.

Le 18 janvier 2012, le Conseil fédéral a décidé que, provisoirement, seules
des données codées, c'est-à-dire anonymisées, concernant les employés
devaient être transmises aux Etats-Unis dans le cadre de l'entraide admi-
nistrative entre les autorités de surveillance.

En mars 2012, plusieurs des banques impliquées ont demandé au Conseil
fédéral de leur permettre d'intensifier la coopération avec les autorités amé-
ricaines afin de défendre leurs intérêts ainsi que ceux de leurs collabora-
teurs. Dans ce but, les banques devaient en effet pouvoir collaborer plei-
nement avec les autorités américaines et démontrer la régularité de leurs
activités transfrontalières avec les Etats-Unis.


B. Le 4 avril 2012, le Secrétariat d'Etat aux questions financières (ci-après:
SIF) a adressé aux diverses banques en cause un courrier contenant un
extrait de la décision prise le même jour par le Conseil fédéral et qui avait
la teneur suivante:

- 3 -
"Auszug aus dem Bundesratsbeschluss vom 4. April 2012 i. S. Aktuelle Verhand-
lungen mit den USA über Finanzfragen – Kooperation der Banken mit US-
Behörden:
"Den in einem Verfahren mit den US-Behörden stehenden Schweizer Banken wird
eine Bewilligung nach Artikel 271 Ziffer 1 des Strafgesetzbuchs zur Wahrung ihrer
Interessen, insbesondere zur Darlegung ihres Geschäftsgebarens – einschliesslich
(soweit erforderlich) damit zusammenhängender Daten über Bankmitarbeitende
und Dritte, nicht aber Kundendaten – im grenzüberschreitenden US-Geschäft er-
teilt. Die Bewilligung ist befristet bis 31. März 2014 und kann auf Gesuch verlängert
werden".
Die Abwägung der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit bleibt Sache jeder Bank"
(act. 9.1)."

Le 11 avril 2012, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA (ci-après: FINMA), se référant à la décision du Conseil fédéral pré-
citée s'est adressée à HSBC en lui recommandant de coopérer pleinement
avec les autorités américaines. Elle spécifiait notamment:

"Entsprechend steht aus aufsichtsrechtlicher Perspektive einer direkten Lieferung
von unredigierten Mitarbeiternamen bzw. Namen von Drittparteien an US-
Behörden nichts entgegen. (…) Die zivilrechtlichen Risiken (insbesondere Daten-
schutz und Arbeitsrecht) sind von der Bank zu beurteilen und entsprechend abzu-
wägen" (act. 11.1).


C. Sur ce vu, le 29 mai 2012, HSBC a remis au DOJ divers documents (pro-
cès-verbaux de réunion, organigrammes, directives, présentations Power-
point et des e-mails professionnels) dévoilant le nom des employés et des
tiers qu'ils contenaient. Le 10 août 2012, elle a procédé à deux nouvelles
productions: la première contenait des procès-verbaux de certaines ré-
unions du conseil d'administration et de comités internes de la banque, des
rapports de visite à la clientèle américaine et différents autres documents
internes (entre autres les rapports de l'audit interne en lien avec la clientèle
américaine et des documents relatifs à la réaction de la banque suite à l'af-
faire UBS et à sa politique en matière de fermeture des comptes ouverts
par la clientèle américaine). La deuxième production contenait des docu-
ments relatifs à un ex-employé du groupe HSBC au sujet duquel les autori-
tés américaines avaient demandé spécifiquement des informations
(act. 20.3 nos 18, 19).

- 4 -
Elle a par ailleurs remis à la Securities and Exchange Commission améri-
caine (ci-après: SEC) différents documents en plusieurs fois (act. 20.3):
- 23 mai 2012: un ensemble de documents dans lequel figuraient les
noms de certains employés et de tiers.
- 22 juin 2012: l'index dévoilant le nom des employés et des tiers appa-
raissant dans les productions de documents effectuées par la banque
entre les mois de juillet 2011 et de février 2012 par la voie de l'entraide
administrative.
- 11 juillet 2012: une liste comportant le nom des employés et administra-
teurs de la banques qui ont été auditionnés par le conseil américain de
HSBC dans le cadre de l'enquête interne diligentée en son sein.
- 9 août 2012: production de procès-verbaux de certaines réunions du
conseil d'administration et de comités internes de la banque, de rapports
de visite à la clientèle américaine et de différents autres documents in-
ternes (notamment les rapports de l'audit interne en lien avec la clientèle
américaine et des documents relatifs à la réaction de HSBC suite à l'af-
faire UBS et à la politique de la banque en matière de fermetures de
comptes ouverts par la clientèle américaine).


D. Le 8 juin 2012, Eric Delissy (ci-après: Delissy) a adressé au Ministère pu-
blic de la Confédération (ci-après: MPC) une plainte pénale pour violation
des articles 181 (contrainte), 271 (actes exécutés sans droit pour un Etat
étranger) et 273 (service de renseignements économiques) CP, infraction à
l'art. 47 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne
(ci-après: LB; RS 952.0) et violation du devoir de discrétion (art. 35 de la loi
fédérale sur la protection des données [ci-après: LPD]; RS 235.1). Ayant
travaillé pour HSBC du 1er mars 1988 à fin juillet 2003, notamment en tant
que chef du service juridique et du secrétariat général de la banque ainsi
que de sa société holding, Delissy s'est plaint en substance de ce que
HSBC a communiqué au DOJ, avec l'autorisation du Conseil fédéral, d'une
part, une liste comportant l'identité de quelques 1100 employés et ex-
employés - y compris des retraités - que la banque soupçonnait avoir aidé
des clients américains à frauder le fisc de leur pays et, d'autre part, de
nombreux documents y relatifs (lettres, courriels, notes internes, liste d'ap-
pels téléphoniques passés et reçus etc.). Il fait valoir qu'il n'y avait pour ce
faire aucune base légale. Il relève en outre qu'il n'y a eu aucune demande
d'entraide américaine à ce sujet et que si tel avait été le cas, le droit des in-
téressés aurait été violé puisqu'ils n'auraient pas pu faire valoir leurs obser-
vations (act. 4.1).

- 5 -
Dans un complément à la plainte précitée, Me Hornung, avocat de Delissy,
a précisé au MPC, le 10 août 2012, que celle-ci visait également les mem-
bres du Conseil fédéral qui ont accepté de délivrer l'autorisation du 4 avril
2012 ainsi que les responsables de la FINMA (act. 4.2 p 14).


E. Le 16 août 2012, le MPC a rendu une ordonnance de non-entrée en matiè-
re. Il a retenu en substance que compte tenu de l'autorisation délivrée le
4 avril 2012 par le Conseil fédéral, d'une part, HSBC était légitimée à four-
nir les renseignements requis par les autorités américaines et, d'autre part,
que l'on ne pouvait reprocher à la banque d'avoir mis en danger la souve-
raineté économique de la Suisse ou commis un acte illicite. A ce titre, les
conditions des art. 181, 271 et 273 CP n'étaient pas remplies. Il a précisé
par ailleurs, que seul le client d'une banque peut se prévaloir d'une viola-
tion du secret bancaire; dans la mesure où, en l'espèce, ce n'étaient pas
les données des clients mais celles de collaborateurs de HSBC qui avaient
été livrées, ceux-ci ne pouvaient invoquer l'art. 47 LB. Enfin, les rensei-
gnements requis par la banque auprès de Delissy (numéro de téléphone,
carte d'identité) ne constituaient pas des données sensibles au sens de
l'art. 3 let. c, respectivement let. d, LPD; quant à celles livrées à l'étranger,
elles ne correspondaient pas à un assemblage d'informations visant à per-
mettre à l'autorité américaine d'établir un profil de la personnalité du plai-
gnant. Aucune violation du droit à la protection des données ne pouvait
donc être retenue (act. 1.0).


F. Contre cette ordonnance, Delissy a déposé, le 30 août 2012, un recours
devant la Cour de céans. Il conclut:
" A LA FORME
Recevoir le présent recours interjeté dans les formes et en temps utile contre l'Or-
donnance de non-entrée en matière du Ministère public de la Confédération dans
le cadre de la procédure SV.12.0762-SCL.
AU FOND
Préalablement
Ordonner à HSBC Private Bank (Suisse) SA de communiquer à Votre Tribunal une
copie de la demande américaine de transmettre les données; verser le document à
la procédure et fixer un délai au recourant pour compléter son recours après avoir
pris connaissance de cette demande américaine.
Ordonner au Conseil fédéral ou au Ministère Public de la Confédération de remet-
tre à Votre Tribunal une copie de l'autorisation délivrée par le Conseil Fédéral le
4 avril 2012 à HSBC Private Bank (Suisse) SA, la verser à la procédure et fixer un
- 6 -
délai au recourant pour compléter son recours après avoir pris connaissance de
cette autorisation.
Ordonner à la FINMA de remettre à votre Tribunal une copie de la recommandation
du 14 avril 2012 envoyée notamment à HSBC Private Bank (Suisse) SA, la verser
à la procédure et fixer un délai au recourant pour compléter son recours après
avoir pris connaissance de cette recommandation.
Principalement
- Annuler l'Ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public de
la Confédération le 16 août 2012 dans le dossier SV.12.0762-SCL; avec suite de
dépens.
Par conséquent
- Ordonner l'ouverture d'une instruction pénale contre les responsables de la Ban-
que HSBC Private Bank (Suisse) SA, tels qu'ils figurent sur la pièce 1 en annexe
à la plainte, en particulier les membres du Conseil d'Administration et Chief Exe-
cutive Officer de la Banque;
- Ordonner la récusation du Procureur fédéral de la Confédération;
- Transmettre le dossier à l'Assemblée fédérale pour qu'elle nomme un Procureur
extraordinaire;
- Dire et déclarer qu'une instruction pénale devrait être ouverte à l'encontre des
membres du Conseil Fédéral qui ont décidé le 4 avril 2012 d'autoriser HSBC Pri-
vate Bank (Suisse) SA à transmettre les données des employés, ex-employés,
mandataires externes au Department of Justice américain;
- Dire et déclarer qu'une instruction pénale devrait être ouverte à l'encontre des
membres de la FINMA qui ont recommandé, le 4 avril 2012, à HSBC Private Bank
(Suisse) SA de transmettre des données des employés, ex-employés, mandatai-
res externes au Department of Justice américain;
- Par conséquent, transmettre le dossier à la Commission de l'immunité du Conseil
National et à la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats pour que
ces instances se prononcent sur la levée de l'immunité des membres du Conseil
fédéral et de la Finma."
Pour motifs, il fait notamment valoir une constatation incomplète des faits
pertinents, l'inopportunité de la décision entreprise ainsi que la violation du
droit. En outre, il dépose plainte pénale et dénonciation complémentaire
pour violation de l'art. 34 LPD (act. 1).


G. Par courrier du 5 septembre 2012, l'autorité de céans a adressé une copie
du recours au MPC afin que celui-ci puisse se saisir - comme objets de sa
- 7 -
compétence - de la plainte pénale et de la demande de récusation à son
encontre que ladite écriture contenait (act. 3).


H. Le 20 septembre 2012, le chef du Service juridique du Secrétariat général
du Département fédéral des finances (ci-après: DFF) a fait parvenir à la
Cour copie du courrier adressé le 4 avril 2012 par le SIF à HSBC et aux
termes duquel cette dernière était informée de la décision du Conseil fédé-
ral quant à la transmission des données (act. 9.1).


I. Dans sa réponse du 21 septembre 2012, le MPC a indiqué n'avoir aucune
observation à formuler et s'en rapporter à la décision querellée (act. 10).

Le 25 septembre 2012, la FINMA a précisé se référer aux arguments déve-
loppés dans la décision attaquée (act. 11).

HSBC a répondu le 25 septembre 2012 et a conclu à l'irrecevabilité du re-
cours en tant qu'il porte sur les infractions réprimées aux art. 271 et
273 CP, 47 LB et en tant qu'il comporte une plainte pour prétendue viola-
tion de l'art. 34 LPD ainsi qu'une requête en récusation à l'encontre du
MPC, à ce que Delissy soit débouté pour le surplus de toutes ses conclu-
sions sous suite de frais et dépens, à la confirmation en conséquence de
l'ordonnance entreprise et à ce qu'HSBC puisse en tous les cas répliquer à
toutes éventuelles nouvelles écritures des parties et autres éventuels parti-
cipants à la procédure (act. 12).

Le Conseil fédéral a livré sa réponse le 31 octobre 2012. Il a conclu au rejet
du recours sous suite de frais (act. 16.1).

Dans sa réplique du 18 décembre 2012, le recourant "persiste dans ses
conclusions au fond et en récusation" (act. 20).

Le 10 janvier 2012, Delissy a fait parvenir à la Cour des observations com-
plémentaires portant sur l'évolution de la situation factuelle (act. 26).

Invité à se prononcer sur la réplique ainsi que sur les observations com-
plémentaires du recourant, le MPC a indiqué, les 11 et 15 janvier 2013, se
référer à la décision querellée (act. 31 et 33).

Pour sa part, dans sa duplique du 15 janvier 2013, HSBC a persisté inté-
gralement dans ses conclusions (act. 32).

- 8 -
Le DFF, chargé de représenter le Conseil fédéral dans la présente procé-
dure, a indiqué dans sa duplique du 16 janvier 2013 qu'il renvoyait à la pri-
se de position du Gouvernement du 31 octobre 2012 ainsi qu'à la décision
attaquée (act. 34).

Le 30 janvier 2013, le recourant a fait parvenir à la Cour une chronologie
mise à jour (act. 35).

Dans le délai prolongé pour déposer sa réplique, la FINMA a, le 12 février
2013, également persisté dans ses conclusions (act. 36).

Le 22 février 2013, le recourant a fait parvenir à la Cour copie d'un courrier
qu'il a adressé au représentant de HSBC et dans lequel il l'informait que
selon lui, une des citations figurant dans la duplique était erronée
(act. 42.1).

Le 25 février 2013, HSBC a transmis à l'autorité de céans copie de sa ré-
ponse au courrier précité dans laquelle elle conteste toute forme d'erreur
(act. 43.1).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
1.1 En tant qu’autorité de recours, la Cour des plaintes examine avec plein
pouvoir de cognition en fait et en droit les recours qui lui sont soumis (Mes-
sage relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre
2005 [ci-après: Message CPP], FF 2006 1057, 1296 i. f.; STEPHEN-
SON/THIRIET, Commentaire bâlois, Schweizerische Strafprozessordnung [ci-
après: Commentaire bâlois CPP], n° 15 ad art. 393; KELLER, Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, [Donatsch/Hansjakob/Lieber,
éd.] ci-après: Commentaire bâlois CPP, n° 39 ad art. 393; SCHMID, Hand-
buch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zurich, Saint-Gall 2009,
n° 1512).
1.2 Les décisions de non-entrée en matière du MPC peuvent faire l'objet d'un
recours devant la Cour de céans (art. 322 al. 2 CPP par renvoi de l'art. 310
al. 2 CPP; art. 393 al. 1 let. a CPP et 37 al. 1 de la loi sur l'organisation des
autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71] en lien avec
- 9 -
l'art. 19 al. 1 du règlement sur l'organisation du Tribunal pénal fédéral
[ROTPF; RS 173.713.161]). Le recours contre les décisions notifiées par
écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit, dans le délai de dix
jours, à l'autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP). Aux termes de l'art. 393
al. 2 CPP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'ex-
cès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injusti-
fié (let. a), la constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) ou l'inop-
portunité (let. c). Interjeté le 30 août 2012, le présent recours a été déposé
dans le délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée, et a
ainsi été formé en temps utile.

2.
2.1 Les ordonnances de non-entrée en matière et de classement peuvent faire
l'objet d'un recours en vertu de l'art. 393 al. 1 let. a CPP de la part de "toute
partie qui a un intérêt juridiquement protégé à [leur] annulation ou à [leur]
modification" (art. 382 al. 1 CPP; arrêt du Tribunal fédéral 1B_657/2012 du
8 mars 2013, consid. 2.3.1). La notion de partie visée à cette disposition
doit être comprise au sens des art. 104 et 105 CPP. L'art. 104 al. 1 let. b
CPP reconnaît notamment cette qualité à la partie plaignante soit, selon
l'art. 118 al. 1 CPP, au "lésé qui déclare expressément vouloir participer à
la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil". Conformé-
ment à l'art. 115 al. 1 CPP, est considéré comme lésée, "toute personne
dont les droits ont été touchés directement par une infraction". L'art. 105
CPP reconnaît également la qualité de partie aux autres participants à la
procédure, tels que le lésé (al. 1 let. a) ou la personne qui dénonce les in-
fractions (al. 1 let. b), lorsqu'ils sont directement touchés dans leurs droits
et dans la mesure nécessaire à la sauvegarde de leurs intérêts (al. 2).
La qualité pour recourir de la partie plaignante, du lésé ou du dénonciateur
contre une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière est
ainsi subordonnée à la condition qu'ils soient directement touchés par l'in-
fraction et puissent faire valoir un intérêt juridiquement protégé à l'annula-
tion de la décision. En règle générale, seul peut se prévaloir d'une atteinte
directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a
été enfreinte (ATF 129 IV 95 consid. 3.1 et les arrêts cités). Les droits tou-
chés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corpo-
relle, la propriété, l'honneur, etc. (Message CPP, FF 2006 p. 1148). En re-
vanche, lorsque l'infraction protège en première ligne l'intérêt collectif, les
particuliers ne sont considérés comme lésés que si leurs intérêts privés ont
été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dom-
mage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (arrêts du
Tribunal fédéral 1B_723/2012 du 15 mars 2013, consid. 4.1; 1B_489/2011
- 10 -
du 24 janvier 2012, consid. 1.2; ATF 129 IV 95 consid. 3.1 et les arrêts ci-
tés). L'atteinte doit par ailleurs revêtir une certaine gravité. A cet égard, la
qualification de l'infraction n'est pas déterminante; sont décisifs les effets
de celle-ci sur le lésé (ATF 129 IV 216 consid. 1.2.1), lesquels doivent être
appréciés de manière objective, et non en fonction de la sensibilité person-
nelle et subjective de ce dernier (arrêt du Tribunal fédéral 6B_266/2009 du
30 juin 2009, consid. 1.2.1). L'art. 115 al. 2 CPP ajoute que sont toujours
considérées comme des lésés les personnes qui ont qualité pour déposer
plainte pénale. Selon le Message CPP, cet alinéa apporte une précision en
statuant que les personnes qui ont qualité pour déposer plainte pénale se-
lon l'art. 30 al. 1 CP, en d'autres termes les titulaires des biens juridiques
auxquels on a porté atteinte, doivent toujours être considérées comme des
lésés (FF 2006 p. 1148).
2.2
2.2.1 L'art. 271 CP (actes exécutés sans droit pour un Etat étranger) figure au
Titre 13è du Code pénal dont le but principal est la protection de l'Etat dans
son existence ainsi que ses fondements politiques, économiques et militai-
res (FLACHSMANN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, [ci-après: Com-
mentaire bâlois CP], Bâle 2007, 2è éd., no 1 ad «Vor Art. 265»; Petit com-
mentaire du Code pénal [ci-après: PC CP; Dupuis/Geller/Monnier/
Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll., éd.], Bâle 2012, no 1 ad art. 271). Le bien ju-
ridique protégé est ainsi la souveraineté territoriale et l'indépendance de la
Confédération (arrêts du Tribunal fédéral 6B_402/2008 du 6 novembre
2008, consid. 2.3.2; 8G.125/2003 du 9 décembre 2003, consid. 1.3;
JAAC 45.58; HOPF, Commentaire bâlois CP, no 5 ad art. 271 CP;
DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV Delikte gegen die Allgemeinheit,
Zurich/Bâle/Genève 2004, art. 271 CP § 62). Le titulaire du bien juridique
est donc l'Etat, à l'exclusion des personnes privées qui ne peuvent le cas
échéant qu'être atteintes indirectement. Il s'ensuit que l'infraction en cause
n'est pas susceptible de léser directement le recourant dans un intérêt per-
sonnel et juridiquement protégé (arrêt du Tribunal fédéral 8G.125/2003 du
9 décembre 2003, consid. 1.3; arrêts du Tribunal pénal fédéral
BB.2012.117 du 5 octobre 2012, consid. 1.4 et références citées;
BK_B 175/04 du 1er décembre 2004, consid. 2). Par conséquent, vu les
dispositions et la jurisprudence précitées (supra consid. 2.1), le recourant
doit exposer en quoi ses intérêts privés ont été effectivement touchés par
les actes en cause, de sorte que son dommage apparaisse comme la
conséquence directe de l'acte dénoncé.
En l'occurrence, le recourant fait valoir avoir subi comme dommages le fait
d'avoir été "sali dans son honneur, d'avoir été dénoncé à tort, d'être
contraint de vivre comme un paria en restant en Suisse, de voir ses droits
de la personnalité grossièrement violés par son propre ex-employeur et par
- 11 -
son propre Gouvernement, de voir violés la garantie constitutionnelle du
respect de sa vie privée, ses droits tirés de la loi sur la protection des don-
nées ainsi que le secret bancaire" (act. 1 p. 32). Il y a lieu de relever toute-
fois que le recourant invoque ces lésions mais ne détaille pas en quoi elles
consistent exactement, sauf à comprendre que le fait d'être, selon lui, obli-
gé de rester en Suisse et d'être sali dans son honneur concrétisent les
dommages qu'il prétend avoir subis.
Or, le préjudice relatif au fait que le recourant ne peut plus voyager à
l'étranger et qu'il est dès lors contraint de rester en Suisse de peur de se
faire interroger, arrêter et ou extrader aux Etats-Unis est une simple conjec-
ture. Certes, il invoque qu'au vu de la position dirigeante qu'il occupait au
sein de la banque, il avait eu connaissance d'informations susceptibles d'in-
téresser les autorités américaines en priorité (act. 20 p. 24). Il n'a toutefois
amené aucun élément probant permettant d'étayer l'allégation selon laquel-
le il ne peut plus sortir de Suisse "sans risquer d'être arrêté et extradé vers
les Etats-Unis" (act. 20 p. 24). Rien au dossier ne permet par exemple de
conclure qu'il fait actuellement l'objet d'une poursuite aux Etats-Unis. De
surcroît, les données livrées aux autorités américaines depuis avril 2012
l'ont été dans le cadre d'une collaboration directe et alors qu'aucune procé-
dure n'y était en cours. Il faut souligner en outre, à titre d'exemple, qu'un
des administrateurs de HSBC, A., dont le nom figure dans les documents
transmis au DOJ, s'est rendu sans problème aux Etats-Unis depuis les di-
vers envois des données querellés (act. 1.23 p. 18). Ce dommage n'est en
conséquence pas établi.
En ce qui concerne ensuite le fait que le recourant serait sali dans son
honneur et qu'il aurait été dénoncé à tort - préjudice de fait et non domma-
ge d'ordre juridique selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du Tri-
bunal fédéral 1B.347/2009 du 25 janvier 2010, consid. 2) -, on relèvera que
dans la mesure où le recourant est à la retraite, on ne voit pas en quoi sa
situation professionnelle pourrait se péjorer. De façon générale, il ne sau-
rait par ailleurs agir pour les autres employés des banques à propos des-
quels des informations auraient été livrées aux autorités américaines. Il n'a
pas non plus fourni de procuration pour ce faire.
Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que le recourant n'a pas dé-
montré l'existence de dommages qui auraient pu lui être occasionnés par la
violation de l'art. 271 CP. Il s'ensuit que l'on ne peut retenir que l'infraction
en cause serait susceptible de léser directement le recourant dans un inté-
rêt personnel et juridiquement protégé. Il ne peut donc se voir reconnaître
la qualité pour agir sur ce point.
2.2.2 L'art. 273 CP (service de renseignements économiques) se trouve lui aussi
au Titre 13è du Code pénal. Il s'agit donc également d'une infraction contre
- 12 -
l'Etat, en particulier contre sa souveraineté territoriale, son indépendance et
sa sécurité économique. La disposition protège ainsi des intérêts publics
(CORBOZ, Les infractions en droit suisse, no 13 ad art. 273; DONATS-
CH/WOHLERS, op. cit., art. 273 § 64; HOPF, op. cit., no 5 ad art. 273; PC CP,
no 2 ad art. 273). Les intérêts économiques des personnes ou entreprises
installées en Suisse sont quant à eux protégés de façon secondaire. Cette
disposition n'a pas été édictée dans l'optique de protéger des intérêts pri-
vés, ceux-ci étant pris en considération par l'art. 162 CP (violation du secret
de fabrication ou du secret commercial). En conséquence, un particulier
n'est pas le titulaire du bien juridique protégé. Dans ce contexte, il y a lieu
d'appliquer les mêmes développements jurisprudentiels que ceux rappelés
supra (consid. 2.1). Or, pour cette infraction aussi le recourant n'a pas dé-
taillé les dommages qui auraient pu lui être occasionnés par la violation de
la norme. Il n'a pas exposé d'autres éléments que ceux listés au considé-
rant précédent et dont il a été établi qu'ils n'ont pas été démontrés de façon
suffisante. En conséquence, le recourant ne peut se voir reconnaitre la
qualité pour agir sur ce point non plus.
2.2.3 L'art. 181 CP (contrainte) figure quant à lui dans le Titre 4è du Code pénal
qui vise les crimes ou délits contre la liberté. Le bien juridique protégé par
cette disposition est la liberté d'action de la victime
(FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal annoté, Lausanne 2011, no 1.2 ad
art. 181; CORBOZ, op. cit., no 2 ad art. 181; DELNON/RÜDY, Commentaire
bâlois CP, no 5 ad art. 181). Le titulaire du bien juridique est donc le particu-
lier. L'infraction en cause étant susceptible de léser directement le recou-
rant, il a sur ce point la qualité pour agir.
2.2.4 Le recourant invoque également la violation de l'art. 47 LB. Selon lui, la
transmission des données aux autorités américaines par la banque porte
atteinte au secret bancaire. Pour motifs, il retient que tout employé de
HSBC se devait d'ouvrir un compte salaire auprès de la banque. Tel a été
son cas, de sorte qu'en fournissant aux autorités américaines les données
requises, HSBC a violé le secret bancaire dont il bénéficiait en tant que
client.
L'art. 47 LB protège la sphère privée du client de la banque (MAZZUCCHEL-
LI/POSTIZZI, in Commentaire bâlois CPP, no 90 ad art. 115). Le secret ban-
caire est lié à l'existence d'un rapport contractuel entre banque et client, de
sorte que seul le client peut se prévaloir d'une violation du secret et invo-
quer le bénéfice de l'art. 47 LB. Ainsi, d'éventuels tiers, simplement men-
tionnés dans la documentation bancaire ne bénéficient pas du secret ban-
caire (LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich Bâle Genève 2008, no 1
p. 966; STRATENWERTH Basler Kommentar, Bankengesetz, [ci-après:
Commentaire bâlois de la loi sur les banques], no 1 ad art. 47). Les don-
- 13 -
nées livrées en l'espèce ne portaient pas sur les relations bancaires du re-
courant. Ce dernier invoque cependant avoir eu un compte auprès de la
banque intimée au cours de la période pour laquelle les données ont été li-
vrées aux Etats-Unis. Etant donné que le secret bancaire couvre l'existence
même du rapport contractuel avec une banque (AUBERT/BÉGUIN/
BERNASCONI/GRAZIANO-VON-BURG/SCHWOB/TREUILLAUD, Le secret bancaire
suisse, 3è éd., Berne 1995 p. 92; LOMBARDINI, op. cit., no 4 p. 967 et réfé-
rence citée), le recourant pourrait être directement touché par la violation
de la norme, de sorte qu'il faut lui reconnaître la qualité pour agir sur ce
point.
2.2.5 Le recourant allègue enfin la violation de ses droits tirés de la LPD. Il se ré-
fère en cela à l'art. 35 LPD. Cette disposition protège le domaine privé et
secret des particuliers (art. 1 LPD; ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar zum
Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausgewählten Bestimmungen, Zurich
Bâle Genève 2008, no 1 ad art. 35). L'infraction en cause étant elle aussi
susceptible de léser directement le recourant, il a sur ce point également la
qualité pour agir.
2.3 Compte tenu des éléments qui précèdent, il y a lieu d'entrer en matière sur
les seuls griefs pour lesquels le recourant est habilité à recourir.

3.
3.1 Il convient de relever à titre préalable qu'en de multiples passages de ses
écritures, le recourant s'en prend à la décision du Conseil fédéral du 4 avril
2012. Or, ainsi qu'il le relève lui-même pertinemment, cette dernière n'est
pas sujette à recours; au surplus, elle n'est pas l'objet de la présente pro-
cédure de recours, laquelle vise exclusivement l'ordonnance de non-entrée
en matière du MPC du 16 août 2012. La décision du Conseil fédéral ne
saurait donc être remise en cause par l'autorité de céans.
3.2 Par ailleurs, la conclusion du recourant visant à la récusation du Procureur
fédéral de la Confédération est irrecevable. En effet, à teneur de l'art. 58
CPP, lorsqu’une partie entend demander la récusation d’une personne qui
exerce une fonction au sein d’une autorité pénale, elle doit présenter sans
délai à la direction de la procédure une demande en ce sens, dès qu’elle a
connaissance du motif de récusation. C'est donc à tort que le recourant a
adressé sa requête en premier lieu à l'autorité de céans, laquelle a d'ail-
leurs, le 5 septembre 2012, transmis celle-ci au MPC comme objet de sa
compétence (art. 59 CPP; act. 3).
3.3 Le recours contient également le dépôt d'une plainte pénale (act. 1 p. 38).
Or, un tel acte doit être déposé auprès de la police, du ministère public ou
- 14 -
de l’autorité pénale compétente en matière de contraventions (art. 304 al. 1
CPP). C'est donc méconnaître cette disposition que de saisir en premier
lieu la Cour de cette plainte pénale ce qui rend cette démarche irrecevable.
Le 5 septembre 2012, la Cour de céans a d'ailleurs également transmis
pour compétence cette plainte pénale au MPC (act. 3).
3.4 Enfin, les divers griefs soulevés par le recourant mais qui ont trait à des
tiers, telles les personnes aujourd'hui encore employées de la banque inti-
mée ou d'autres banques concernées par cette affaire, mais également
ceux qui relèvent de manière plus générale des intérêts des clients améri-
cains, ne peuvent être reçus, le recourant n'étant pas valablement habilité
à les représenter.

4.
4.1 Le recourant fait valoir d'abord une violation de l'art. 181 CP (contrainte). Il
invoque à ce titre ne plus pouvoir quitter la Suisse, respectivement que la
transmission des données querellées constitue un moyen de pression abu-
sif ou contraire aux mœurs. Le MPC retient quant à lui que la transmission
des informations en cause n'avait pas elle-même une incidence directe sur
la liberté de mouvement du recourant, le risque d'entrave n'étant lié qu'à un
éventuel agissement postérieur décidé par un tiers, soit les autorités améri-
caines (act. 1.0). HSBC relève en substance qu'elle n'a exercé aucune vio-
lence ni proféré aucune menace à l'encontre du recourant (act. 12).
4.2 L'art. 181 CP dispose que "celui qui, en usant de violence envers une per-
sonne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de
quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne
pas faire ou à laisser faire un acte sera puni d’une peine privative de liberté
de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire".
Cette disposition prévoit alternativement trois moyens de contrainte: l'usage
de la violence, la menace d'un dommage sérieux ou tout autre comporte-
ment entravant la personne visée dans sa liberté d'action (CORBOZ, op. cit.,
no 2 ad art. 181 CP). Il y a notamment violence lorsque l'auteur porte attein-
te à la liberté de mouvement de la victime (PC CP, no 8 ad art. 181). Pour
que l'on puisse admettre l'usage de la violence, cette dernière doit revêtir
une certaine gravité. Il faut que l'acte auquel s'est livré l'auteur pour impo-
ser sa volonté, soit, de par sa nature et son intensité, propre à entraver la
victime dans sa liberté d'action (PC CP, op. cit., no 10 ad art. 181; CORBOZ,
op. cit., no 3 ad art. 181).
Il convient de relever à cet égard d'abord, que s'il était avéré que le recou-
rant ne pouvait plus quitter la Suisse, ce qui, on l'a vu n'a pas été établi à
satisfaction de droit (supra consid. 2.2), cela ne serait pas le fait direct des
- 15 -
intimés. En effet, la transmission querellée des données concernées n'a
pas en tant que telle de conséquence directe sur la liberté de mouvement
du recourant. Tout acte d'entrave éventuel relèverait d'un hypothétique
agissement ultérieur - non établi à ce jour - décidé par un tiers, soit les au-
torités américaines. Dans ces conditions, il serait dès lors douteux que les
intimés puissent en l'occurrence être considérés comme les auteurs de tou-
te forme de contrainte.
En outre, il ne suffit pas que l'auteur ait adopté l'un des moyens de
contrainte prévus par l'art. 181 CP, il faut encore que le recours à la
contrainte soit illicite dans les circonstances d'espèce (CORBOZ, op. cit.,
no 19 ad art. 181 CP). Cette condition est remplie dans trois cas de figure:
lorsque le moyen ou le but utilisé est contraire au droit, lorsque le moyen
est disproportionné par rapport au but poursuivi ou lorsqu'un moyen de
contrainte conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue,
au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux
mœurs. Savoir si la restriction de la liberté d'action constitue une contrainte
illicite dépend ainsi de l'ampleur de l'entrave, de la nature des moyens em-
ployés à la réaliser et des objectifs visés par l'auteur (PC CP, no 20 ad
art. 181 et références citées).
4.2.1 En l'occurrence, avant de communiquer aux autorités américaines les don-
nées querellées, les banques - dont l'intimée - ont requis du Conseil fédéral
l'autorisation d'y procéder, ce qui pourrait supprimer tout caractère illicite à
leur démarche. Le recourant considère toutefois que cette autorisation est
d'une part "totalement nulle" et que, d'autre part, elle ne respecte pas les
règles impératives sur l'entraide internationale (act. 1 p. 27). Il y a donc lieu
d'examiner ces deux aspects sous l'angle de l'illicéité de la contrainte.
4.2.2 L'art. 271 ch. 1 CP prévoit: "celui qui, sans y être autorisé, aura procédé
sur le territoire suisse pour un Etat étranger à des actes qui relèvent des
pouvoirs publics, celui qui aura procédé à de tels actes pour un parti étran-
ger ou une autre organisation de l’étranger, celui qui aura favorisé de tels
actes, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou
d’une peine pécuniaire et, dans les cas graves, d’une peine privative de li-
berté d’un an au moins" (al. 1). Selon la doctrine et la jurisprudence, sont
commis pour un Etat étranger tous les actes qui servent ses intérêts ou
ceux de ses autorités (ATF 114 IV 128 consid. 3a). Pour qu'il y ait violation
de cette norme, il faut que l'auteur agisse sans droit. S'il a été légitimé à
agir sur la base du consentement de l'autorité suisse compétente, il ne
contrevient pas à cette disposition (CORBOZ, op. cit., no 10 ad art. 271 CP et
références citées; PC CP, op. cit., no 11 ad art. 271; JAAC 67.100 p. 985).
Or, l'art. 31 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du
gouvernement et de l’administration (OLOGA; RS 172.010.1) précise à ce
- 16 -
sujet: "Dans leur domaine, les départements et la Chancellerie fédérale dé-
cident des autorisations de procéder pour un Etat étranger à des actes qui
relèvent des pouvoirs publics, prévues à l’art. 271 ch. 1 CP (al. 1). Les cas
d’importance majeure, sur le plan politique ou autre, doivent être soumis au
Conseil fédéral (al. 2)". Il est donc en l'espèce indéniable que le Gouver-
nement était habilité à délivrer l'autorisation du 4 avril 2012. On ne saurait
au demeurant lui reprocher d'avoir fait usage d'une prérogative que lui
confère la loi et pour laquelle il dispose d'un plein pouvoir d'appréciation
(art. 66 al. 1 LOAP; JAAC 69.58).
4.2.3 L'art. 271 CP a notamment pour but d'éviter que les dispositions suisses
sur l'entraide en matière civile ou pénale puissent être détournées (ROSEN-
THAL/JÖHRI, op. cit., no 1 ad art. 271 CP). Dans une décision du 25 juin
1997, le Conseil fédéral avait rappelé à cet égard que les autorisations au
sens de l'art. 271 al. 1 CP ne peuvent être conférées que, d'une part, si la
voie de l'entraide n'est pas exclue pour des raisons fondamentales et, d'au-
tre part, si l'entraide pourrait certes être octroyée, mais apparaît impossible
à mettre en pratique ou vaine ("praktisch unmöglich oder sinnlos";
JAAC 61.82 consid. 4). En l'espèce, on ne saurait retenir que l'entraide
était d'emblée exclue. En revanche, il faut admettre, au vu de la menace
d'"Indictment" que les autorités américaines ont formulée à l'égard des
banques concernées, dont l'intimée, et du très court délai qu'elles leur ont
fixé pour se voir livrer les documents requis (requête de production du
9 décembre 2011 avec délai pour s'exécuter au 31 décembre 2011;
act. 12.1; 20.3 no 4), qu'une procédure d'entraide n'était plus envisageable
(ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 37 ad art. 271 CP). Le Tribunal fédéral a re-
tenu à ce titre que l'ouverture d'une procédure contre une banque, même
s'il s'avère par la suite qu'elle n'était qu'une manœuvre d'intimidation et
qu'elle n'était pas justifiée, met en danger l'existence de l'établissement
concerné du fait de la perte de confiance qu'elle induit (ATF 137 II 431
consid. 4.3.1). L'objection du recourant relative aux violations des règles
sur l'entraide est dès lors inopérante.
4.2.4 Par ailleurs, pour que l'autorisation de l'art. 271 CP supprime une éventuel-
le illicéité de la contrainte au sens de l'art. 181 CP, encore faut-il que les
charges et conditions dont elle est assortie soient respectées (HOPF,
op. cit., no 18 ad art. 271). Or, il ressort de la communication adressée le
4 avril 2012 par le SIF à HSBC, que le Conseil fédéral a assorti son autori-
sation de la seule condition que les banques ne devaient pas communiquer
aux autorités américaines des données relatives à leurs clients (supra
let. B), et non comme le retient à tort le recourant au "strict respect du droit
suisse" (act. 1 p. 20).
- 17 -
Cependant, le recourant retient à cet égard qu'en communiquant les réfé-
rences et données des employés et ex-employés aux autorités américai-
nes, HSBC leur a de facto indiqué que ceux-ci avaient un compte bancaire
auprès d'elle et a de ce fait violé le secret bancaire dont bénéficie tout client
de la banque. Cette dernière et le MPC contestent cette argumentation aux
motifs que l'autorisation du Conseil fédéral ne vise que les données
concernant les collaborateurs et qu'aucun élément ne permet de conclure
que des données bancaires relatives aux clients de HSBC ont été commu-
niquées aux autorités américaines (act. 1.0; act. 12).
L'art. 47 LB qui figure dans le chapitre "responsabilité et dispositions péna-
les" de la loi prévoit qu'"est puni d’une peine privative de liberté de trois ans
au plus ou d’une peine pécuniaire celui qui, intentionnellement: en sa quali-
té d’organe, d’employé, de mandataire ou de liquidateur d’une banque, ou
encore d’organe ou d’employé d’une société d’audit, révèle un secret à lui
confié ou dont il a eu connaissance en raison de sa charge ou de son em-
ploi (let. a); incite autrui à violer le secret professionnel (let. b)".
En l'espèce, aucun élément au dossier ne permet de conclure que des
données relatives aux relations bancaires du recourant ont été livrées aux
Etats-Unis. En effet, l'Appendix A, faisant l'inventaire des pièces exigées
par les autorités américaines, ne fait nulle mention de ce type d'informa-
tions (act. 4.1 annexe 26). En tout état de cause, ce ne sont pas les clients
suisses de la banque intimée qui intéressaient les Etats-Unis. Par ailleurs,
les données livrées par la banque (supra let. C) ne portaient manifestement
pas sur de tels éléments.
L'obligation de discrétion du banquier porte sur tout ce qui lui est confié, de
même que tout ce qu'il apprend dans l'exercice de sa profession. Par
conséquent, seule la divulgation d'informations concernant des faits de no-
toriété publique, par exemple publiées dans la presse ou qui ont été reçues
ou apprises en dehors et indépendamment de l'activité professionnelle ne
tombent pas sous le coup de l'art. 47 LB (AUBERT/BÉGUIN/
BERNASCONI/GRAZIANO-VON-BURG/SCHWOB/TREUILLAUD, op. cit., p. 91 ss).
Ce qui est notoire n'est pas secret (STRATENWERTH, Commentaire bâlois de
la loi sur les banques, no 15 ad. art. 47; BOHNET/MARTENET, Droit de la pro-
fession d'avocat, Berne 2009, p. 755). Il ne peut être question d'une viola-
tion de la norme que s'il y a confirmation d'un fait secret à un tiers qui ne
faisait que le présumer, mais pas s'il en avait déjà une connaissance cer-
taine (arrêt du Tribunal pénal fédéral SK.003.007-04 du 22 septembre
2004, consid. 9.2 et références citées) ou si la communication permet de
compléter des connaissances lacunaires ou les renforce (STRATENWERTH,
Commentaire bâlois de la loi sur les banques, ibidem).
- 18 -
Or, dans le cas d'espèce les principales fonctions du recourant auprès de
HSBC comportaient la direction du Service juridique et du Secrétariat géné-
ral de la banque et de sa société holding, la participation au Comité Exécu-
tif de la Banque, au Comité de Compliance, au Comité opérationnel et au
Comité de Crédit. En outre, depuis 1988, il a été membre du Conseil de
Fondation de l'institution de prévoyance de la Banque en qualité de repré-
sentant de l'employeur, organe qu'il a ensuite présidé (act. 4.1). Certaines
de ces informations figurent au registre du commerce (CH-660.0.074.001-
4; CH-660.0.246.988-0), d'autres sont librement accessibles sur Internet.
Dans ces conditions, le fait que le recourant était un employé de HSBC doit
être tenu pour notoire. Par ailleurs, il souligne lui-même que le fait que tous
les employés de HSBC ont un compte salaire auprès de cette banque est
une information "bien connue" (act. 4.1 p. 10). Dans ce contexte, force est
d'admettre qu'il n'existait aucun secret à ce sujet. Il ne peut donc y avoir eu
en l'espèce de violation de l'art. 47 LB en ce qui concerne le recourant.
4.3 Ainsi, l'autorisation délivrée par le Conseil fédéral légitimait la transmission
des informations querellées; il ne peut donc y avoir ici de moyen de
contrainte illicite, ni quant au moyen utilisé, ni quant au but poursuivi. Dans
la mesure où, le fait que le recourant ne peut plus quitter la Suisse n'a pas
été démontré, on ne peut retenir non plus qu'il y a en l'espèce un moyen
certes conforme au droit, mais constituant, au vu des circonstances, un
moyen de pression abusif ou disproportionné. C'est en conséquence à bon
droit que le MPC a retenu que les éléments constitutifs de l'art. 181 CP et
de l'art. 47 LB n'étaient pas réalisés. Ce grief est dès lors inopérant.

5. Le recourant invoque également une violation de l'art. 35 LPD. Il considère
qu'il est "bien certain que les données communiquées et celles qui le se-
ront sont bien des données protégées au sens de la LPD". Le MPC leur nie
ce caractère.
5.1 A teneur de l'art. 35 LPD "la personne qui, intentionnellement, aura révélé
d’une manière illicite des données personnelles secrètes et sensibles ou
des profils de la personnalité portés à sa connaissance dans l’exercice
d’une profession qui requiert la connaissance de telles données, est, sur
plainte, punie de l’amende" (al. 1). Il y a révélation au sens de cette disposi-
tion dans le fait de rendre les données accessibles à un tiers qui n'en avait
pas connaissance auparavant (MEIER, Protection des données, Fonde-
ments, principes généraux et droit privé, Berne 2011, no 2005).
Cette révélation doit, au sens de cette disposition, être illicite. Elle ne l'est
cependant pas lorsqu'il existe un motif justificatif au sens de l'art. 13 LPD,
lequel spécifie qu'une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être
- 19 -
justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant pri-
vé ou public, ou par la loi (MEIER, op. cit., no 2006).
Compte tenu des développements qui précèdent (supra consid. 4.2.1 ss),
la transmission des données concernées ne peut être tenue pour illicite. Ce
qui implique que la transmission des informations en question ne saurait
être sanctionnée pénalement sous l'angle de la protection des données
(MEIER ibidem).
5.2 En ce qui concerne l'art. 35 LPD, on relèvera en outre de manière superfé-
tatoire qu'aux termes de l'art. 3 let. c LPD, sont considérées comme des
données sensibles, les données personnelles sur les opinions ou activités
religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales (ch. 1), la santé, la
sphère intime ou l’appartenance à une race (ch. 2), des mesures d’aide so-
ciale (ch. 3) des poursuites ou sanctions pénales et administratives (ch. 4).
Cette liste est exhaustive (MEIER, op. cit., p. 216 no 475 et références ci-
tées). Les documents qui ont été livrés par la banque aux autorités améri-
caines (supra let. C) ne visent en aucun cas des données sensibles telles
qu'énoncées par la LPD. Cela n'est au demeurant pas le cas non plus des
informations requises par HSBC auprès du recourant, à savoir son numéro
de téléphone et le scan de sa carte d'identité (act. 4.1 annexe 2). Il n'y au-
rait donc pas eu lieu d'examiner le caractère secret des données livrées.
Par ailleurs, ce même article 35 LPD fait également référence aux "profils
de la personnalité", ce qui doit être compris conformément à l'art. 3 let. d
LPD comme un assemblage de données qui permet d’apprécier les carac-
téristiques essentielles de la personnalité d’une personne physique. Le
nombre et le contenu des informations personnelles sont déterminants pour
savoir si l'assemblage de plusieurs données relatives à une personne dé-
terminée constitue un profil de la personnalité (JAAC 64.48 consid. 2 let. b).
Ce sont des données relatives aux traits de la personnalité, aux compéten-
ces professionnelles ou aux activités extra-professionnelles, assemblage
susceptible de donner une image complète d'une personne ou de ses ca-
ractéristiques essentielles (Message du 23 mars 1988 concernant la loi fé-
dérale sur la protection des données, FF 1988 II 421, 454; MEIER, op. cit.,
nos 509 ss). Cela peut être le cas des qualifications professionnelles ou des
formations continues ou plus généralement du profil professionnel dans
une procédure de recrutement ou du dossier personnel auprès de l'em-
ployeur ou encore des prestations et comportements à la place de travail
(MEIER, op. cit., no 514 p. 22; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 59 ad art. 3
let. d). En l'espèce, les éléments communiqués aux autorités américaines
(supra let. C) ne sauraient cependant rentrer dans cette dernière descrip-
tion. En effet, pris isolément ou cumulés, ils ne permettent pas à l'autorité
américaine d'établir le profil de la personnalité du recourant. C'est donc à
bon droit que le MPC a retenu que la violation de l'art. 35 LPD n'était en
- 20 -
l'occurrence pas réalisée. Dans la mesure où la législation sur la protection
des données est une concrétisation de l'art. 13 Cst. qui a pour but la pro-
tection de la sphère privée (ATF 137 I 167 consid. 3.2 et références citées)
on ne peut, au vu de ce qui précède, qu'écarter tout grief invoquant une
éventuelle violation de cette dernière dans la présente affaire.
5.3 Il découle de ce qui précède que c'est à bon droit que le MPC a retenu que
les éléments constitutifs de l'art. 35 LPD n'étaient pas réalisés.

6. Le recourant soutient enfin que la décision entreprise est inopportune.
6.1 La Cour de céans peut contrôler non seulement la légalité (art. 393 al. 1er
let. a CPP), mais aussi l’opportunité des décisions qui lui sont déférées par
la voie du recours (art. 393 al. 2 let. c CPP), en ce sens que, intervenant à
l’intérieur même du cadre légal dans lequel l’autorité dont l’acte est attaqué
exerce sa liberté d’appréciation, elle ne vérifie pas si des normes juridiques
ont été violées, mais si la décision en cause est bien la meilleure qu’on
puisse prendre dans ce cadre (JdT 2012 III 30; RÉMY, Commentaire ro-
mand, Code de procédure pénale suisse, [Kuhn/Jeanneret [éd.], Bâle 2011,
no 18 ad art. 393 CPP et référence citée; STEPHENSON/THIRIET, in Com-
mentaire bâlois CPP, no 17 ad art. 393 CPP et les références citées).
6.2 En l'espèce toutefois, dans la mesure où les éléments constitutifs des diffé-
rentes dispositions pénales dénoncées par le recourant ne sont pas réali-
sés, l'autorité intimée ne pouvait légalement ouvrir une enquête pénale
(art. 7 CPP a contrario; art. 310 al. 1 let. a CPP). En conséquence la déci-
sion ne peut en aucune manière être tenue pour inopportune.

7. Compte tenu de ces différents développements, le grief du recourant relatif
à la constatation incomplète des faits pertinents tombe également à faux.

8. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la me-
sure de sa recevabilité.

9.
9.1 Selon l'art. 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la
charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou
succombé. Le recourant qui succombe supporte ainsi les frais de la
- 21 -
présente décision, qui se limitent à un émolument fixé en application de
l'art. 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais,
émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale
(RFPPF; RS 173.713.162) à CHF 1'500--.
9.2 La partie qui obtient gain de cause a droit à une indemnité pour les dépen-
ses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure
(art. 433 al. 1 let. a CPP). Selon l'art. 12 al. 1 RFPPF, les honoraires sont
fixés en fonction du temps effectivement consacré à la cause et nécessaire
à la défense de la partie représentée. Selon l'art. 12 al. 2 du même règle-
ment, lorsque l'avocat ne fait pas parvenir le décompte de ses prestations
dans la procédure devant la Cour des plaintes, avec son unique ou sa der-
nière écriture, le montant des honoraires est fixé selon l'appréciation de la
Cour. En l'espèce, une indemnité d'un montant de CHF 2'000.-- (TVA inclu-
se), en faveur de la banque intimée, et mise à la charge du recourant, para-
ît équitable.
- 22 -
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

2. Un émolument de CHF 1'500.-- est mis à la charge du recourant.

3. Une indemnité d'un montant de CHF 2'000.-- (TVA incluse) est octroyée à
HSBC, à la charge du recourant.

Bellinzone, le 29 avril 2013

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:










Distribution

- Me Douglas Hornung, avocat
- Ministère public de la Confédération
- Me Alain Macaluso, avocat
- Conseil fédéral, c/o Département fédéral des finances, Service juridique du
Secrétariat général
- Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA



Indication des voies de recours
Il n'existe pas de voie de recours ordinaire contre la présente décision.



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