BStGer - BB.2018.167, BP.2018.62 - Ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 en lien avec l'art. 322 al. 2 CPP). Assistance judiciaire gratuite pour la partie plaignante dans la procédure de recours (art. 136 CPP). - Beschwerdekammer: Strafverfahren

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéro de dossier: BB.2018.167
Procédure secondaire: BP.2018.62



Décision du 14 novembre 2018
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux
Giorgio Bomio-Giovanascini, président,
Cornelia Cova et Patrick Robert-Nicoud,
la greffière Victoria Roth

Parties A., représenté par Me Damien Chervaz, avocat,

recourant

contre

1. MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,

2. RIFAAT AL-ASSAD, représenté par Me Marc
Hassberger, avocat,

intimés




Objet Ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 en
lien avec l'art. 322 al. 2 CPP); Assistance judiciaire
gratuite pour la partie plaignante dans la procédure
de recours (art. 136 CPP)

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Faits:

A. Suite à la dénonciation pénale du 13 décembre 2013 de l’ONG B., le
Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a ouvert, le
19 décembre 2013, une instruction pénale à l’encontre de Rifaat Al-Assad
(ci-après: Al-Assad) du chef de crimes de guerre (art. 108 et 109 aCP,
art. 264b ss CP) pour des faits commis dans la ville d’Hama, en Syrie, en
février 1982 (dossier MPC, 01-01-0001).


B. Les 4 janvier et 28 mars 2017, l’ONG B. a adressé au MPC des
dénonciations complémentaires dirigées contre Al-Assad qui portaient
singulièrement sur le massacre du 27 juin 1980 de prisonniers détenus dans
la prison de Tadmor (Palmyre), en Syrie, par des membres des Brigades de
défense (dossier MPC, 05-01-0001).


C. En date du 19 mai 2017, se référant à la dénonciation précitée, A. a déposé
une plainte pénale devant le MPC à l’encontre de Al-Assad pour crimes de
guerre pour les faits s’étant déroulés en 1980 en Syrie. Il s’est constitué
partie plaignante sur le plan civil et sur le plan pénal (dossier MPC, 05-06-
0001).


D. Le 19 octobre 2017, le MPC a confié à la Police judiciaire fédérale (ci-après:
PJF) la mission de déterminer si le prévenu Al-Assad s’était trouvé sur le
territoire Suisse depuis le 29 mars 2017. Suite au rapport du 1er novembre
2017 de la PJF concluant que la présence sur le territoire suisse de Al-Assad
n’avait pas pu être établie, le MPC a, le 28 novembre 2017, rendu une
ordonnance de non-entrée en matière concernant la dénonciation pénale de
l’ONG B. du 28 mars 2017 relative aux faits survenus à la prison de Tadmor
en 1980 (act. 5.1).


E. Le MPC a, le 7 août 2018, une nouvelle fois confié à la PJF la mission de
déterminer si le prévenu Al-Assad s’était trouvé sur le territoire suisse, depuis
le 1er novembre 2017. Dans son rapport du 28 août 2018, la PJF a conclu
que la présence de Al-Assad sur le territoire suisse n’avait pas pu être établie
(dossier MPC, 10-01-0147 s.). Le MPC a rendu une nouvelle ordonnance de
non-entrée en matière en date du 6 septembre 2018, relative à la
dénonciation pénale de A. du 17 mai 2017 contre Al-Assad, au motif que la
présence de ce dernier n’a pas pu être constatée sur le territoire suisse
depuis la dénonciation, de sorte que cette condition de l’art. 264m al. 1 CP
- 3 -


faisait défaut (act. 1.2).


F. A. recourt à l’encontre de la décision précitée par mémoire du 17 septembre
2018. Il conclut en substance à son annulation et au renvoi de la cause au
MPC, en lui enjoignant d’entrer en matière sur la plainte pénale qu’il a
déposée (act. 1).


G. Dans sa réponse du 1er octobre 2018, le MPC maintient ses conclusions
(act. 4). Egalement invité à répondre, Al-Assad, sous la plume de son
conseil, conclut au rejet du recours dans ses observations du 1er octobre
2018 (act. 5).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
1.1 En tant qu’autorité de recours, la Cour des plaintes examine avec plein
pouvoir de cognition en fait et en droit les recours qui lui sont soumis
(Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du
21 décembre 2005 [ci-après: Message CPP], FF 2006 1057, p. 1296 in fine;
GUIDON, Commentaire bâlois, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd.
2014, n° 15 ad art. 393; KELLER, Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [édit.], 2e ed.
2014, n° 39 ad art. 393; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, n° 1512).

1.2 Les décisions de non-entrée en matière du MPC peuvent faire l’objet d’un
recours devant la Cour de céans (art. 322 al. 2 CPP par renvoi de l’art. 310
al. 2 CPP; art. 393 al. 1 let. a CPP et 37 al. 1 de la loi sur l’organisation des
autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). Le recours contre
les décisions notifiées par écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit,
dans le délai de dix jours, à l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP). Aux
termes de l’art. 393 al. 2 CPP, le recours peut être formé pour violation du
droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice
et le retard injustifié (let. a), la constatation incomplète ou erronée des faits
(let. b) ou l’inopportunité (let. c).
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1.3
1.3.1 Dispose de la qualité pour recourir toute partie qui a un intérêt juridiquement
protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision (art. 382 al. 1 CPP;
arrêt du Tribunal fédéral 1B_657/2012 du 8 mars 2013 consid. 2.3.1). Cet
intérêt doit être actuel (décision du Tribunal pénal fédéral BB.2013.88 du
13 septembre 2013 consid. 1.4 et références citées). La notion de partie
visée à cette disposition doit être comprise au sens des art. 104 et 105 CPP.
L’art. 104 al. 1 let. b CPP reconnaît notamment cette qualité à la partie
plaignante soit, selon l’art. 118 al. 1 CPP, au « lésé qui déclare
expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur
au pénal ou au civil ». Conformément à l’art. 115 al. 1 CPP, est considérée
comme lésée, « toute personne dont les droits ont été touchés directement
par une infraction ». L’art. 105 CPP reconnaît également la qualité de partie
aux autres participants à la procédure, tels que le lésé (al. 1 let. a) ou la
personne qui dénonce les infractions (al. 1 let. b), lorsqu’ils sont directement
touchés dans leurs droits et dans la mesure nécessaire à la sauvegarde de
leurs intérêts (al. 2).

1.3.2 La qualité pour recourir de la partie plaignante, du lésé ou du dénonciateur
contre une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière est ainsi
subordonnée à la condition qu’ils soient directement touchés par l’infraction
et puissent faire valoir un intérêt juridiquement protégé à l’annulation de la
décision. En règle générale, seul peut se prévaloir d’une atteinte directe le
titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte
(ATF 129 IV 95 consid. 3.1 et les arrêts cités). Les droits touchés sont les
biens juridiques individuels tels que la vie et l’intégrité corporelle, la propriété,
l’honneur, etc. (Message CPP, op. cit., p. 1148). En revanche, lorsque
l’infraction protège en première ligne l’intérêt collectif, les particuliers ne sont
considérés comme lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement
touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme
la conséquence directe de l’acte dénoncé (ATF 129 IV 95 consid. 3.1 et les
arrêts cités; arrêts du Tribunal fédéral 1B_723/2012 du 15 mars 2013
consid. 4.1; 1B_489/2011 du 24 janvier 2012 consid. 1.2; décision du
Tribunal pénal fédéral BB.2012.67 du 22 janvier 2013 consid. 1.3). L’atteinte
doit par ailleurs revêtir une certaine gravité. Le recourant s’est porté partie
plaignante pour dénoncer des actes de torture dont il aurait été victime alors
qu’il était détenu durant les mois de juillet, novembre et décembre 1979 dans
un centre de détention à Alep ainsi qu’à la prison centrale d’Alep, puis dans
la prison de Kfar Souseh avant d’être transféré à la prison de Tadmor en
août 1980 (act. 1.2). Al-Assad serait le commanditaire de ces actes de
tortures, emprisonnements et massacres survenus à cette période en Syrie.
La qualité pour recourir à l’encontre de l’ordonnance de non-entrée en
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matière doit être reconnue au recourant dès lors qu’il est directement touché
par l’infraction visée. Il y a dès lors lieu d’entrer en matière sur le recours.


2. Le recourant soutient que les faits visés par la présente procédure auraient
été dénoncés en présence de Al-Assad en Suisse, de sorte que les
conditions de l’art. 264m CP seraient réalisées. Dès lors que la dénonciation
initiale de l’ONG B. du 13 décembre 2013 faisait état du massacre à la prison
de Tadmor du 27 juin 1980 et que Al-Assad se trouvait à Genève au moment
de la dénonciation, les conditions d’ouverture de l’action pénale étaient
réunies (act. 1, p. 10-11). Par ailleurs, l’instruction ouverte par le MPC ne se
limiterait pas aux exactions commises pendant le massacre de Hama, mais
s’étendrait aux actes commis à Tadmor le 27 juin 1980 (act. 1, p. 12-13).

2.1 En vertu de l’art. 264m al. 1 CP, quiconque commet à l’étranger un des actes
visés aux titres 12bis (Génocide et crimes contre l’humanité) et 12ter (Crimes
de guerre) ou à l’art. 264k (Punissabilité du supérieur) est punissable s’il se
trouve en Suisse et qu’il n’est pas extradé ni remis à un tribunal pénal
international dont la compétence est reconnue par la Suisse. Cet article est
une disposition spéciale par rapport à l’art. 7 CP. En effet, ce dernier permet
également à la Suisse, par l’application du principe de la compétence
universelle subsidiaire, de poursuivre les crimes de génocide, de guerre et
contre l’humanité. Toutefois, l’art. 7 CP prévoit que l’acte doit être aussi
réprimé dans l’Etat où il a été commis (al. 2 let. b en relation avec l’al. 1
let. a), le principe du droit le plus favorable (art. 7 al. 3 CP) et le principe ne
bis in idem (art. 7 al. 4 CP) devant également s’appliquer. Or, soumettre sans
aucune restriction les crimes très graves dont il est question ici à ces règles
générales n’aurait pas été opportun, raison pour laquelle, une règle
spécifique pour les crimes contre l’humanité se justifiait (Message du Conseil
fédéral du 23 avril 2008 relatif à la modification de lois fédérales en vue de
la mise en œuvre du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, [ci-
après: Message relatif à la mise en œuvre du Statut de Rome]; FF 2008
3461, p. 3547; décision du Tribunal pénal fédéral BB.2011.140 du 25 juillet
2012 consid. 2.3).

2.2 La poursuite pénale en vertu de cet article est conditionnée à la présence de
l’auteur en Suisse, condition essentielle de la conduite d’une procédure en
Suisse concernant un acte commis à l’étranger (Message relatif à la
modification du Statut de Rome, FF 2008 3461, p. 3547). La loi ne précise
en revanche pas à quel stade de la procédure la condition de présence en
Suisse doit être réalisée pour la première fois. Une partie de la doctrine
estime que l’absence de l’auteur ne doit pas s’opposer à l’ouverture d’une
instruction par le ministère public (art. 309 CPP), dès lors que celle-ci se
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limite à établir l’éventuelle présence en Suisse de l’auteur, à défaut à vérifier
s’il s’y rendra prochainement. En présence d’indices d’une prochaine arrivée
en Suisse de l’auteur, le ministère public devrait également pouvoir procéder,
malgré l’absence de l’auteur, à l’audition de victimes présentes en Suisse
ainsi qu’à l’administration d’autres preuves dont la disparition serait à
craindre. Une telle instruction préliminaire en l’absence de l’auteur est
conforme au texte et à l’esprit de l’art. 264m CP ainsi qu’aux principes de
proportionnalité et d’efficacité de la procédure, et suit la recommandation de
l’Institut de droit international (MALEH, in Macaluso/Moreillon/Queloz [édit.],
Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 16 ad art. 264m CP). Ainsi, si
la présence de l’auteur en Suisse peut être attendue, l’ouverture d’une
instruction est possible (VEST/NOTO, in Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehren-
berg [édit.], Die Völkerstrafrechtlichen Bestimmungen des StGB,
Kommentar, 2014, n° 17 ad art. 264m CP).

2.3 Le MPC et Al-Assad soutiennent, en se fondant sur un arrêt de l’autorité de
céans, que la condition de la présence de l’auteur en Suisse doit être réalisée
au moment de l’ouverture de la procédure (décision du Tribunal pénal fédéral
BB.2011.140 du 25 juillet 2012 consid. 3.1; act. 1.2, p. 3 et act. 5, p. 5). Dans
la décision précitée, la Cour de céans a en effet indiqué que la condition de
la présence de l’auteur en Suisse devait être réalisée à l’ouverture de l’action
pénale. Cette phrase doit toutefois être comprise dans le contexte de l’affaire
et à la lumière de la volonté législative relative à la répression de la violation
des droits humains. Ainsi, dans cette affaire était contestée l’application de
l’art. 264m CP au motif que la présence de l’auteur en Suisse avait
seulement pu être constatée le jour de son interpellation, et partant le jour
de l’ouverture de l’instruction. Une présence aussi brève aurait été, selon
l’auteur visé par l’enquête, insuffisante pour faire application de la disposition
légale précitée. La Cour a alors estimé que le départ ultérieur de l’auteur
n’éteignait pas forcément la compétence de la Suisse, en précisant qu’« Il
en va de l’efficacité de la poursuite d’infractions particulièrement graves, qui
par leur nature, sont commises à l’étranger par des étrangers qui ne se
rendent qu’occasionnellement ou ne font que transiter par la Suisse. Sous
cet angle, une interprétation trop stricte de la condition de la présence sur
sol suisse reviendrait à laisser décider l’auteur de l’infraction de la poursuite
de celle-ci. Ce n’est pas ce qu’a voulu le législateur en adaptant son droit
national pour permettre à la Suisse de participer efficacement à l’effort
international dans la répression de la violation des droits humains » (arrêt
BB.2011.140 précité consid. 3.1). Il convient ainsi de préciser que dite
jurisprudence doit être appliquée dans le sens que la condition de la
présence sur sol suisse ne saurait être interprétée trop restrictivement au
regard de la ratio legis de l’art. 264m CP. Par conséquent, il suffit que la
présence de l’auteur en Suisse ait été réalisée à l’ouverture de l’action
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pénale (voir dans ce sens DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/MAZOU/RODI-
GARI, Petit Commentaire, Code pénal, 2017, n° 2 ad art. 264m). De plus, si
la présence de l’auteur en Suisse est attendue ou annoncée, l’autorité de
poursuite devrait déjà pouvoir procéder à des actes d’instruction et partant,
ouvrir une instruction même avant que l’auteur présumé ne soit effectivement
sur territoire helvétique. A la lumière des éléments qui précèdent, l’on ne
saurait dès lors d’emblée exclure la possibilité de mener une instruction à
l’encontre de Al-Assad au motif qu’il ne se trouvait pas en Suisse au moment
du dépôt de la plainte du recourant.

2.4
2.4.1 Il est incontesté par les parties que Al-Assad ne s’est pas trouvé en Suisse
après la dénonciation de l’ONG B. du 28 mars 2017 relative aux faits
survenus à la prison de Tadmor en 1980. Les parties s’opposent en revanche
sur l’étendue des faits dénoncés par l’ONG B. le 13 décembre 2013,
dénonciation ayant conduit le MPC à ouvrir une instruction contre Al-Assad.
Le recourant soutient ainsi que la première dénonciation de l’ONG B. relatait
déjà les événements qu’il a lui-même ultérieurement dénoncés, et que
l’instruction ouverte alors par le MPC s’étendait également à ces faits. Le
MPC retient en revanche, dans sa décision de clôture, que les faits dénoncés
par le recourant le 19 mai 2017 ne concernent pas les faits pour lesquels
l’instruction SV.13.1633 a été ouverte le 19 décembre 2013, soit la
commission de crimes de guerre lors du siège d’une durée d’environ un mois
de la ville syrienne d’Hama en février 1982 (act. 1.2, p. 3).

2.4.2 Dans sa dénonciation du 13 décembre 2013, l’ONG B. expose à titre
préliminaire brièvement l’histoire de Al-Assad et des Brigades de défense
(ci-après: les Brigades) qu’il a créées et dont il est devenu le commandant
suprême. Ces brigades, qui avaient pour fonction de protéger la
« révolution » et Hafez Al-Assad (frère de Al-Assad), étaient considérées
comme les mieux armées, les mieux entrainées et les mieux payées dans
l’armée syrienne (dossier MPC, 05-01-0002 s.). B. décrit ensuite la création,
dès 1971, de la lutte armée islamiste (l’Avant-garde combattante) et des
différents partis de l’opposition, qui ont pris de l’ampleur jusqu’en 1975. A
cette période le pouvoir en place a alors découvert les activités du groupe
armé de l’opposition. Différents actes de violence s’en sont suivis pendant
de nombreux mois: plusieurs centres du Baath ont explosé simultanément à
Damas, Alep et Hama (février 1977), une école d’artillerie à Alep a été la
cible d’un attentat faisant au moins 83 morts (juin 1979), puis les actions
violentes sont devenues quotidiennes dans les grandes villes du pays. Ces
attentats seraient ainsi le fruit de l’Avant-garde combattante (dossier MPC,
05-01-0004 s.). L’ONG B. poursuit l’historique par un sous-chapitre intitulé
« La politique de répression aveugle du pouvoir : les prémices du
- 8 -


massacre ». Y est ainsi expliquée la réaction du régime au pouvoir suite à
l’attaque de l’école d’artillerie. Suite à une vague d’arrestations massives et
un procès télévisé ayant conduit à l’exécution de quinze personnes, la
décision d’écraser le groupe armé de l’Avant-garde combattante a été prise,
ce entre décembre 1979 et janvier 1980. Al-Assad a alors réaffirmé
publiquement l’intention de recourir à la violence révolutionnaire armée pour
contrer la violence réactionnaire. La politique de répression ne s’est toutefois
pas limitée à combattre l’Avant-garde mais était également dirigée contre la
société civile. L’ONG B. cite à cet égard plusieurs cas de disparitions forcées,
d’associations dissoutes, de dirigeants arrêtés, torturés et exécutés ainsi que
des personnes massacrées (près de 2000 en une semaine) et des
arrestations massives (environ 8000 en une semaine). C’est à cette période
que se sont déroulés les faits dénoncés par le recourant. L’ONG B. indique
à cet égard, toujours dans le sous-chapitre consacré à la « politique de
répression aveugle du pouvoir » que « deux unités de ses Brigades de
défenses sont envoyées à la prison de Palmyre, dans laquelle entre 400 à
un millier de détenus sont massacrés sous prétexte d’appartenir à
l’organisation des Frères musulmans ». S’ensuit l’adoption d’une loi
punissant de mort la simple appartenance à l’organisation des Frères
musulmans. La promulgation de cette loi a conduit à de nombreux
massacres dans différentes villes de Syrie (dossier MPC, 05-01-0006 à 05-
01-0009). Cette première partie, développée par l’ONG B. dans sa
dénonciation, explique ainsi l’historique ayant conduit au massacre de Hama
de février 1982, lequel constitue la deuxième partie de la dénonciation du
13 décembre 2013. Le massacre y est alors décrit sur une quinzaine de
pages, de même que l’implication de Al-Assad et de ses troupes (dossier
MPC, 05-01-0009 à 05-01-0023).

2.4.3 Force est ainsi de constater que l’objet central de cette dénonciation est bien
le massacre de Hama survenu en février 1982 et que l’introduction faite par
l’ONG B. permet de comprendre le contexte historique ainsi que
l’enchaînement des événements ayant mené audit massacre. On constate
ainsi que, si les faits survenus à la prison de Tadmor (Palmyre) en 1980 y
sont brièvement évoqués, d’autres actes pouvant notamment relever de la
torture y sont également mentionnés et décrits plus ou moins succinctement.
Si l’on suivait le recourant, l’on devrait ainsi considérer que tous les faits
décrits par l’ONG B. dans sa première dénonciation et pouvant
potentiellement constituer, prima facie, des actes punissables en vertu de
l’art. 264m CP, auraient dû faire l’objet d’une instruction immédiate par le
MPC ou du moins étaient implicitement compris dans l’instruction alors
ouverte. Cette interprétation ne saurait être suivie, dans la mesure où les
premiers faits pouvant être constitutifs de crime de guerre sont survenus dès
1977 et dans plusieurs villes de Syrie. Ainsi la première dénonciation de
- 9 -


l’ONG B. avait bien pour but de mener les autorités à instruire les faits
survenus à Hama en 1982. Les faits survenus à la prison de Tadmor
(Palmyre) ont quant eux fait l’objet d’une seconde dénonciation, distincte,
quand bien même B. indiquait que cette dénonciation était complémentaire
à la première. L’on ne saurait ainsi attendre du MPC, au vu de la
dénonciation initiale, une enquête portant sur tous les événements évoqués
alors qu’un massacre particulier y est décrit et documenté. Au vu de ce qui
précède, il convient de retenir que le massacre de février 1982 à Hama faisait
l’objet de la dénonciation de l’ONG B. du 13 décembre 2013, et non le
massacre à la prison de Tadmor, qui lui a fait l’objet d’une dénonciation
ultérieure, de sorte que les faits n’ont pas été dénoncés en présence de Al-
Assad en Suisse comme le soutient le recourant.

2.4.4 Le recourant estime ensuite que l’instruction ouverte par le MPC ne se limite
pas aux exactions commises pendant le massacre de Hama, l’ensemble des
actes diligentés par le MPC tendant à démontrer que l’instruction s’étend aux
actes commis à Tadmor en juin 1980 (act. 1, p. 12-13). Selon l’ordonnance
d’ouverture d’instruction du 19 décembre 2013, l’ouverture a été ordonnée
au vu des « soupçons, documentés par des rapports et articles de presse,
selon lesquels Rifaat AL-ASSAD, en tant que commandant des Brigades de
défense, serait impliqué dans des meurtres, des actes de torture, des
exécutions extrajudiciaires, des viols, des bombardements de civils et
d’hôpitaux, des actes visant à affamer la population et la destruction de biens
culturels commis lors du siège d’une durée d’environ un mois de la ville
syrienne d’Hama en février 1982 » (dossier MPC, 01-01-0001). Sur ce vu,
force est de constater que l’ordonnance d’ouverture concernait uniquement
le massacre de Hama et non les violences commises à la prison de Tadmor
en 1980. Quant aux actes diligentés par l’autorité de poursuite évoqués par
le recourant – à savoir l’audition du prévenu, de deux parties plaignantes, de
trois témoins, ainsi que le rapport établi par la PJF sur mandat du MPC – il
appert que ceux-ci se situent dans le cadre de l’enquête portant sur les faits
de Hama et que les faits de Tadmor y sont évoqués uniquement dans le
cadre du contexte historique, de la même manière qu’ils étaient exposés
dans la dénonciation de l’ONG B. du 13 décembre 2013. Le recourant ne
saurait ainsi être suivi lorsqu’il indique que l’ensemble des actes diligentés
par le MPC depuis plus de 5 ans tendent à démontrer que l’instruction
s’étend aux actes commis à Tadmor le 27 juin 1980. Par conséquent, dès
lors que Al-Assad ne s’est pas trouvé en Suisse depuis la plainte du
recourant et que l’instruction menée par le MPC depuis décembre 2013 ne
concerne que le massacre de Hama en février 1982, les conditions de l’art.
264m CP ne sont manifestement pas réunies et ne permettent pas
l’ouverture d’une instruction pénale.

- 10 -



3.
3.1 Le recourant estime enfin que le massacre de Tadmor fait partie du même
complexe de fait que le massacre de Hama. Les cas sont partant connexes
et les infractions de même nature, de sorte qu’il n’est pas nécessaire
d’étendre formellement l’instruction aux faits nouvellement découverts (en
l’espèce les événements de Tadmor). Le MPC pourrait ainsi instruire sur ces
faits en l’absence d’ordonnance d’extension. Il rajoute que quand bien même
une extension serait nécessaire, les conditions de l’art. 311 al. 2 CPP
seraient établies (act. 1, p. 14-17). Selon le MPC, l’ordonnance d’ouverture
d’instruction délimite l’objet de l’instruction de sorte qu’une modification des
infractions reprochées au prévenu exige une nouvelle ordonnance
d’instruction. Une extension « informelle » n’est dès lors pas possible. Par
ailleurs, la décision d’étendre l’instruction doit répondre aux exigences
d’ouverture, soit en l’espèce aux conditions de l’art. 264m CP, lesquelles ne
sont pas réalisées (act. 4, p. 2).

3.2 Conformément à l’art. 311 al. 2 CPP, le ministère public peut étendre
l’instruction à d’autres prévenus et à d’autres infractions. Dans le Message
CPP, le Conseil fédéral n’a pas précisé la portée de cette disposition. Le
CPP non plus n’indique pas à quelles conditions le ministère public peut
étendre l’instruction ou, à défaut, doit ouvrir une nouvelle instruction au sens
de l’art. 309 CPP (MOREILLON/PAREIN-RAYMOND, Petit commentaire CPP, 2e
éd. 2016, n° 13 ad art. 311 CPP et les références citées). Dès l’ouverture de
l’instruction, le ministère public a toutefois une cognition complète et peut
étendre ses investigations à toute personne qui lui paraît entrer en ligne de
compte comme auteur ou complice du fait dénoncé. De même, la matière du
procès n’est pas limitée à l’état de fait indiqué dans la décision d’ouverture
ou la dénonciation, car il est saisi in rem, ce qui signifie qu’il a le pouvoir – et
l’obligation – non seulement d’instruire sur les faits dont il est saisi, mais
aussi d’étendre d’office l’instruction à toutes les infractions commises par la
personne poursuivie et qui sont parvenues à sa connaissance depuis
l’ouverture de l’instruction, pour autant que les conditions de l’action publique
soient réunies (CORNU, Commentaire romand CPP, 2011, n° 13 ad art. 311
CPP). L’extension suppose que les conditions pour l’ouverture d’une
instruction soient réalisées en ce qui concerne les autres faits,
respectivement les autres personnes visées, conformément à l’art. 309 CPP
(ibid., n° 15 ad art. 311 CPP). La décision d’extension, tout comme
l’ordonnance d’ouverture, est prise selon les mêmes formes que la décision
d’ouverture de l’instruction et elle n’est pas sujette à recours
(MOREILLON/PAREIN-RAYMOND, op., cit., n°14 ad art. 311 CPP et la référence
citée)
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3.3 L’instruction ne doit être formellement étendue que si les investigations
amènent la découverte d’autres complexes de fait. Il n’y a donc pas à étendre
l’instruction, par une nouvelle ordonnance, lorsque les infractions
nouvellement découvertes sont connexes. Si les infractions sont de même
nature, il n’est pas nécessaire non plus d’étendre formellement l’instruction
à chaque acte mis au jour (MOREILLON/PAREIN-RAYMOND, op., cit., n° 13a ad
art. 311 CPP et les références citées). Le Ministère public a un pouvoir de
cognition complet une fois que l’instruction est ouverte (MOREILLON/PAREIN-
RAYMOND, op., cit., n°17 ad art. 311 CPP).

3.4 En l’espèce, une extension formelle de l’instruction n’est pas possible dès
lors que, comme développé supra (consid. 2.4.3), les conditions de
l’ouverture d’une instruction, soit de l’art. 264m CP, ne sont pas réunies, la
présence sur le territoire suisse de Al-Assad n’ayant pas pu être constatée
depuis le dépôt de la plainte pénale par le recourant. Reste ainsi à
déterminer si le MPC peut étendre de façon informelle l’instruction en cours
portant sur le massacre de Hama en février 1982 aux faits survenus à la
prison de Tadmor en 1980. Il est vrai que la personne dénoncée pour ces
crimes est la même dans les deux cas, que les infractions reprochées au
prévenu sont particulièrement graves et que les faits incriminés s’inscrivent
dans un contexte historique commun. S’il serait ainsi envisageable d’étendre
de la sorte l’instruction au vu d’une certaine connexité entre les deux
procédures, il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce, le MPC dispose d’un
pouvoir d’appréciation complet et qu’il lui appartient de déterminer l’étendue
de l’instruction, sa conduite et ses modalités. De plus, tant l’ordonnance
d’ouverture d’une instruction qu’une éventuelle décision d’extension ne
peuvent faire l’objet d’un recours, de sorte que le recourant ne saurait
contourner cet empêchement par la procédure de recours contre
l’ordonnance de non-entrée en matière. L’on relèvera tout de même que
l’ordonnance ici contestée a été rendue le 6 septembre 2018, soit près de
16 mois après la dénonciation du recourant. Une telle ordonnance devrait
être rendue immédiatement, en vertu de l’art. 310 al. 1 CPP, afin de
respecter le principe de célérité auquel les autorités pénales sont tenues de
se conformer (art. 5 CPP).


4. Il s’ensuit que le recours, mal fondé, doit être rejeté. Toutefois et comme le
relève le MPC, la procédure devra reprendre, voire être formellement
ouverte, si de nouveaux moyens de preuve ou de nouveaux faits devaient
être portés à la connaissance du MPC.


5. Le recourant sollicite l’octroi de l’assistance judiciaire ainsi que la désignation
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de Me Chervaz en qualité de défenseur gratuit pour la présente procédure
de recours (act. 1; BP.2018.62).

5.1 A teneur de l’art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de
ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de
toute chance de succès, à l’assistance judiciaire gratuite; concrétisant la
disposition constitutionnelle précitée, l’art. 136 al. 1 CPP, applicable à la
procédure de recours par renvoi de l’art. 379 CPP, dispose que la direction
de la procédure accorde entièrement ou partiellement l’assistance judiciaire
à la partie plaignante pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles,
si cette dernière est indigente (let. a) et si l’action civile ne paraît pas vouée
à l’échec (let. c); l’art. 136 al. 2 CPP précise que l’assistance judiciaire
gratuite comprend notamment l’exonération des frais de procédure (let. b)
ainsi que la désignation d’un conseil juridique gratuit, lorsque la défense des
intérêts de la partie plaignante l’exige (let. c).

5.2 En l’espèce, l’on ne saurait considérer que la cause était dépourvue de toute
chance de succès, de sorte qu’il convient d’examiner si le recourant est
indigent. De jurisprudence constante, est considéré comme indigent celui qui
ne peut assumer les frais liés à la défense de ses intérêts sans porter atteinte
au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 135 I
221 consid. 5.1; 125 IV 161 consid. 4a; 124 I 1 consid. 2a). L’indigence
s’évalue en fonction de l’ensemble de la situation économique du requérant
au moment du dépôt de sa demande d’assistance judiciaire, ce qui
comprend, d’une part, toutes les obligations financières et, d’autre part, les
revenus ainsi que la fortune (ATF 124 I 1 consid. 2a; 120 Ia 179 consid. 3a
et les références citées). Pour définir ce qui est nécessaire pour couvrir les
besoins fondamentaux, l’autorité appelée à trancher ne doit pas se baser de
façon schématique sur le minimum vital résultant de la législation relative à
la poursuite et faillite, mais doit prendre en considération les circonstances
personnelles du requérant (décision du Tribunal pénal fédéral BH.2012.7-9
du 11 décembre 2012 consid. 2.1).

5.3 Il ressort du formulaire transmis par le recourant que celui-ci vit en Turquie
et a 6 enfants, dont à tout le moins 4 à charge. Son épouse ne travaille pas.
Il dispose d’un salaire mensuel de CHF 498.--, paie un loyer mensuel de
CHF 175.--. Les frais d’eau et électricité se montent quant à eux à environ
CHF 30.-- par mois. Les précités n’ont pas d’assurance maladie et paient
tous leurs frais médicaux eux-mêmes. Selon son conseil, le recourant et sa
famille vivent dans des conditions très précaires à Z., une partie retirée de la
Turquie. Au vu de ce qui précède, il convient d’admettre que la situation du
recourant est indigente, de sorte que l’assistance judiciaire doit lui être
accordée et Me Chervaz désigné avocat d’office de l’intéressé.
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5.4 Lorsque l’avocat ne fait pas parvenir le décompte de ses prestations avec
son unique ou sa dernière écriture, le montant des honoraires est fixé selon
l’appréciation de la Cour (art. 12 al. 2 du règlement du Tribunal pénal fédéral
sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale
fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]). Tel est le cas en l’espèce, dès lors que
Me Chervaz n’a pas transmis de note d’honoraires à la Cour de céans. Vu
l’ampleur et la difficulté de la cause, et compte tenu des limites du RFPPF,
une indemnité d’un montant de CHF 1'000.-- (TVA incluse), fixée ex aequo
et bono, paraît justifiée. Ladite indemnité sera acquittée par la caisse du
Tribunal pénal fédéral, étant précisé que le recourant sera tenu de la
rembourser s’il devait revenir à meilleure fortune (art. 65 al. 4 PA en lien avec
l’art. 39 al. 2 let. b LOAP).



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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est rejeté.

2. La demande d’assistance judiciaire est admise.

3. Me Chervaz est désigné avocat d’office du recourant. Une indemnité de
CHF 1'000.-- (TVA incluse), lui est accordée pour la présente procédure. Elle
sera acquittée par la caisse du Tribunal pénal fédéral, lequel demandera le
remboursement au recourant s’il revient à meilleure fortune.

4. Il est statué sans frais.


Bellinzone, le 19 novembre 2018

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:










Distribution

- Me Damien Chervaz, avocat
- Ministère public de la Confédération,
- Me Marc Hassberger, avocat




Indication des voies de recours
Il n’existe pas de voie de recours ordinaire contre la présente décision.


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