Beschluss vom 24. Oktober 2013
Beschwerdekammer
Besetzung Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz,
Cornelia Cova und Patrick Robert-Nicoud,
Gerichtsschreiber Miro Dangubic
Parteien
WETTBEWERBSKOMMISSION,
Gesuchstellerin
gegen
A., vertreten durch die Rechtsanwälte Armand Brand
und Georg Mattli,
Gesuchsgegnerin
Gegenstand Entsiegelung (Art. 50 Abs. 3 VStrR)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Geschäftsnummer: BE.2013.1
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Sachverhalt:
A. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend "Sekretariat")
eröffnete u.a. gegen die A. AG am 30. Oktober 2012 im Einvernehmen mit
einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission eine Untersu-
chung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kar-
telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG;
SR 251). Der Untersuchung liegt der Verdacht zu Grunde, dass Wettbe-
werbsabreden in der Baubranche im Unterengadin getroffen wurden (act.
1.4). Im Rahmen dieser Untersuchung führte das Sekretariat vom 30. Ok-
tober 2012 bis 1. November 2012 Hausdurchsuchungen im Unterengadin
durch (act. 1, Ziff. 6), jedoch nicht bei der A. AG. Mit Schreiben vom 5. No-
vember 2012 informierte das Sekretariat die A. AG über die gegen sie er-
öffnete Untersuchung (act. 1.4).
B. Mit Antrag gemäss Art. 42 Abs. 2 KG vom 15. Februar 2013 beantragte das
Sekretariat beim Präsidenten der Wettbewerbskommission (nachfolgend
"WEKO") erneut die Durchführung von Hausdurchsuchungen (u.a. bei der
A. AG) sowie die Ausdehnung der Untersuchung auf den gesamten Kanton
Graubünden und auf weitere Unternehmen (act. 1.5). Der Präsident der
WEKO stellte am 22. April 2013 einen Durchsuchungsbefehl betreffend die
Räumlichkeiten der A. AG aus (act. 1.6). Mit Schreiben vom 22. April 2013
teilte der Präsident der WEKO der A. AG mit, dass die am 30. Okto-
ber 2012 eröffnete Untersuchung ausgedehnt werde (act. 1.7).
C. Am 23. und 24. April 2013 wurden Räumlichkeiten der A. AG durch-
sucht, wobei verschiedene Unterlagen und Datenträger sichergestellt wur-
den. Anlässlich der Hausdurchsuchung erhob die A. AG Einsprache
im Sinne von Art. 50 Abs. 3 VStrR betreffend die Durchsuchung
der Schriftstücke Nr. S-0049, S-0040, S-0041, S-0042, S-0048, S-0051 und
S-0051bis (act. 1.1). Die Schriftstücke wurden entsprechend versiegelt. Das
Sekretariat fragte in der Folge die A. AG betreffend informeller Entsiege-
lung an. Die Vertreter der A. AG teilten dem Sekretariat jedoch mit Schrei-
ben vom 2. Mai 2013 mit, dass an der Einsprache festgehalten werde
(act. 1.8 und 1.9).
D. Mit Gesuch vom 8. Mai 2013 gelangte das Sekretariat an die Beschwerde-
kammer des Bundesstrafgerichts und beantragt Folgendes (act. 1, Ziff. 1):
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"Es sei unter Kostenfolge die Entsiegelung der am 24. April 2013 versie-
gelten Papiere der A. AG anzuordnen und deren Durchsuchung durch die
Mitarbeiter des Sekretariats der Wettbewerbskommission zu gestatten.
Eventualiter: Es seien unter Kostenfolge die vom Geheimnis betroffenen
Passagen aus den Papieren, welche am 24. April 2013 bei der A. AG
versiegelt wurden, zu entfernen, und die Durchsuchung auf diese Weise
bereinigten Papiere durch die Mitarbeiter des Sekretariats der Wettbe-
werbskommission zu gestatten".
E. Am 22. Mai 2013 fragte Rechtsanwalt Georg Mattli telefonisch im Namen
der Gesuchsgegnerin die Beschwerdekammer betreffend Akteneinsicht an,
woraufhin sich diese bei der Gesuchstellerin darüber erkundigte. Die Ge-
suchstellerin teilte diesbezüglich mit, dass bei der Akteneinsicht der Ge-
suchsgegnerin nicht die bereits eingereichten, sondern die noch einzurei-
chenden geschwärzten Versionen der Beilagen 2 und 5 zu verwenden sei-
en. Mit Schreiben vom 22. Mai 2012 stellte die WEKO der Beschwerde-
kammer die geschwärzten Versionen der Beilagen 2 und 5 zu und wieder-
holte ihr Anliegen schriftlich. Im Auftrag des Präsidenten der Beschwerde-
kammer wurden die mit dem Entsiegelungsgesuch eingereichten Beilagen
2 und 5 aus den Akten genommen und an die Gesuchstellerin retourniert.
Die nachgereichten geschwärzten Versionen von Beilage 2 und 5 wurden
zu den Akten genommen. Mit Schreiben vom 23. Mai 2013 wurden der Ge-
suchsgegnerin Kopien der Gesuchsbeilagen zugestellt (act. 4).
F. Die Gesuchsgegnerin beantragt in ihrer Gesuchsantwort vom 27. Mai 2013
was folgt (act. 5):
"1. Es sei das Entsiegelungsgesuch der Gesuchstellerin vom 8. Mai 2013
vollumfänglich abzuweisen und die bei der Gesuchsgegnerin sicher-
gestellten und versiegelten Schriftstücke der Gesuchsgegnerin mit der
Bezeichnung "S-0040", "S-0041", "S-0042", "S-0048", "S-0049", "S-
0051" und "S-0051
bis
" seien an die Gesuchsgegnerin herauszugeben.
2.1 Eventualiter, falls der Antrag gemäss obiger Ziff. 1 abgewiesen wird:
Es seien durch das Bundesstrafgericht sämtliche Schriftstücke auszu-
sondern, die von externen Rechtsanwälten erstellt, von diesen oder
an diese übermittelt wurden oder damit im Zusammenhang stehen.
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2.1.1 Sub-eventualiter, falls die Anträge gemäss obigen Ziff. 1 und 2.1 ab-
gewiesen werden: Es seien durch das Bundesstrafgericht sämtliche
vom Anwaltsgeheimnis betroffene Textpassagen aus den sicherge-
stellten und versiegelten Schriftstücken auszusondern, die von exter-
nen Rechtsanwälten erstellt, von diesen oder an diese übermittelt
wurden oder damit im Zusammenhang stehen.
2.2 Eventualiter, falls der Antrag gemäss obiger Ziff. 1 abgewiesen wird:
Es seien durch das Bundesstrafgericht sämtliche Schriftstücke auszu-
sondern und der Gesuchsgegnerin herauszugeben, die für die Unter-
suchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden keine Bedeutung ha-
ben
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft."
G. Die Gesuchsantwort wurde der Gesuchstellerin am 28. Mai 2013 zur
Kenntnis gebracht, woraufhin diese mit Schreiben vom 7. Juni 2013 eine
Replik einreichte (act. 6 und 7). Die Duplik erfolgte am 21. Juni 2013 und
wurde der Gesuchstellerin zur Kenntnis zugestellt (act. 9 und 10).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so-
weit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Für die Verfolgung und die Beurteilung strafbarer Handlungen nach dem
KG gelten die Bestimmungen des VStrR (Art. 57 Abs. 1 KG). Verfolgende
Behörde ist hierbei das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Einver-
nehmen mit einem Mitglied von deren Präsidium. Urteilende Behörde ist die
Wettbewerbskommission (Art. 57 Abs. 2 KG). Die Wettbewerbsbehörden
können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicher-
stellen. Für diese Zwangsmassnahmen sind die Art. 45 – 50 VStrR sinn-
gemäss anwendbar (Art. 42 Abs. 2 KG).
1.2 Werden im Verwaltungsstrafverfahren Papiere und Datenträger (vgl. hierzu
BGE 108 IV 76 E. 1) durchsucht, so ist dem Inhaber derselben wenn immer
möglich vor der Durchsuchung Gelegenheit zu geben, sich über deren In-
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halt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so
werden die Papiere vorläufig versiegelt und verwahrt (Art. 50 Abs. 3
VStrR). Zur Einsprache gegen die Durchsuchung ist nur der Inhaber der
Papiere legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1S.28/2005 vom 27. Sep-
tember 2005, E. 2.4.2, mit Hinweis auf den Entscheid des Bundesstrafge-
richts BV.2005.20 vom 23. Juni 2005, E. 2.1.1). Über die Zulässigkeit der
Durchsuchung entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafge-
richts (Art. 50 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG).
2. Gemäss konstanter Praxis der Beschwerdekammer entscheidet diese bei
Entsiegelungsgesuchen in einem ersten Schritt, ob die Durchsuchung im
Grundsatz zulässig ist und, sofern dies bejaht wird, in einem zweiten
Schritt, ob die Voraussetzungen für eine Entsiegelung erfüllt sind. Von ei-
ner Durchsuchung von Papieren, bei der es sich um eine strafprozessuale
Zwangsmassnahme handelt, wird gesprochen, wenn Schriftstücke oder
Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchge-
lesen bzw. besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen und sie
allenfalls mittels später erfolgender Beschlagnahme zu den Akten zu neh-
men. Eine derartige Durchsuchung ist nur zulässig, wenn ein hinreichender
Tatverdacht besteht, anzunehmen ist, dass sich unter den sichergestellten
Papieren Schriften befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind
(Art. 50 Abs. 1 VStrR), und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit respek-
tiert wird. Die Durchsuchung von Papieren ist dabei mit grösster Schonung
der Privatgeheimnisse und unter Wahrung der Berufs- und Amtsgeheim-
nisse durchzuführen (Art. 50 Abs. 1 und 2 VStrR; vgl. zum Ganzen
TPF 2007 96 E. 2; Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BE.2013.5 vom 16.
Oktober 2013, E. 2; BE.2012.11 vom 20. Februar 2013, E. 2.1; BE.2012.8
vom 19. September 2012, E. 2; BE.2012.4 vom 11. Juli 2012, E. 2).
3.
3.1 Im Entsiegelungsentscheid ist vorab zu prüfen, ob ein hinreichender Tat-
verdacht für eine die Durchsuchung rechtfertigende Straftat besteht. Dazu
bedarf es zweier Elemente: Erstens muss ein Sachverhalt ausreichend de-
tailliert umschrieben werden, damit eine Subsumtion unter einen oder allen-
falls auch alternativ unter mehrere Tatbestände des Strafrechts überhaupt
nachvollziehbar vorgenommen werden kann. Zweitens müssen ausrei-
chende Beweismittel oder Indizien angegeben und vorgelegt werden, die
diesen Sachverhalt stützen. In Abgrenzung zum dringenden setzt dabei der
hinreichende Tatverdacht gerade nicht voraus, dass Beweise oder Indizien
bereits für eine erhebliche oder hohe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung
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sprechen (vgl. zum Ganzen bereits ausführlich den Entscheid des Bundes-
strafgerichts BE.2006.7 vom 20. Februar 2007, E. 3.1 m.w.H.; die dort an-
geführten Überlegungen gelten gleichermassen auch für das Verwaltungs-
strafverfahren, gibt es doch diesbezüglich keinen sachlichen Grund für eine
unterschiedliche Rechtsanwendung; vgl. zuletzt auch die Beschlüsse des
Bundesstrafgerichts BE.2013.5 vom 16. Oktober 2013, E. 2; BE.2013.9
vom 6. August 2013, E. 2; BE.2012.11 vom 20. Februar 2013, E. 2.1 und
2.2; BE.2012.8 vom 19. September 2012, E. 3.1).
3.2 Die Gesuchstellerin legt folgenden Sachverhalt ihrem Gesuch zu Grunde
(act. 1, Ziff. 13 ff.):
Mittels Anzeige eines Dritten sei eine Untersuchung der Gesuchstellerin im
Bereich Hoch- Tief- und Strassenbau und den dazu vorgelagerten Märkten
sowie im Bereich Transportdienstleistungen im Kanton Graubünden ausge-
löst worden. Aus dieser Anzeige hätten sich Anhaltspunkte ergeben, dass
sich Vertreter verschiedener Bauunternehmungen im Unterengadin abge-
sprochen hätten, namentlich bei Submissionen ihre Eingaben und Einga-
besummen miteinander koordiniert und allenfalls die Bauprojekte bzw.
Kunden untereinander aufgeteilt hätten.
Anlässlich und im Nachgang der Hausdurchsuchungen vom 30. Okto-
ber 2012 bis 1. November 2012 im Unterengadin seien mehrere Selbstan-
zeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG erfolgt. Die ersten Ermittlungsergebnis-
se und insbesondere die Angaben von einer der Selbstanzeigerinnen hät-
ten den Verdacht begründet, dass die mutmasslichen Submissionsabreden
nicht nur das Unterengadin, sondern darüber hinaus den gesamten Kanton
Graubünden beträfen. Sämtliche Selbstanzeigen hätten den Verdacht der
Gesuchstellerin bezüglich des Unterengadins bestätigt und hätten der Ge-
suchstellerin neue Erkenntnisse bezüglich Submissionsabreden im ganzen
Kanton Graubünden gebracht. Eine Selbstanzeigerin habe konkrete Hin-
weise geliefert, dass der Verein B. den Zweck von Koordinierung von Sub-
missionen und die Aufteilung von Bauprojekten im Bereich Tief- und Stras-
senbau verfolge. In diesem Zusammenhang hätten regelmässig geheime
Treffen zwischen den Vereinsmitgliedern stattgefunden. Die
Selbstanzeigerin habe detailliert die systematische Vorgehensweise der
Bauunternehmungen innerhalb des Vereins B. bei der Aufteilung von Sub-
missionsprojekten im Tief- und Strassenbau erläutert. Die Ausführungen
der Selbstanzeigerin würden durch die Aussagen eines Mitarbeiters der
Selbstanzeigerin glaubhaft gestützt. Dieser Mitarbeiter habe abgesproche-
ne Bauprojekte, Unternehmen und Personen, die aktiv an Submissionsab-
reden beteiligt gewesen seien, darunter auch die Gesuchsgegnerin und de-
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ren Geschäftsführer, genannt. Die Teilnahme der Gesuchsgegnerin bzw.
von deren Geschäftsführer als Organisator an den Treffen des Vereins B.
könne nachweislich in verschiedenen Papieren der Selbstanzeigerin belegt
werden.
Die Gesuchstellerin habe weiter festgestellt, dass die C. AG möglicherwei-
se in einem näheren Zusammenhang mit dem Verein B. stünde. Die C. AG
sei ein Unternehmen, welches Mischgutanlagen verwalte und allenfalls
auch betreibe. Die Herstellung und der Verkauf von Mischgut sei dem vor-
gelagerten Markt des Tief- und Strassenbaus zuzuordnen. Die Gesuch-
stellerin habe festgestellt, dass alle Vereinsmitglieder des Vereins B. auch
Mitglieder des Verwaltungsrates der C. AG seien.
3.3 Die obgenannte Selbstanzeige, sowie die Feststellungen der Gesuch-
stellerin liefern genügend konkrete Hinweise, welche im jetzigen Zeitpunkt
den hinreichenden Verdacht begründen, wonach die Gesuchsgegnerin den
Tatbestand der Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 lit. a KG), der Einschränkung von
Produktions-, Bezugs- und Liefermengen (Art. 5 Abs. 3 lit. b KG) und der
Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs.
3 lit. c KG) erfüllt haben könnte. Die von der Gesuchsgegnerin diesbezüg-
lich vorgebrachten Bestreitungen (vgl. act. 5, Ziff. 7 ff.) vermögen daran
nichts zu ändern.
Die Selbstanzeige selber wurde der Beschwerdekammer von der Gesuch-
stellerin nicht vorgelegt, da sie der Selbstanzeigerin die Wahrung ihrer
Anonymität zugesichert hat (act. 1, Ziff. 19). Die Gesuchstellerin hat jedoch
den wesentlichen Inhalt der bei ihr eingereichten Selbstanzeige in Beilage
5 und in ihrem Gesuch zusammengefasst und so in das Entsiegelungsver-
fahren eingebracht (act. 1 Ziff. 16 und act 1.5). Der Umstand, dass die
Selbstanzeige der Beschwerdekammer nicht vorliegt, schadet nicht. Im
Rahmen der Untersuchung kann die Akteneinsicht der Parteien aus verfah-
renstaktischen Gründen noch eingeschränkt sein (vgl. hierzu ausführlich
den Entscheid des Bundesstrafgerichts BV.2009.30 vom 15. Dezember
2009, E. 2). Akten, welche einer Partei nicht offen gelegt werden sollen,
aber worauf sich eine Behörde stützen will, sind dabei in Form einer Zu-
sammenfassung einzureichen, wobei die betroffene Partei uneingeschränkt
Gelegenheit zur Stellungnahme erhält. Mit der eingereichten Zusammen-
fassung der Selbstanzeige - in Beilage 5 und dem vorliegenden Gesuch -
ist dieser Praxis und somit dem Anspruch auf ein faires Verfahren Genüge
getan.
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4.
4.1 Als Nächstes ist zu prüfen, ob anzunehmen ist, dass sich unter den zu
durchsuchenden Papieren Schriften befinden, die für die Untersuchung von
Bedeutung sind (Art. 50 Abs. 1 VStrR). Wie sich schon aus dem Wortlaut
der Norm ergibt ("dass sich Schriften darunter befinden..."), ist die Durch-
suchung nicht auf Schriften beschränkt, die für das Untersuchungsverfah-
ren erheblich sind. Könnten nur solche Papiere durchsucht werden, würde
das eine der Beschlagnahme vorausgehende detaillierte Prüfung eines je-
den Schriftstücks bedingen, womit aber die im Interesse des Inhabers der
Schriften wie unmittelbar betroffener Dritter vorgesehene Versiegelung ih-
res Sinns entledigt würde. Die der Beschlagnahme von Papieren voraus-
gehende Sichtung muss notwendig eine summarische sein, soll dem Pos-
tulat der gebührenden Schonung privater Geheimnisse nachgelebt werden.
Es ist deshalb nicht zu vermeiden, dass in Fällen wie dem vorliegenden
Papiere sichergestellt und sodann durchsucht werden, die sich in der Folge
als für die Untersuchung bedeutungslos erweisen werden (BGE 108 IV 75
mit Hinweis; vgl. auch BGE 119 IV 175 E. 3 S. 178). Sinn der Versiegelung
ist es, dem Inhaber der Gegenstände zu ermöglichen, bei der Sichtung der
Papiere bzw. Datenträger durch die Strafverfolgungsbehörde mitzuwirken
und gegebenenfalls die Aussonderung und Rückgabe jener Papiere bzw.
Datenträger zu beantragen, die für die Untersuchung nicht von Bedeutung
sein können (BGE 111 Ib 50 E. 3b S. 51 f.). Für die Bewilligung der Durch-
suchung genügt es, dass auch nach Anhörung der Betroffenen die Vermu-
tung bestehen bleibt, dass die fraglichen Papiere für den konkreten Zweck
der Strafuntersuchung erheblich sein können (BGE 101 IV 364 E. 3b S.
368; Urteil des Bundesgerichts 1B_101/2008 E. 3.2). Die Untersuchungs-
behörden müssen nicht darlegen, inwiefern ein konkreter Sachzusammen-
hang zwischen den Ermittlungen und einzelnen versiegelten Dokumenten
besteht (Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2011.6 vom 27.
März 2012, E. 2.2).
4.2 Die Gesuchstellerin fasst den Inhalt der sich unter "S-0040" befindenden
Aktenstücke wie folgt zusammen: "S-0040 E-Mail Verkehr von 19. bis
21. Dezember 2012: Die E-Mail Korrespondenz beinhaltet eine E-Mail zwi-
schen Bauunternehmen, welche zu einem späteren Zeitpunkt an eine An-
waltskanzlei weitergeleitet wurde. Die ursprüngliche E-Mail ist keine An-
waltskorrespondenz. Das Sekretariat hat in Gegenwart der
Gesuchsgegnerin die E-Mail Korrespondenz in einer bereinigten Version
und einer nicht bereinigten Version versiegelt. In der bereinigten Version
sind die Passagen betreffend die Weiterleitung und Antwort eines Rechts-
anwaltes entfernt worden da für das Sekretariat nur die vorbestehende E-
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Mail zwischen Bauunternehmen untersuchungsrelevant ist" (act. 1, Ziff. 26).
Die Gesuchgegnerin führt diesbezüglich sinngemäss aus, dass sich neben
der von der Gesuchstellerin genannten Korrespondenz unter "S-0040"
noch weitere E-Mails der Gesuchgegnerin - welche nicht dieser Korrespon-
denz zuzuordnen sind - und ein handschriftlicher Vermerk befinden. Da es
sich dabei nicht um Korrespondenz zwischen Bauunternehmen handle und
die Gesuchstellerin diese nicht ausdrücklich als untersuchungsrelevant
eingestuft habe, dürften diese Schriftstücke nicht entsiegelt werden (act. 5,
Ziff. 12). Aus den oben wiedergegebenen Ausführungen der Gesuch-
stellerin geht hervor, dass es ihr nur um die E-Mail betreffend die Korres-
pondenz zwischen Bauunternehmen geht. Diesbezüglich besteht klarer-
weise im Hinblick auf den vorgeworfenen Sachverhalt die Vermutung, dass
die E-Mail für den konkreten Zweck der Strafuntersuchung erheblich sein
könnte.
4.3 Bezüglich "S-0041" und "S-0042" besteht die Vermutung, dass sie für den
konkreten Zweck der Strafuntersuchung erheblich sein könnten. Da dies-
bezüglich jedoch das Entsiegelungsgesuch als zurückgezogen gilt (vgl.
E. 6.4 und 6.5), erübrigen sich weitere Ausführungen an dieser Stelle.
4.4 Die restlichen vorliegend zur Diskussion stehenden Schriftstücke be-
schreibt die Gesuchstellerin wie folgt (act. 1, Ziff. 29 ff.): "S-0048 Dokument
Strategieüberprüfung aus dem Jahr 1994 aus dem schwarzen Ordner Stra-
tegie 2003; S-0049: Protokolle des Vereins D., Auszug aus dem Dokument
S-0011. Das versiegelte Papier enthält Informationen aus den Jahren vor
dem Untersuchungszeitraum zu dem ehemaligen Verein "D.", aus welchem
der Verein B. hervor gegangen ist und beinhaltet Schriften zu den jährli-
chen Vereinsversammlungen, welche das Sekretariat als untersuchungsre-
levant hält; S-0051 und S-0051bis: Protokolle der A. AG, von 2001, 2002
und 2003, Auszug aus der Nummer S-0050. Die Protokolle enthalten In-
formationen zu der A. AG und beinhalten Schriften, welche das Sekretariat
als untersuchungsrelevant hält". Die Gesuchgegnerin führt diesbezüglich
aus, dass gemäss Durchsuchungsbefehl vom 22. April 2012 die Gesuch-
stellerin nur ermächtigt gewesen sei, Beweismittel zu beschlagnahmen, die
für den Nachweis eines Kartellrechtsverstosses ab dem 1. April 2004 ge-
eignet seien. Da S-0048, S-0049 und S-0051 bzw. S-0051bis vor dem
1. April 2004 datieren, fehle es ihnen an der Untersuchungsrelevanz (act.
1, Ziff. 15 ff.). Der Argumentation der Gesuchsgegnerin ist entgegenzuhal-
ten, dass der obgenannte Durchsuchungsbefehl nicht darauf abstellt - wie
von ihr behauptet -, wann ein Dokument erstellt wurde, sondern, ob es für
den Nachweis eines Kartellverstosses ab 1. April 2004 geeignet ist. Es liegt
auf der Hand, dass auch vor dem 1. April 2004 datierte Schriftstücke Aus-
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kunft über Kartellrechtsverstosse ab dem 1. April 2004 geben können.
Selbst für das Dokument Strategieüberprüfung aus dem Jahr 1994 aus
dem schwarzen Ordner Strategie 2003 besteht die Vermutung, dass es für
den konkreten Zweck der Strafuntersuchung erheblich sein könnte; die
Strategie aus dem Jahr 1994 könnte durchaus Aufschluss über den der
Gesuchsgegnerin zur Last gelegten Sachverhalt geben. Der Umstand,
dass dieses Dokument im Ordner "Strategie 2003" abgelegt ist, verdichtet
die Vermutung der Beweisrelevanz zusätzlich.
4.5 Nach dem Gesagten, besteht für die vorliegend zur Diskussion stehenden
Schriftstücke - bezüglich "S-0040" nur für die E-Mail zwischen Bauunter-
nehmen - die Vermutung, dass sie für den konkreten Zweck der Strafunter-
suchung erheblich sein können.
5.
5.1 Als nächstes rügt die Gesuchgegnerin die Verletzung des Verhältnismäs-
sigkeitsprinzips; der Hausdurchsuchung vom 23. und 24. April 2013 mangle
es am Überraschungseffekt. Die Untersuchung gegen sie sei bereits am
30. Oktober 2012 eröffnet worden und es seien bereits damals Hausdurch-
suchungen bei Konkurrenz-Unternehmen erfolgt. Sie hätte somit - wenn in
ihren Räumlichkeiten belastendes Material vorhanden gewesen wäre (was
nicht der Fall sei) - genügend Zeit gehabt, Beweismittel beiseite zu schaf-
fen oder zu vernichten - was aber nicht geschehen sei (act. 5, Rz. 21).
5.2 Die Gesuchstellerin hat nach ihren eigenen Angaben keine Beweismittel
aus den durchsuchten Räumlichkeiten entfernt (act. 5 Rz. 21). Damit ist es
widersprüchlich, wenn sie geltend macht, die Hausdurchsuchung sei
zweckuntauglich gewesen. Durfte die Gesuchstellerin mit Grund anneh-
men, in den Räumlichkeiten befänden sich zum Beweis geeignete Gegen-
stände, und habe die Gesuchsgegnerin dort nichts entfernt, war die Haus-
durchsuchung geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen. Weiter ist
festzuhalten, dass das Bundesgericht trotz einer vorhergehenden Haus-
durchsuchung eine spätere Hausdurchsuchung im gleichen Verfahren an
einem anderen Ort trotz des damit eingeschränkten Überraschungseffekt
nicht als zum Vornherein zweckuntauglich bezeichnet hat (Urteil des Bun-
desgerichts 1B_101/2008 vom 28.10.2008, E. 2.2). Folglich erweist sich
auch diese Rüge der Gesuchsgegnerin als unbegründet.
- 11 -
6.
6.1 In Bezug auf die sich in "S-0040", "S-0041" und "S-0042" befindenden
Schriftstücke macht die Gesuchsgegnerin geltend, es handle sich dabei um
Anwaltskorrespondenz (act. 5 Ziff. 34).
6.2 Papiere sind mit grösstmöglicher Schonung der Privatgeheimnisse zu
durchsuchen (Art. 50 Abs. 1 VStrR). Zudem sind bei der Durchsuchung das
Amtsgeheimnis sowie Geheimnisse, die Geistlichen, Rechtsanwälten, No-
taren, Ärzten, Apothekern, Hebammen und ihren beruflichen Gehilfen in ih-
rem Amte oder Beruf anvertraut wurden, zu wahren (Art. 50 Abs. 2 VStrR).
Solche Geheimnisse ergeben sich u.a. aus den Beschlagnahmeverboten
(THORMANN/BRECHBÜHL, Basler Kommentar, Basel 2011, Art. 248 StPO
N. 45). Art. 46 Abs. 3 VStrR beinhaltet solch ein Beschlagnahmeverbot und
lautet folgendermassen: Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr
einer Person mit ihrem Anwalt dürfen nicht beschlagnahmt werden, sofern
dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 zur Vertretung vor
schweizerischen Gerichten berechtigt ist und im gleichen Sachzusammen-
hang nicht selber beschuldigt ist. Art. 46 Abs. 3 VStrR ist am 1. Mai 2013 in
Kraft getreten. Das Entsiegelungsgesuch erfolgte am 8. Mai 2013, daher
nach Inkrafttreten von Art. 46 Abs. 3 VStrR, weswegen dieser vorliegend
zur Anwendung gelangt, wovon im Übrigen auch beide Parteien ausgehen.
Art. 46 Abs. 3 VStrR entspricht Art. 264 Abs. 1 lit. a. und d. StPO (Botschaft
zum Bundesgesetz über die Anpassung von verfahrensrechtlichen Be-
stimmungen zum anwaltlichen Berufsgeheimnis vom 26. Oktober 2011
[nachfolgend "Botschaft"], BBl 2011 S. 8188). Geschützt sind nur Unterla-
gen, die im Rahmen eines berufsspezifischen Mandates vom Anwalt sel-
ber, der Klientschaft oder Dritten erstellt wurden. Zu den Unterlagen gehö-
ren nicht nur die Korrespondenz im üblichen Sinne wie Briefe oder E-Mails,
sondern auch eigene Aufzeichnungen, rechtliche Abklärungen im Vorfeld
eines Verfahrens, Besprechungsnotizen, Strategiepapiere, Vertrags- oder
Vergleichsentwürfe usw. (Botschaft S. 8184). Ursprünglich nicht für den
Anwalt bestimmte Dokumente können nicht dadurch in den Schutzbereich
des Anwaltsgeheimnisses einbezogen werden, indem sie der Anwaltskor-
respondenz beigelegt werden. Klarerweise gilt dies für Dokumente wie Be-
sprechungsprotokolle (u.a. Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsproto-
kolle) oder interne Korrespondenzen (E-Mails), die unabhängig von anwalt-
licher Beratung oder Vertretung entstanden sind und mit deren Erstellung
eigene Zwecke verfolgt wurden (interne Willensbildung oder Dokumentati-
on). Was beim Unternehmen abzulegen ist bzw. wäre, kann nicht alleine
durch die Tatsache der «Beimischung» in die Anwaltskorrespondenz dem
- 12 -
Zugriff von Behörden entzogen werden. Ein Schutz wäre in solchen Fällen
regelmässig deshalb abzulehnen, da nicht der berufsspezifische Tätig-
keitsbereich betroffen wäre. In gewissen Fällen wäre ein solches Vorgehen
zudem missbräuchlich - Verstecken brisanter Dokumente - und deshalb
unzulässig (SPITZ PHILIPPE, Prävention und Prozessrecht - die Compliance
an einer Wegscheide, Jusletter 30. Juni 2008, Rz. 61; RAMON MABILLARD,
Anwaltsgeheimnis als verfassungsrechtliche Schranke für Zwangsmass-
nahmen am Beispiel der Durchsuchung und Beschlagnahme von Papieren,
SJZ 101/2005 S. 215).
6.3 Die Gesuchstellerin hat den Inhalt von "S-0040" wie folgt zusammenge-
fasst: "S-0040 E-Mail Verkehr von 19. bis 21 Dezember 2012: Die E-Mail
Korrespondenz beinhaltet eine E-Mail zwischen Bauunternehmen, welche
zu einem späteren Zeitpunkt an eine Anwaltskanzlei weitergeleitet wurde.
Die ursprüngliche E-Mail ist keine Anwaltskorrespondenz. Das Sekretariat
hat in Gegenwart der Gesuchsgegnerin die E-Mail Korrespondenz in einer
bereinigten Version und einer nicht bereinigten Version versiegelt. In der
bereinigten Version sind die Passagen betreffend die Weiterleitung und
Antwort eines Rechtsanwaltes entfernt worden, da für das Sekretariat nur
die vorbestehende E-Mail zwischen Bauunternehmen untersuchungsrele-
vant ist" (act. 1, Ziff. 26). Die Sichtung des Ausdrucks der E-Mail vom
19. Dezember 2012 hat ergeben, dass die Beschreibung der Gesuch-
stellerin korrekt ist. Diese hat einzig unterlassen zu erwähnen, dass sich
auf dem Ausdruck der E-Mail eine Handnotiz befindet. Die E-Mail vom
19. Dezember 2012 wurde durch einen Vertreter der Gesuchgegnerin ver-
fasst und war in ihrem Entstehungszeitpunkt nicht für einen Rechtsanwalt
bestimmt. Da die nachträgliche Weiterleitung an einen Rechtsanwalt nicht
dazu führt, dass vorgenannte E-Mail unter den Schutzbereich von Art. 46
Abs. 3 VStrR fällt (siehe E. 6.2), ist die Gesuchstellerin zu ermächtigen den
Ausdruck der E-Mail vom 19. Dezember 2012 zu durchsuchen.
Hingegen fällt die Handnotiz auf dem Ausdruck der E-Mail vom 19. De-
zember 2012 unter den Schutzbereich von Art. 46 Abs. 3 VStrR; es handelt
sich um eine Besprechungsnotiz aus einer Besprechung mit einem
Rechtsanwalt. Die Gesuchstellerin wird deswegen lediglich ermächtigt, eine
Kopie des Ausdruckes der E-Mail vom 19. Dezember 2012 - bei welcher
die Handnotiz durch die Beschwerdekammer abzudecken sein wird - zu
durchsuchen.
6.4 Die Sichtung von "S-0041" hat ergeben, dass sich folgende Schriftstücke
darunter befinden; Schreiben der Gesuchstellerin an die Gesuchsgegnerin
vom 5. November 2012 betreffend Verfahrenseröffnung (act. 1.4, vgl.
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Sachverhalt bst. A) und ein Ausdruck einer E-Mail vom 9. November 2012
an Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung der Gesuch-
gegnerin samt Anhang (Memorandum betreffend "Massnahmen im Falle
von Hausdurchsuchungen in kartellrechtlichen Verfahren"). Die Gesuch-
stellerin hält diesbezüglich fest, dass sie ihr Entsiegelungsgesuch zurück-
ziehe, sollte die vorerwähnte E-Mail nur an Mitglieder des Verwaltungsrates
und der Geschäftsleitung adressiert sein (act. 7, S. 2). Wie bereits festge-
halten, ist die E-Mail vom 9. November 2012 nur an Mitglieder des Verwal-
tungsrates und der Geschäftsleitung adressiert, weswegen das Entsiege-
lungsgesuch betreffend "S-0041" als zurückgezogen gilt.
6.5 Bezüglich "S-0042" hält die Gesuchstellerin fest, dass es für sie fraglich sei,
ob das Schriftstück jemals an einen Rechtsanwalt geschickt wurde. Sollte
dies der Fall sein, so ziehe die Gesuchstellerin ihr Entsiegelungsgesuch
diesbezüglich zurück (act. 7, S. 2). Die Sichtung hat ergeben, dass "S-
0042" aus einer Tabelle und einem Begleitschreiben besteht. Das Begleit-
schreiben vom 20. Dezember 2012 nimmt Bezug auf die Tabelle und ist an
Rechtsanwalt Mattli adressiert. Die von Rechtsanwalt Mattli eingereichte
Kopie des Begleitschreibens enthält einen Eingangsstempel vom 21. De-
zember 2012 (act. 5.7). Weiter bestätigte Rechtsanwalt Mattli einem Vertre-
ter der Gesuchsgegnerin mit E-Mail vom 21. Dezember 2012 den Erhalt
der besagten Tabelle. Die Beschwerdekammer hält es für erwiesen, dass
das zur Diskussion stehende Schriftstück an Rechtsanwalt Mattli geschickt
wurde, weswegen das Entsiegelungsgesuch auch betreffend "S-0042" als
zurückgezogen gilt.
7. Nach dem Gesagten ist das Entsiegelungsgesuch betreffend S-0048, S-
0049, S-0051 und S-0051bis gutzuheissen und es ist die Gesuch-
stellerin zu ermächtigen, die eingereichten Schriftstücke zu entsiegeln und
zu durchsuchen. Betreffend S-0040 ist der Gesuchstellerin lediglich eine
Kopie der E-Mail vom 19. Dezember 2012 - in welcher die sich darauf be-
findende Handnotiz durch die Beschwerdekammer abzudecken sein wird -
zuzustellen. Das Entsiegelungsgesuch betreffend S-0041 und S-0042 gilt
als zurückgezogen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Gesuchsgegnerin als teilweise
unterliegende Partei die reduzierten Gerichtskosten zu tragen (Art. 25 Abs.
4 VStrR i.V.m. Art 66 Abs. 1 BGG analog, siehe dazu TPF 2011 25 E. 3).
Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 500.-- festzusetzen (Art. 8 des Reglements
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des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren
und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]).
8.2 Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin für das vorliegende Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Auslagen; keine MwSt.)
auszurichten (Art. 81 i.V.m. Art. 100 Abs. 1 und Art. 99 Abs. 1 VStrR).
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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:
1. Das Gesuch wird betreffend S-0048, S-0049, S-0051 S-0051bis vollständig
und betreffend S-0040 im Sinne der Erwägung 6.3 gutgeheissen. Die Ge-
suchstellerin wird ermächtigt, die Schriftstücke zu durchsuchen.
2. Das Gesuch wird betreffend S-0041 und S-0042 zufolge Rückzugs des Ent-
siegelungsgesuches als gegenstandslos abgeschrieben. S-0040, S-0041
und S-0042 werden an die Gesuchsgegnerin retourniert.
3. Die reduzierten Gerichtsgebühren von Fr. 500.-- werden der Gesuchsgegne-
rin auferlegt.
4. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 500.-- zu entrichten (inkl. Auslagen; keine MwSt.).
Bellinzona, 24. Oktober 2013
Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zustellung an
- Wettbewerbskommission
- Rechtsanwälte Armand Brand und Georg Mattli
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Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach
der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art.
79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das
Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG.
Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der
Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).
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