BStGer - CA.2019.27 - Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG) Berufung (vollumfänglich) vom 29. Oktober 2019 gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019 - Berufungskammer

Urteil vom 22. September 2020
Berufungskammer
Besetzung Richter Olivier Thormann, Vorsitzender,
Beatrice Kolvodouris Janett und Marcia Stucki,
Gerichtsschreiber Ömer Keskin
Parteien A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Christian Ha-
begger,
Berufungsführer

gegen
1. BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staats-
anwältin des Bundes Lucienne Fauquex,

Berufungsgegnerin

2. EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT GENE-
RALSEKRETARIAT EFD, vertreten durch
Fritz Ammann,
Berufungsgegner
Gegenstand

Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen
(Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG)

Berufung (vollumfänglich) vom 29. Oktober 2019 ge-
gen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafge-
richts SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: CA.2019.27
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Sachverhalt:
A. Prozessgeschichte und erstinstanzliches Urteil
A.1 Mit Verfügung vom 4. Juni 2015 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
(nachfolgend: FINMA) fest, dass die B. AG und auch die natürlichen Personen A.
(nachfolgend: Berufungsführer), der innerhalb der B. AG sämtliche operativen
Entscheidungen traf, sowie P., CFO der B. AG, ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestim-
mungen (Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkas-
sen [Bankengesetz, BankG; SR 952.0]) schwer verletzt hätten. Gleichzeitig eröff-
nete die FINMA per 8. Juni 2015 über die B. AG den Konkurs (FINMA
pag. 9A 012 ff.).
A.2 Am 12. Juni 2015 erhob der Berufungsführer in eigenem Namen und im Namen
der B. AG gegen die Verfügung der FINMA vom 4. Juni 2015 beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde.
A.3 Mit seinem Urteil B-3729/2015 vom 25. August 2017 wies das Bundesverwal-
tungsgericht diese Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht
wies die am 26. September 2017 dagegen erhobene Beschwerde mit seinem
Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 seinerseits ab, soweit es darauf eintrat.
A.4 Gestützt darauf sowie auf die rechtskräftige Verfügung der FINMA vom
4. Juni 2015 eröffnete das EFD am 8. Juni 2018 gegen den Berufungsführer und
P. ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verdachts auf unbefugte Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG
(EFD pag. 050 0001).
A.5 Am 19. Oktober 2018 erliess das EFD gegen den Berufungsführer und P. jeweils
einen Strafbescheid. Es erkannte den Berufungsführer der unbefugten Entge-
gennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG schuldig
und verurteilte ihn zur Bezahlung einer bedingt erlassenen Geldstrafe von 240
Tagessätzen à Fr. 230.— sowie zu einer Busse in der Höhe von Fr. 13'800.—.
Ausserdem auferlegte es ihm die Verfahrenskosten (EFD pag. 060 0106 ff.). Mit
Eingabe vom 14. November 2018 erhob der Berufungsführer gegen diesen Straf-
bescheid begründet Einsprache und ersuchte um dessen Aufhebung
(EFD pag. 060 0119 ff.). Der Mitbeschuldigte P. erhob indes keine Einsprache
gegen den gegen ihn erlassenen Strafbescheid vom 19. Oktober 2018, sodass
dessen Verurteilung wegen unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen
gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG in Rechtskraft erwachsen ist (EFD pag.
060 0165).
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A.6 Am 11. Januar 2019 erliess das EFD gegen den Berufungsführer eine Strafver-
fügung, in der es den Strafbescheid vom 19. Oktober 2018 bestätigte
(CAR pag. 060 0164 ff.). Hierauf verlangte der Berufungsführer mit Eingabe vom
16. Januar 2019 die gerichtliche Beurteilung nach Art. 72 des Bundesgesetzes
vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0). Mit
Schreiben vom 31. Januar 2019 übermittelte das EFD die Akten via Bundesan-
waltschaft an das Bundesstrafgericht und erhob für den Fall, dass das Bun-
desstrafgericht zum Schluss kommen sollte, der Berufungsführer habe in einem
Sachverhalts- und nicht in einem Verbotsirrtum gehandelt, die Eventualklage der
fahrlässigen Tatbegehung (TPF pag. 6.100.001 ff.).
A.7 Die Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts (hiernach:
Strafkammer) fand am 25. September 2019 und am 2. Oktober 2019 in Anwe-
senheit von RA Zobl und der Vertreter des EFD am Sitz des Bundesstrafgerichts
in Bellinzona statt. Der Berufungsführer blieb trotz ordentlicher Vorladung der
Hauptverhandlung sowohl am 25. September 2019 als auch am 2. Oktober 2019
fern, weshalb am 2. Oktober 2019 infolge erneuter Abwesenheit des Berufungs-
führers das Abwesenheitsverfahren nach Art. 76 VStrR durchgeführt wurde (Ur-
teil der Strafkammer SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019 E. N; TPF pag.
6.930.005 ff.). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. Oktober 2019 liess der
Berufungsführer über seine damalig erbetene Verteidigung ein eigenes Plädoyer
einreichen (TPF pag. 6.721.005 ff.).
A.8 Die Strafkammer sprach den Berufungsführer mit Urteil SK.2019.8 vom 9. Okto-
ber 2019 (TPF pag. 6.930.001 ff.) der unbefugten Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen i.S.v. Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer
Geldstrafe von 260 Tagessätzen zu je Fr. 260.—, bedingt vollziehbar bei einer
Probezeit von 2 Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 7’000.—, bei schuldhafter
Nichtbezahlung der Busse zu vollziehen als Ersatzfreiheitsstrafe von 27 Tagen.
Die Strafkammer befand sodann über die Verfahrenskosten und die Entschädi-
gung des Berufungsführers (TPF pag. 6.930.031 ff.).
A.9 Das Urteilsdispositiv wurde am 2. Oktober 2019 der damaligen erbetenen Vertei-
digung des an der zweiten Verhandlung ebenfalls abwesenden Berufungsführers
schriftlich ausgehändigt (TPF pag. 6.930.035). Die schriftliche Urteilsbegründung
wurde gemäss Auszug der Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post am
9. Oktober 2019 versandt und am 10. Oktober 2019 der damaligen erbetenen
Verteidigung zugestellt (TPF pag. 6.930.039).

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B. Verfahren vor der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts
B.1 Der Berufungsführer meldete mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 bei der Straf-
kammer des Bundesstrafgerichts Berufung an (CAR pag. 1.100.039 ff.). Er führt
in seiner Berufungsanmeldung sinngemäss aus, dass er die Nichtigkeit des Ur-
teils der Strafkammer SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019 feststelle, weil ihm durch
die Vorinstanz das rechtliche Gehör verweigert worden sei, indem diese Tatsa-
chen unterdrückt oder verzerrend dargestellt habe. Er beantragt, dass die erstin-
stanzliche Kammer des Bundesstrafgerichts das Verfahren wiederaufzunehmen,
den Entscheid für nichtig zu erklären und die Sache dann sachgerecht festzustel-
len und zu erwägen habe (CAR pag. 1.100.001 ff.).
B.2 Der Berufungsführer erklärte mit Schreiben vom 29. Oktober 2019 die vollum-
fängliche Berufung gegen das Urteil der Strafkammer SK.2019.8 vom 9. Okto-
ber 2019 (CAR pag. 1.100.070 ff.). Die Berufungserklärung wurde am 30. Okto-
ber 2019 beim Schalter des Schweizerischen Generalkonsulats in U. vom Beru-
fungsführer persönlich zu Handen der Berufungskammer des Bundesstrafge-
richts eingereicht (CAR pag. 1.100.068 f.). Mit seiner Berufungserklärung vom
29. Oktober 2019 rügt der Berufungsführer sinngemäss zunächst eine unrichtige
Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Er beantragt im Einzelnen, es sei:
«1. eine vollständige, unverfälschte neue Sachverhaltsfeststellung und
Darstellung aller relevanten Tatsachen ab dem Jahr 2004 in einer stringen-
ten chronologischen Form, die eine etwaige Behandlung in etwaigen Folge-
instanzen erst möglich macht, vorzunehmen, was bedeutet erst einmal eine
saubere, professionelle Trennung zwischen Sachverhalt und Erwägungen
umzusetzen, die nachfolgend zu 2. beantragten Feststellungen alle in den
neuen Sachverhalt aufzunehmen, die unter nachfolgend zu 3. aufgezeigten
Sachverhaltsverfälschungen in SK.2019.8, wie weitere Sachverhaltsverfäl-
schungen, wie Erwägungsfehler zu streichen/zu korrigieren. […]
2. dabei die folgenden spezifischen Feststellungen […] zu treffen […]:
a. Es wird die Nichtigkeit des kompletten bisherigen Verwaltungsstrafver-
fahrens (aller drei Verwaltungsentscheide, wie des Entscheides der ersten
Instanz des Bundesstrafgerichts) wegen Verfassungs- wie Menschen-
rechtswidrigkeit (offensichtlicher Verstoss gegen die Bundesverfassung
wie die EMRK) festgestellt […];
b. Es wird die Unterschlagung verfahrensrelevanter Tatsachen im Verwal-
tungsverfahren bei der Anzeigeerstattung durch Nichtvorlage des GwG-
Ordners durch den Beamten Q., FINMA i.S.v. Art. 100 StPO festgestellt
[…];
- 5 -
c. Es wird die Falschbegutachtung durch die R. in V. durch Fingierung der
Konkursreife der B. AG wegen fingierter mangelnder Handelsliquidität in
den D. AG-Zertifikaten, obwohl diese überhaupt nicht an einer Börse han-
delbar sind […], festgestellt […];
d. Es wird festgestellt, dass das aufsichtsrechtliche Untersuchungsverfah-
ren über etwaige Verletzungen von Finanzmarktgesetzen durch die Erklä-
rung per Email des Beamten J., dass die FINMA ihre Ermittlungen jetzt ab-
schliessen könne, und eine abschliessende Stellungnahme urlaubsbedingt
in Abwesenheit des Beamten erfolgen würde […] mit Übersendung dieser
im August 2013 abgeschlossen war […];
e. Es wird festgestellt, dass der Unterzeichner wie die Anleger per
30.6.2015 eine unregulierte Investmentgesellschaft erschaffen wollten, sei
es durch Börsennotiz oder kraft Beschränkung auf professionelle Anleger,
alle Anleger gemäss GwG-Ordner im Zeichnungszeitpunkt entsprechende
Erklärungen abgegeben haben […];
f. Es wird festgestellt, dass es eine Vielzahl gleichartiger Zwangswandler
gab, die von Nicht-Banken, etwa von der S. AG, SMI-Mitglied, oder der T.
AG, und einiger anderer im Zeitraum zwischen 2003 und 2008 emittiert
worden waren […];
g. Es wird festgestellt, dass der B. AG-Zwangswandler […] von allen rele-
vanten Marktparteien als Wertpapier betrachtet wurde […];
h. Es wird festgestellt, dass die B. AG Zwangswandler als physische Ur-
kunden vorliegen, effektive Wertschriften, erstellt auf FO Sicherheitspa-
pier/Wertschriftenspezialpapier durch die Wertpapierdruckerei N. […] und
den Aufdruck ,,Die B. AG hat das Recht die Obligation per 30. Juni 2015
durch Rückzahlung zum Nennwert oder durch Lieferung von Stück 5 Vor-
zugsaktien zu tilgen.” aufweisen […];
i. Es wird festgestellt, dass die FINMA noch in der provisorischen Verfü-
gung vom 19. November 2014 zu […] den B. AG-Zwangswandler als po-
tentiell dem KAG unterfallend («eine Bewilligungspflicht nach KAG in den
Vordergrund rücken Iässt») einstufte […];
j. Es wird festgestellt, dass B. AG entgegen den permanenten substanzlo-
sen Falschdarstellungen etwa SK 2019.8 zu 2.4.5 unter fingiertem Verweis
auf FINMA pg. 8 027 niemals «Gelder an Investoren zurückbezahlt» hat
[…];
- 6 -
k. Es wird festgestellt, dass die vereinnahmten Gelder nicht nach Aussage
des Unterzeichners, sondern gemäss Entnahmequittung des eh. «Untersu-
chungsbeauftragten» wie Darstellung AA. AG (vgl. EFD 060 095-097) in 72
L.-Zertifikaten sowie 61 K.-Zertifikaten veranlagt wurden;
l. Es wird festgestellt, dass ein bedingtes Kapital seit 2004 zwecks Ausgabe
der Vorzugsaktien existiert(e) […].
3. die folgenden mutmasslich arglistigen Sachverhaltsverfälschungen/be-
wussten Falschauslegungen im Sachverhalt wie Erwägungen richtigzustel-
len:
a. Falschdarstellung/-auslegung und Tatsachenunterdrückungen zum Wis-
senmüssen um eine durchgehende Untersuchung nach BankG ab 7. Mai
2013 (SK 2019.8 zu 2.7.3) bis Oktober 2014 […];
b. vorsätzlich verzerrende Wiedergabe der gerichtlichen Feststellung der
Steuerrekurskommission […];
c. Dasselbe gilt für die Feststellungen der Geldwäschereistelle, die das Ent-
stehen einer Publikumsinvestmentgesellschaft per Juni 2015 als Grund an-
gibt, warum eine Identifikation gemäss GwG erfolgen müsse […];
d. Das Urteil des LG in U. ist mit den Feststellungen zu dort Seite 6/7 in den
Sachverhalt aufzunehmen.»
Der Berufungsführer stellt unter Ziffer 4 seiner Berufungserklärung Begehren zur
Abänderung des Dispositivs des erstinstanzlichen Urteils. Demgemäss sei das
Urteil der Strafkammer in vollem Umfang umzukehren beziehungsweise das erst-
instanzliche Dispositiv abzuändern. Er beantragt im Einzelnen, es sei:
«- unter Aufhebung/Umkehr des Dispositivs zu I. 1 mich freizusprechen;
- unter Aufhebung/Umkehr des Dispositivs zu I. 2-4 die bedingte Geldstrafe,
wie die Busse, wie die Verurteilung zur Tragung der Verfahrenskosten auf-
zuheben, alle Verfahrenskosten dem EFD/der Eidgenossenschaft aufzuer-
legen;
- hinsichtlich Dispositiv I. 5 die Ersatzpflicht für die Verteidigerkosten (Satz
2) zu streichen;
- entgegen Dispositiv I. 6 Entschädigung in noch vorzutragender Höhe ba-
sierend auch auf dem weiteren Zeitaufwand des Verfahrens wie Genugtu-
ung im freien Ermessen des Gerichts auszusprechen;
- 7 -
- wie das neue Dispositiv um die unter 2. geforderten Feststellungen zu
ergänzen.»
B.3 Mit Schreiben vom 7. November 2019 leitete das Gericht die Berufungserklärung
des Berufungsführers vom 29. Oktober 2019 an die Bundesanwaltschaft und an
den Rechtsdienst des Eidgenössischen Finanzdepartements (hiernach: Rechts-
dienst EFD) weiter. Zugleich wurden diese darauf aufmerksam gemacht, dass
sie innert der Frist von 20 Tagen einen begründeten Antrag auf Nichteintreten
stellen oder die Anschlussberufung erklären können. Ausserdem forderte das
Gericht die Bundesanwaltschaft und den Rechtsdienst EFD dazu auf, innert der-
selben Frist allfällige Beweisanträge zu stellen und sich dazu zu äussern, ob sie
beabsichtigen, gegebenenfalls an einer mündlichen Berufungsverhandlung teil-
zunehmen. Der Rechtsdienst EFD wurde schliesslich dazu aufgefordert, die Ak-
ten zu vervollständigen (CAR pag. 2.100.002 f.). Mit Schreiben vom 13. Novem-
ber 2019 teilte der Rechtsdienst EFD mit, dass er auf eine Anschlussberufung
verzichte und keine Anträge stelle, und stellte gleichzeitig Unterlagen zur Vervoll-
ständigung der Akten zu (CAR pag. 2.100.004 ff.). Die Bundesanwaltschaft legte
mit ihrem Schreiben vom 14. November 2019 dar, dass sie darauf verzichte, ei-
nen Antrag auf Nichteintreten zu stellen und die Anschlussberufung zu erklären.
Daher stelle sie auch keine Beweisanträge und sie verzichte auf die Teilnahme
an einer allfälligen mündlichen Berufungsverhandlung (CAR pag. 2.100.075).
B.4 Mit Schreiben vom 19. November 2019 ersuchte das Gericht den Berufungsfüh-
rer darum, einen Verteidiger zu bezeichnen (CAR pag. 6.101.001 f.). Den Wün-
schen des Berufungsführers soweit wie möglich Rechnung tragend setzte das
Gericht in Anwendung von Art. 130 lit. c, Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1, Art. 133
sowie Art. 134 Abs. 2 StPO mit Verfügung im Verfahren CN.2019.6 vom 9. Januar
2020 Rechtsanwalt Christian Habegger (nachfolgend: Rechtsanwalt Habegger)
für das vorliegende Rechtsmittelverfahren als amtlichen Verteidiger des Beru-
fungsführers ein (CAR pag. 10.100.003 ff.). Mit Schreiben vom 28. Januar 2020
erklärte der Berufungsführer zur Einsetzung von Rechtsanwalt Habegger als
seine amtliche Verteidigung sein Einverständnis (CAR pag. 6.101.045).
B.5.1 Mit Schreiben vom 31. Januar 2020 stellte das Gericht der Verteidigung die Akten
zu und forderte gleichzeitig diese dazu auf, zur Frage Stellung zu nehmen, ob
der Berufungsführer bereit wäre, an einer allfälligen mündlichen Berufungsver-
handlung teilzunehmen (CAR pag. 3.101.002 f.). Mit Stellungnahme vom
24. März 2020 streicht der Berufungsführer heraus, dass die Frage, ob das Ver-
fahren mündlich fortzuführen sei, eng verknüpft mit der Problematik sei, ob das
Gericht im Sinne habe, insbesondere was den objektiven Teil des dem Beru-
fungsführer vorgeworfenen Sachverhalts angehe, Beweise abzunehmen und in
dessen Rahmen unter anderem den Berufungsführer anzuhören. Der Berufungs-
führer stellte beim Gericht das Gesuch, einen Zwischenentscheid zu dieser Frage
zu treffen (CAR pag. 4.101.004 ff.).
- 8 -
B.5.2 Mit Schreiben vom 26. März 2020 wies das Gericht den Antrag des Berufungs-
führers auf einen Zwischenentscheid zu einem bestimmten Tatbestandselement
ab und setzte ihm erneut Frist zur Stellungnahme betreffend die Frage, ob das
Verfahren mündlich fortgeführt werden könne, sowie zur Einreichung allfälliger
Beweisanträge (CAR pag. 3.101.005 f.). Mit Eingabe vom 7. April 2020 reichte
der Berufungsführer ein Wiedererwägungsgesuch ein und stellte Beweisanträge
(CAR pag. 4.101.014 ff.). Mit Schreiben vom 9. April 2020 gab das Gericht der
Bundesanwaltschaft und dem Rechtsdienst EFD Gelegenheit zur Stellungnahme
zu den Eingaben des Berufungsführers vom 26. März und 7. April 2020
(CAR pag. 3.101.007 f.). Während die Bundesanwaltschaft sich nicht vernehmen
liess, schloss der Rechtsdienst EFD in seiner Stellungnahme vom 27. April 2020
auf die Abweisung sämtlicher Beweisanträge des Berufungsführers
(CAR pag. 4.103.001 ff.). Mit unaufgeforderter Eingabe vom 15. Mai 2020 kriti-
sierte der Berufungsführer die Stellungnahme des Rechtsdienstes EFD dahinge-
hend, dass diese letztlich einer haltlosen Aneinanderreihung von Unterstellungen
gleichkomme (CAR pag. 4.101.019 ff.). Mit begründeter Verfügung über Beweis-
massnahmen vom 28. Mai 2020 wies das Gericht sämtliche Beweisanträge des
Berufungsführers ab und ordnete dessen richterliche Einvernahme an
(CAR pag. 6.400.001 ff.).
B.5.3 Am 3. Juni 2020 rief der Berufungsführer das Gericht telefonisch an und suchte
das Gespräch mit dem Vorsitzenden. Auf Insistenz des Berufungsführers wurde
dieser mit dem Gerichtsschreiber verbunden, dem er mitteilte, dass er den Sinn
der Einvernahme seiner Person nicht sehe (CAR pag. 4.101.022 f.). Das Gericht
forderte mit Schreiben vom 10. Juni 2020 den Berufungsführer wiederum dazu
auf, dazu Stellung zu nehmen, ob dieser bereit wäre, an einer allfälligen mündli-
chen Berufungsverhandlung teilzunehmen und ob das Verfahren mündlich oder
schriftlich durchzuführen sei (CAR pag. 3.101.009 f.). Der Berufungsführer ver-
langte zuvor mit Eingabe vom 9. Juni 2020 sinngemäss die Wiedererwägung der
Verfügung über Beweismassnahmen vom 28. Mai 2020 unter Genehmigung
sämtlicher Beweisanträge, über die mit der Verfügung über Beweismassnahmen
vom 28. Mai 2020 entschieden wurde (CAR pag. 4.101024 ff.). Mit Schreiben
vom 16. Juni 2020 leitete das Gericht der guten Ordnung halber die Eingabe des
Berufungsführers vom 9. Juni 2020 an die Verteidigung weiter und forderte diese
ebenfalls auf, Stellung dazu zu nehmen (CAR pag. 3.101.011 ff.). Mit Stellung-
nahme vom 18. Juni 2020 erklärte die Verteidigung, dass der Berufungsführer an
der mündlichen Durchführung des Verfahrens festhalte und dass die Eingabe des
Berufungsführers vom 9. Juni 2020 inhaltlich als Wiedererwägungsgesuch zu
qualifizieren sei. Ausserdem stellte die Verteidigung mit demselben Schreiben
einen ergänzenden Beweisantrag (CAR pag. 4.101.069 f.). Mit begründeter Ver-
fügung über Beweismassnahmen vom 24. Juni 2020 wies das Gericht sämtliche
erneut eingereichten Beweisanträge des Berufungsführers sowie den Beweisan-
trag der Verteidigung ab (CAR pag. 6.400.009 ff.).
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B.6 Am 1. Juli 2020 lud das Gericht den Berufungsführer sowie dessen Verteidigung
und den Vertreter des Rechtsdienstes EFD auf den 22. September 2020 zur Be-
rufungsverhandlung vor. Die Bundesanwaltschaft wurde mit dem Hinweis, dass
das Erscheinen freigestellt ist, ebenfalls an die Berufungsverhandlung eingela-
den (CAR pag. 7.200.002). Mit Schreiben vom 7. Juli 2020 teilte die Bundesan-
waltschaft mit, dass sie auf eine Teilnahme an der Berufungsverhandlung ver-
zichte (CAR pag. 7.202.001).
B.7 Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte das Gericht am 9. September 2020
von Amtes wegen betreffend den Berufungsführer einen Auszug aus dem Straf-
register ein (CAR pag. 6.301.006 f.). Die vom Berufungsführer bis zur Berufungs-
verhandlung vom 22. September 2020 eingereichten Eingaben, einschliesslich
das in das Recht gelegte Vorfrageplädoyer vom 20. September 2020 sowie das
Hauptsacheplädoyer vom 22. September 2020, wurden seitens des Gerichts al-
lesamt zu den Akten genommen und die darin gestellten Anträge im Rahmen der
Prozessvorbereitung schriftlich behandelt, sofern sie nicht Vorfragen oder im
Rahmen der Urteilsfindung zu behandelnde Fragen betrafen.
B.8 Die Berufungsverhandlung fand am 22. September 2020 in Anwesenheit von
Rechtsanwalt Habegger und Mathias Boschung, dem Vertreter des EFD, am Sitz
der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts in Bellinzona statt. Der Beru-
fungsführer blieb der Berufungsverhandlung hingegen unentschuldigt und ohne
Grundangabe fern, weshalb die mit begründeter Verfügung über Beweismass-
nahmen vom 28. Mai 2020 angeordnete richterliche Einvernahme des Beru-
fungsführers nicht durchgeführt werden konnte (CAR pag. 8.200.002 f;
8.200.006). Am 22. September 2020 wurde infolge Abwesenheit des Berufungs-
führers das ordentliche Verfahren nach Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO e contrario
durchgeführt (CAR pag. 8.200.003). Der Berufungsführer beantragte mit seinem
Hauptsacheplädoyer vom 22. September 2020, es sei:
«1. die Nichtigkeit des hiesigen Strafverfahrens wie aller Vorverfahren, in
allen bisherigen Instanzen seit Beginn, auf Basis von nulla crimen, nulla
poena sine lege clara et stricta und lex mitior festzustellen;
2. freizusprechen unter Umkehr/Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils;
3. dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge nach Gesetz.»
Ferner liess der Berufungsführer an der Berufungsverhandlung vom 22. Septem-
ber 2020 durch seine Verteidigung nachfolgende Anträge stellen:
«1. Es sei das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 9. Oktober 2019 aufzu-
heben und der Beschuldigte vollumfänglich freizusprechen unter aus-
gangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten
der Staatskasse.
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2. Eventualiter sei das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 9. Oktober 2019
aufzuheben und
2.1. es sei der Beschuldigte der fahrlässigen unbefugten Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen i.S.v. Art. 46 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs.2
BankG schuldig zu sprechen.
2.2. es sei der Beschuldigte mit einer Busse von maximal CHF 11'000
zu bestrafen.
2.3. es seien die Verfahrenskosten zu ¼ dem Beschuldigten aufzuerle-
gen und ¾ auf die Staatskasse zu nehmen.
2.4. es seien die Kosten der amtlichen Verteidigung (zzgl. MwSt.) auf
die Staatskasse zu nehmen, zu ¾ aber definitiv abzuschreiben.
3. Subeventualiter seien Dispositiv-Ziffer 2, 3 und 4 des Urteils des Bun-
desstrafgerichts vom 9. Oktober 2019 aufzuheben und es sei der Beschul-
digte mit einer Geldstrafe von maximal 45 Tagessätzen zu bestrafen, be-
dingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Der Rechtsdienst EFD schloss darauf, dass in Bestätigung des Urteils der Straf-
kammer des Bundesstrafgerichts SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019 die Berufung
unter Kostentragung durch den Berufungsführer abzuweisen sei.
B.9 Das Urteil des Gerichts wurde gleichentags eröffnet, mündlich begründet und den
Parteien das Urteilsdispositiv ausgehändigt (CAR pag. 11.100.001 ff.).

Die Berufungskammer erwägt:
I. Formelle Erwägungen
1. Fristen
1.1 Art. 399 Abs. 1 StPO sieht vor, dass die Berufung dem erstinstanzlichen Gericht
innert zehn Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll
anzumelden ist. Nachdem das Urteil schriftlich begründet und an die Berufungs-
instanz übermittelt wurde, reicht die Partei, die Berufung angemeldet hat, dem
Berufungsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils
eine schriftliche Berufungserklärung ein (Art. 399 Abs. 3 StPO). Die StPO sieht
demgemäss ein zweigeteiltes Verfahren für die Einreichung der Berufung vor,
welches die berufungsführende Partei dazu verpflichtet, ihren Anfechtungswillen
zweimal zu manifestieren (EUGSTER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014,
Art. 399 StPO N. 1; KISTLER VIANIN, Commentaire romand, 2. Aufl. 2019, Art. 399
- 11 -
StPO N. 1). Durchbrochen wird diese gesetzlich vorgeschriebene zweistufige
Vorgehensweise gemäss Bundesgericht, wenn das Urteil weder mündlich noch
schriftlich im Dispositiv eröffnet, sondern den Parteien direkt in begründeter Form
zugestellt wird. Dann ist eine Anmeldung der Berufung nicht nötig und es genügt,
eine Berufungserklärung einzureichen. Diesfalls stehen dem Berufungsführer
20 Tage nach Art. 399 Abs. 3 StPO zu Verfügung (BGE 138 IV 157 E. 2.2; vgl.
KISTLER VIANIN, Commentaire romand, 2. Aufl. 2019, Art. 399 StPO N. 6a).
1.2 Gemäss Art. 90 Abs. 1 StPO beginnen Fristen, die durch eine Mitteilung oder
den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen.
Nach Art. 87 Abs. 3 StPO ist die Zustellung der Mitteilung an den Rechtsbeistand
einer Partei, falls ein solcher bestellt wurde, ebenfalls gültig und demnach frist-
auslösend. Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder
einen vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so
erfolgt eine gesetzliche Fristverlängerung und die Frist endet am nächstfolgen-
den Werktag (Art. 90 Abs. 2 StPO). Laut Art. 91 Abs. 1 StPO ist die Frist einge-
halten, wenn die Verfahrenshandlung spätestens am letzten Tag bei der zustän-
digen Behörde vorgenommen wird. Eingaben müssen spätestens am letzten Tag
der Frist bei der Strafbehörde abgegeben oder zu deren Handen der Schweize-
rischen Post, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertre-
tung oder, im Falle von inhaftierten Personen, der Anstaltsleitung übergeben wer-
den (Art. 91 Abs. 2 StPO).
1.3 Vorliegend wurde das Urteilsdispositiv am 2. Oktober 2019, am Tag der zweiten
Verhandlung vor der Vorinstanz, der damaligen erbetenen Verteidigung des Be-
rufungsführers schriftlich ausgehändigt (TPF pag. 6.930.035). Die zehntägige
Frist für die Berufungsanmeldung begann damit am nächsten Tag und endete in
Anwendung von Art. 90 Abs. 2 StPO am 14. Oktober 2019, weil der letzte Tag
der Frist auf einen Samstag fiel. Die Berufungsanmeldung des Berufungsführers
erfolgte am 17. Oktober 2019 und damit grundsätzlich verspätet. Noch bevor die
zehntägige Anmeldungsfrist ablief, wurde jedoch die schriftliche Urteilsbegrün-
dung gemäss Auszug der Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post am
9. Oktober 2019 versandt und am 10. Oktober 2019 der damaligen erbetenen
Verteidigung zugestellt (TPF pag. 6.930.039). Die 20-tägige Frist für die Beru-
fungsanmeldung begann damit am nächsten Tag und endete am 30. Okto-
ber 2019. Die Berufungserklärung des Berufungsführers erfolgte am 29. Okto-
ber 2019 per Übergabe an das Schweizerische Generalkonsulat in U. und damit
im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SPO grundsätzlich rechtzeitig. Es stellt sich vorlie-
gend daher die Frage, ob die zu spät eingereichte Berufungsanmeldung dem
Berufungsführer zum Nachteil gereicht oder auf seine Berufungserklärung den-
noch eingetreten werden kann.
- 12 -
1.4 Die Strafbehörden sind aufgrund von Art. 3 Abs. 2 lit. a und b StPO in allen Ver-
fahrensstadien insbesondere dazu verpflichtet, den Grundsatz von Treu und
Glauben sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten (THOMMEN, Bas-
ler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 3 StPO N. 43). Nach ständiger Rechtspre-
chung des Bundesgerichts sind diese Verfahrensgarantien Rechtsprinzipien mit
allgemeiner Geltung, woran auch das Bundesstrafgericht gebunden ist (vgl. BGE
115 IV 167 E. 4b; THOMMEN, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 3 StPO N. 5).
1.5 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verleiht der Grundsatz von Treu
und Glauben einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in
behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen-
des Verhalten der Behörden (BGE 137 I 69 E. 2.5.1; BGE 126 II 377 E. 3a;
BGE 122 II 113 E. 3b/cc; BGE 117 Ia 285 E. 2b). Im Strafprozess stellen neben
unrichtigen Rechtsmittelbelehrungen, die staatliche Duldung rechtswidriger Zu-
stände sowie das Vertrauen auf den Bestand einer Gerichtspraxis auch wider-
sprüchliches Handeln der Strafbehörden treuwidrige Verhaltensweisen dar
(THOMMEN, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 3 StPO N. 47 ff. m.w.H.; HOT-
TELIER, Commentaire romand, 2. Aufl. 2019, Art. 3 StPO N. 19a f.).
1.6 Nach höchstrichterlicher Praxis liegt rechtsmissbräuchliches Verhalten vor, wenn
ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird,
die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will, d.h. wenn der Rückgriff auf das
Rechtsinstitut mit dem angestrebten Zweck nichts zu tun hat oder diesen gar
ad absurdum führt (BGE 138 III 401 E. 2.4.1; BGE 131 II 265 E. 4.2;
BGE 128 II 145 E. 2.2). Als Rechtsmissbrauch durch Strafbehörden kommt ins-
besondere der sogenannte überspitzte Formalismus in Betracht, dessen Verbot
in Art. 29 Abs. 1 BV und damit auf Verfassungsstufe verankert ist (siehe insbe-
sondere BGE 132 I 249 E. 5; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts 2C_694/2017
vom 13. Februar 2018 E. 2.2; BGE 142 I 10 E. 2.4.2; THOMMEN, Basler Kommen-
tar, 2. Aufl. 2014, Art. 3 StPO N. 72; vgl. HOTTELIER, Commentaire romand,
2. Aufl. 2019, Art. 3 StPO N. 20a). Überspitzter Formalismus liegt vor, wenn für
ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die
Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn eine Behörde formelle Vorschriften
mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anfor-
derungen stellt und den Rechtsuchenden den Rechtsweg in unzulässiger Weise
versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die
ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die
Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale
Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Überspitzter
Formalismus ist lediglich gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvor-
schriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen
Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer
Weise erschwert oder verhindert (Urteil des Bundesgerichts 2C_694/2017 vom
- 13 -
13. Februar 2018 E. 2.2; BGE 142 I 10 E. 2.4.2; THOMMEN, Basler Kommentar,
2. Aufl. 2014, Art. 3 StPO N. 72). Überspitzt formalistische Handhabung von Ver-
fahrensvorschriften kann mit deren Zweckentfremdung gleichgesetzt werden und
stellt damit rechtsmissbräuchliches Verhalten von Strafbehörden dar
(BGE 132 I 249 E. 5; THOMMEN, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 3 StPO
N. 72; vgl. HOTTELIER, Commentaire romand, 2. Aufl. 2019, Art. 3 StPO N. 20a).
1.7 Vorliegend stellte die Strafkammer das begründete Urteil unstreitig der Verteidi-
gung zu, bevor die Frist von zehn Tagen zur Berufungsanmeldung abgelaufen
war. Durch die Zustellung des begründeten Urteils vor Ablauf der Frist der Beru-
fungsanmeldung entstand der Eindruck, dass das begründete Urteil an die Stelle
des an der Verhandlung vom 2. Oktober 2019 schriftlich eröffneten Urteilsdispo-
sitivs trete. Mit diesem Verhalten weckte die Vorinstanz bestimmte Erwartungen
beim Berufungsführer und setzte einen Vertrauenstatbestand, mit dem sie zu
verstehen gab, dass die neue Frist zur Berufungserklärung diejenige zur Beru-
fungsanmeldung ersetzt und nunmehr lediglich diese einzuhalten ist. Diese Vor-
gehensweise der Vorinstanz kommt damit einem «uno actu», d.h. einer einzel-
nen Handlung, gleich. Massgebend ist somit die Zustellung des Urteils in begrün-
deter Form und die dadurch ausgelöste Frist zur Berufungserklärung (vgl. oben
E. 1.1). Dass dies in der Tat so aufgefasst wurde, zeigt im Übrigen ebenfalls das
Schreiben der damaligen erbetenen Verteidigung vom 14. Oktober 2019, wonach
diese vor deren Mandatsbeendigung den Berufungsführer ausdrücklich auf die
Frist der Berufungserklärung aufmerksam gemacht habe
(TPF pag. 6.940.002 f.). Auf diesen von der Vorinstanz geschaffenen Vertrau-
enstatbestand durfte der zu diesem Zeitpunkt nicht mehr anwaltlich vertretene
Berufungsführer selbst dann vertrauen, wenn er zwar wie vorliegend auf die Frist
der Berufungsanmeldung reagierte, seine Berufungsanmeldung jedoch erwiese-
nermassen verspätet erging. Vor diesem Hintergrund würde es überspitzt forma-
listisch sein und daher rechtsmissbräuchlichem Verhalten einer Strafbehörde
gleichkommen, den von der Vorinstanz gesetzten Vertrauenstatbestand nicht zu
berücksichtigen und aufgrund der verspätet eingereichten Berufungsanmeldung
auf die Berufung des Berufungsführers nicht einzutreten. Folglich ist die vorlie-
gende Berufung in Analogie zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung in
BGE 138 IV 157 derart zu behandeln, wie wenn das Urteil der Vorinstanz weder
mündlich noch schriftlich im Dispositiv eröffnet, sondern den Parteien direkt in
begründeter Form zugestellt worden wäre (BGE 138 IV 157 E. 2.2). Dementspre-
chend genügte es vorliegend, eine Berufungserklärung einzureichen, was der
Berufungsführer innert der ihm zur Verfügung stehenden zwanzigtägigen Frist
rechtzeitig getan hat.

- 14 -
2. Ordentliches mündliches Verfahren
2.1 Mit der bereits erwähnten Eingabe vom 13. November 2019 (oben, E. B.3;
CAR pag. 2.100.004 f.) beantragte der Rechtsdienst EFD gestützt auf
Art. 406 Abs. 1 lit. b StPO die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens. In sei-
ner Stellungnahme vom 27. April 2020 hielt er die Durchführung eines schriftli-
chen Verfahrens für möglich, selbst wenn die Berufungskammer zum Ergebnis
gelange, dass im Berufungsverfahren über den objektiven Tatbestand erneut Be-
weis zu führen sei. Sämtliche vom Berufungsführer beantragten Beweise würden
sich durch schriftliche Auskünfte erheben lassen. Die Durchführung von Einver-
nahmen erscheine dazu nicht erforderlich (CAR pag. 4.103.007 f.).
2.2 Die Bundesanwaltschaft ihrerseits nahm mit ihrer Eingabe vom 14. Novem-
ber 2019 (oben, E. B.3; CAR pag. 2.100.075) zur Frage, ob das Verfahren schrift-
lich oder mündlich durchzuführen sei, keine Stellung.
2.3 Die Verteidigung hielt mit Stellungnahme vom 24. März 2020 zur Frage, wie das
Verfahren fortzuführen sei, fest, dass es davon abhänge, ob das Gericht gewillt
sein werde, bezüglich der Verwirklichung des dem Berufungsführer vorgeworfenen
objektiven Tatbestandes im Rahmen der Hauptverhandlung Beweis abzunehmen
(CAR pag. 4.101.012). Diese Ansicht bekräftigte sie nochmals in ihrem Schreiben
vom 7. April 2020 (CAR pag. 4.101.018). Mit seiner Eingabe vom 9. Juni 2020
erklärte der Berufungsführer, dass ihm im Strafverfahren eine mündliche Darle-
gung nicht ermöglicht worden sei, und verlangte sinngemäss die Durchführung
einer mündlichen öffentlichen Hauptverhandlung (CAR pag. 4.101.025 ff.). Mit
Stellungnahme vom 18. Juni 2020 erklärte die Verteidigung, dass der Berufungs-
führer an der Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung festhalte
(CAR pag. 4.101.069).
2.4 Die Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht ist grundsätzlich mündlich und
damit im Sinne von Art. 69 ff. StPO öffentlich (vgl. BGE 139 I 129 E. 3.3, mit
weiteren Hinweisen). Mit Blick auf den grundrechtlichen Anspruch auf eine öf-
fentliche Gerichtsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigten (Art. 6 Ziff. 1
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK; SR
0.101], Art. 14 Abs. 1 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte
[IPBPR; SR 0.103.2]; vgl. Art. 30 Abs. 3 Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) ist Schriftlichkeit nur in gewissen Grenzen zu-
lässig (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
3. Aufl. 2017, Rz. 1563 und Rz. 1567).
2.5 Das schriftliche Verfahren stellt im Berufungsverfahren die Ausnahme dar. In
Art. 406 Abs. 1 StPO wird festgelegt, in welchen Fällen auf Initiative des Beru-
fungsgerichtes allenfalls ohne das Einverständnis der Parteien ein schriftliches
- 15 -
Verfahren durchgeführt werden kann, aber nicht muss. Ebenso kann gemäss
Art. 406 Abs. 2 StPO das Berufungsverfahren unter Umständen schriftlich durch-
geführt werden, wenn das Einverständnis aller Parteien vorliegt und entweder
die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist (lit. a) oder die
Anfechtung eines einzelrichterlichen Entscheides Gegenstand des Verfahrens
bildet (lit. b) (vgl. HUG, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur schweize-
rischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 406 StPO N. 1 f. und N 9 mit Hin-
weisen; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
3. Aufl. 2017, Rz. 1569 ff.).
2.6 Die vorinstanzliche Hauptverhandlung fand am 25. September 2019 und am 2. Ok-
tober 2019 am Sitz des Bundesstrafgerichts in Bellinzona statt. Der Berufungsführer
blieb der Hauptverhandlung an beiden Verhandlungstagen fern, so dass infolge er-
neuter Abwesenheit des Berufungsführers das Abwesenheitsverfahren nach
Art. 76 VStrR durchgeführt werden musste (vgl. Urteil der Strafkammer SK.2019.8
vom 9. Oktober 2019 E. N, CAR pag. 1.100.007). Der Berufungsführer trat somit im
bisherigen Verlauf des Verfahrens noch vor kein Gericht und wurde bisher auch nicht
richterlich zur Sache einvernommen. Ausserdem besteht der Berufungsführer sel-
ber auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung
(CAR pag. 4.101.069). Gestützt auf das dem Gericht zustehende gesetzliche Er-
messen und zur Wahrung der verfassungsmässig verbrieften und völkerrechtlich
geschützten Verteidigungsrechte gemäss Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK bezie-
hungsweise Art. 14 IPBPR erscheint es demzufolge vorliegend sinnvoll und an-
gemessen, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen.
2.7 Die Berufungsverhandlung fand am 22. September 2020 am Sitz der Berufungs-
kammer des Bundesstrafgerichts in Bellinzona statt. Der Berufungsführer blieb
der Berufungsverhandlung unentschuldigt und ohne Grundangabe fern (CAR
pag. 8.200.002 f.).
2.7.1 In diesem Zusammenhang gewährte das Gericht anlässlich der Berufungsver-
handlung vom 22. September 2020 unter ausdrücklichem Hinweis auf die nach-
folgend dargelegte Rechtsprechung zunächst der anwesenden Verteidigung die
Gelegenheit, zur Frage, ob bei einer unentschuldigten Abwesenheit des Beru-
fungsführers die Verhandlung abzubrechen oder durchzuführen sei, Stellung zu
nehmen (CAR pag. 8.200.003). Diese zog mit dem Hinweis auf Art. 407 Abs. 1
lit. a StPO die Schlussfolgerung, dass das vorliegende Verfahren trotz der Abwe-
senheit des Beschuldigten ordentlich durchzuführen sei (vgl. Plädoyernotizen
RA Habegger, Rz. 1 ff. [CAR pag. 8.300.002 f.]). Der Rechtsdienst EFD schloss
sich dieser Folgerung an (CAR pag. 8.200.003).
- 16 -
2.7.2 Die Säumnisfolgen im Berufungsverfahren unterscheiden sich von denjenigen im
erstinstanzlichen Verfahren (Art. 366 ff. StPO). Im Gegensatz zum erstinstanzli-
chen Verfahren findet im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 407 Abs. 2 StPO
ein Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 366 ff. StPO nur dann statt, wenn die
Staatsanwaltschaft oder die Privatklägerschaft Berufung erhoben haben. In die-
sem Fall muss die Verhandlung ein erstes Mal verschoben werden und es kann
erst am zweiten Termin ein Abwesenheitsurteil gefällt werden, gegen welches
unter den Voraussetzungen des Art. 368 StPO ein Gesuch um neue Beurteilung
eingereicht werden kann. Hat hingegen die beschuldigte Person Berufung erho-
ben und bleibt sie der Berufungsverhandlung unentschuldigt fern und lässt sie
sich (ausser in Fällen der amtlichen oder notwendigen Verteidigung, vgl. hierzu
Urteil des Bundesgerichts 6B_876/2013 vom 6. März 2014 E. 2.4.1) auch nicht
vertreten, gilt die Berufung als zurückgezogen (Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO). Ist die
beschuldigte Person Berufungsführerin und erscheint zur Berufungsverhandlung
die Verteidigung, nicht aber die beschuldigte Person, ist die Berufungsverhand-
lung ohne die säumige beschuldigte Person durchzuführen, ein Abwesenheits-
verfahren gemäss den Art. 366 ff. StPO findet nicht statt (Art. 407 Abs. 2 StPO
e contrario; Urteil des Bundesgerichts 6B_1293/2018 vom 14. März 2019
E. 3.3.2 mit weiteren Hinweisen).
2.7.3 Vorliegend war es weder das EFD noch die Bundesanwaltschaft, die eine Beru-
fung eingereicht haben. Vielmehr war es die beschuldigte Person selbst, die im
vorliegenden Fall Berufung einlegte. Dementsprechend kommt die Durchführung
eines Abwesenheitsverfahrens auf der Grundlage von Art. 407 Abs. 2 StPO
in casu nicht infrage. An der Berufungsverhandlung vom 22. September 2020
liess sich der Berufungsführer gehörig von seiner amtlichen Verteidigung im
Sinne von Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO vertreten, so dass die Berufung dement-
sprechend nicht als zurückgezogen betrachtet werden kann. Ausserdem bewirkt
die gehörige Vertretung des Berufungsführers durch seine amtliche Verteidigung,
dass im Sinne von Art. 407 Abs. 2 StPO e contrario kein Raum für die Durchfüh-
rung eines Abwesenheitsverfahrens gemäss Art. 366 ff. StPO besteht.
2.7.4 Es stellt sich demnach die Frage, ob das mündliche Verfahren ordentlich durch-
geführt werden kann. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann in einer
Konstellation, in welcher die beschuldigte Person Berufungsführerin ist und in
welcher sich diese an der Berufungsverhandlung durch ihre Verteidigung vertre-
ten lässt, ohne selbst zu erscheinen, das ordentliche Verfahren durchgeführt wer-
den, wenn die beschuldigte berufungsführende Partei ausreichend Gelegenheit
dazu hatte, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten zu äussern (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_1293/2018 vom 14. März 2019 E. 3.3.3).
- 17 -
2.7.5 Vorliegend wurde der Berufungsführer von der Vorinstanz in einem Abwesen-
heitsverfahren verurteilt, weshalb es zu prüfen gilt, ob er im Sinne der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung vorliegend dennoch ausreichend Gelegenheit dazu
hatte, sich zu der ihm vorgeworfenen Straftat zu äussern. Es sei zunächst darauf
hingewiesen, dass der Berufungsführer selbst das Rechtmittelverfahren initiiert
hat, indem er die Berufung angemeldet und erklärt hat (CAR pag. 1.100.001 f.;
CAR pag. 1.100.068 ff.). Zudem erklärte er mehrfach, dass er auf die Durchfüh-
rung eines mündlichen Verfahrens bestehe, jedoch die Notwendigkeit seiner Teil-
nahme nicht einsehe (CAR pag. 4.101.069; CAR pag. 6.400.024 ff.;
CAR pag. 4.101.076). Auch war es ihm aufgrund der Einreichung seines Haupt-
sacheplädoyers vom 22. September 2020 bewusst, dass es zur Durchführung
eines Verfahrens kommen könnte (CAR pag. 4.101.100 ff.). Schliesslich zeigten
sich die Parteivertretungen an der Berufungsverhandlung vom 22. September
2020 darin einig, dass das Verfahren ordentlich durchzuführen sei (vgl. Plädo-
yernotizen RA Habegger, Rz. 1 ff. [CAR pag. 8.300.002 f.]; CAR pag. 8.200.003).
Sodann kann aus dem vorinstanzlichen Prozessverlauf ersehen werden, dass
der Berufungsführer der erstinstanzlichen Hauptverhandlung fernblieb, sich je-
doch schriftlich in das erstinstanzliche Verfahren einbrachte und regelmässig von
seinem Recht nach Art. 109 Abs. 1 StPO Gebrauch machte, jederzeit selbst Ein-
gaben einzureichen. Vor der im Strafverfahren ersten richterlichen Instanz
reichte er selber zwölf Eingaben ein, die teils sehr umfangreich waren und die
sowohl auf prozessuale wie auch materielle Themen Bezug nahmen (vgl. TPF
pag. Aktenverzeichnis S. 7 ff.). Dem war im Verfahren vor der Berufungskammer
nicht anders. Der Berufungsführer reichte 14 Schriftsätze mit insgesamt 210 Sei-
ten ein. In seinen Schriftstücken setzt er sich sowohl mit prozessualen als auch
mit materiellen Fragen des vorliegenden Verfahrens auseinander. Aus der akti-
ven schriftlichen Teilnahme des Berufungsführers am vorliegenden Verfahren
ergibt sich, dass dieser ausreichend Gelegenheit dazu hatte, sich zu der ihm vor-
geworfenen Straftat zu äussern, weshalb das Verfahren im Sinne von Art. 407
Abs. 1 lit. a StPO ordentlich durchgeführt wurde. Zu diesem Schluss gelangte
sowohl der Berufungsführer selbst, der ein Hauptsacheplädoyer einreichte, als
auch seine Verteidigung, der dahingehend schloss.
3. Verfahrensgegenstand und Kognition
3.1 Die vorliegende Berufung richtet sich gegen das Urteil der Strafkammer des Bun-
desstrafgerichts SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019, mit dem das Verfahren ganz
abgeschlossen wurde (vgl. Art. 398 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist vollumfänglich,
d.h. das vorinstanzliche Urteil ist sowohl im Schuld- als auch im Strafpunkt sowie
hinsichtlich der Kosten-/Entschädigungsfolgen und der Zivilforderungen angefoch-
ten (vgl. Anträge des Berufungsführers Sachverhalt E. B.2).
- 18 -
3.2 Weder die Bundesanwaltschaft noch der Rechtsdienst EFD haben die An-
schlussberufung erklärt. Somit ist das Verbot der «reformatio in peius» (Art. 391
Abs. 2 StPO) nicht nur bezüglich des Strafmasses, sondern auch hinsichtlich der
rechtlichen Qualifikation anwendbar (BGE 139 IV 282 E. 2.3 ff.).
4. Eintreten
4.1 Das angeklagte Delikt fällt in die Bundesgerichtsbarkeit (Art. 35 Abs. StBOG
i.V.m. Art. 23 Abs. 2 StPO). Der Berufungsführer ist im vorliegenden Strafverfah-
ren durch die vorinstanzliche Verurteilung beschwert und hat ein rechtlich ge-
schütztes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 104 Abs. 1 lit. a,
Art. 111 Abs. 1 und Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Berufungskammer des Bun-
desstrafgerichts ist in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen für die
Beurteilung der vorliegenden Berufung örtlich und sachlich zuständig
(Art. 21 Abs. 1 lit. a StPO; Art. 33 lit. c, Art. 38a und Art. 38b StBOG). Sämtliche
Voraussetzungen, um auf die Berufung einzutreten, sind erfüllt. Verfahrenshin-
dernisse liegen keine vor.
4.2 Soweit die Anträge des Berufungsführers jedoch darauf gerichtet sind, neue
Feststellungen betreffend den dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren zugrun-
deliegenden Sachverhalt zu erwirken oder feststellen zu lassen, dass vorange-
hende Verfahren nichtig seien (vgl. Anträge des Berufungsführers Sachverhalt
E. B.2), sind diese nicht zu hören, werden aber als Antrag auf Neubeurteilung der
Frage der objektiven Tatbestandsmässigkeit beziehungsweise der Frage der
Bindungswirkung des Urteils des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom 5. März
2018 behandelt. Ebenfalls nicht zu hören ist der mit Hauptsacheplädoyer vom
22. September 2020 gestellte Antrag des Berufungsführers, es sei festzustellen,
dass sämtliche vorangehende Verfahren nichtig seien (vgl. Anträge des Beru-
fungsführers Sachverhalt E. B.8), da ein solcher Antrag ausserhalb der Überprü-
fungsbefugnis des Gerichts liegt (vgl. Art. 398 Abs. 3 StPO). Auf die Berufung vom
29. Oktober 2019 ist somit einzutreten.
5. Anwendbares Recht
5.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 und Art. 104 StGB sowie Art. 2 VStrR wird nach geltendem
Recht beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten eine Straftat begangen hat. Mass-
gebend ist der Zeitpunkt der Vornahme der tatbestandsmässigen Handlung
(POPP/BERKEMEIER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 2 StGB N. 5). Als Aus-
nahme bestimmt Art. 2 Abs. 2 StGB, dass eine Tat, die vor Inkrafttreten des Ge-
setzes begangen wurde, nach dem neuen Recht zu beurteilen ist, wenn dieses
für den Täter milder ist («lex mitior»). Dieser Grundsatz kommt ebenfalls zum
Tragen, wenn ausserstrafrechtliche Regeln, von denen ein Strafbarkeitselement
- 19 -
abhängt, die elementaren Voraussetzungen der Strafe begrenzt (POPP/BERKE-
MEIER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 2 StGB N. 14). Entsprechend des
Grundsatzes der Alternativität gelangt jedoch in Bezug auf ein und dieselbe Tat
nur entweder das alte oder das neue Recht zur Anwendung (BGE 134 IV 82
E. 6.2.3 mit Hinweisen; siehe hierzu ferner E. I.5.1.5 hiernach).
5.1.1 In der Strafverfügung vom 11. Januar 2019 wird dem Berufungsführer zu Last
gelegt, dass er vom 1. Januar 2008 bis zum 8. Oktober 2014 über die B. AG
Publikumseinlagen entgegengenommen habe, ohne über die dafür notwendige
Bewilligung zu verfügen oder gemäss Gesetz von dieser Bewilligungspflicht aus-
genommen zu sein (TPF pag. 6.100.012).
5.1.2 Bis zum 31. Dezember 2008 war die alte Fassung von Art. 46 BankG in Kraft.
Demnach wurde laut Art. 46 Abs. 1 lit. f aBankG i.V.m. Art. 3a Abs. 3 lit. a der
Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkasse (aBankenverord-
nung, aBankV; aSR 952.02) mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse
bis zu Fr. 50'000.00 bestraft, wer vorsätzlich unbefugterweise, also ohne Bewilli-
gung, und gewerbsmässig – d.h. mehr als 20 Einlagen – entgegennahm oder in
Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die Ent-
gegennahme von Geldern warb, selbst wenn daraus weniger als 20 Publikums-
einlagen resultierten (BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Ab 1. Januar 2007 entsprachen
dieser altrechtlichen Strafandrohung gemäss Art. 333 Abs. 2 lit. c StGB bis zu
180 Tagessätze Geldstrafe (vgl. Urteil des BGer 6B_785/2009 vom 23. Februar
2010 E. 5.6). Seit dem 1. Januar 2009 gilt die aktuelle Fassung von
Art. 46 Abs. 1 BankG, welche nunmehr strenger ist. Danach wird mit Freiheits-
strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich unbefugter-
weise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt (lit. a).
5.1.3 Wo begrifflich, faktisch oder typischerweise mehrere Einzelhandlungen zur Erfül-
lung des tatbestandsmässigen Verhaltens vorausgesetzt sind, liegt gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung eine tatbestandliche Handlungseinheit vor
(BGE 131 IV 83 E. 2.4.5). Die betreffenden Handlungen werden auf diese Weise
strafrechtlich zu einer einzigen Straftat zusammengefasst, deren Begehung ähn-
lich einem Dauerdelikt über einen gewissen Zeitraum hinweg andauert
(BGE 132 IV 49 E. 3.1.1.3). Folgerichtig ist auch bei der Strafzumessung zwi-
schen den einzelnen Handlungen eine Konkurrenz ausgeschlossen (ACKER-
MANN, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 49 StGB N. 72). Demnach ist eine
tatbestandliche Handlungseinheit wie ein Dauerdelikt nach neuem Recht zu be-
urteilen, wenn sie (auch) begangen wurde, nachdem dieses in Kraft trat (Art. 2
Abs. 1 StGB). Daran ändert nichts, wenn die Handlung nur zum Teil unter das
neue Recht fällt. Hingegen muss bei der Strafzumessung berücksichtigt werden,
dass sie begonnen wurde, als sie (nach altem Recht) straflos oder minder straf-
bar war (POPP/BERKEMEIER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 2 StGB N. 11).
- 20 -
5.1.4 Der Tatbestand der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen ist ge-
mäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als ein Beispiel für die tatbe-
standliche Handlungseinheit zu verstehen (Urteil des Bundesgerichts
6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018, E. 3.4.2). Der vorgeworfene Deliktzeitraum
erstreckt sich vorliegend vom 1. Januar 2008 bis zum 8. Oktober 2014. Damit
dauerte die vorgeworfene Tat auch nach Inkrafttreten der aktuellen Fassung von
Art. 46 Abs. 1 BankG fort, weshalb die aktuelle Fassung auf den gesamten Sach-
verhalt anzuwenden ist. Allerdings ist bei der Strafzumessung zu berücksichti-
gen, dass Art. 46 aBankG noch eine mildere Strafe vorschrieb als das neue
Recht.
5.1.5 Im Hinblick auf die Frage, welche Fassung der Bankenverordnung vorliegend
anzuwenden sei, kommt die Vorinstanz gestützt auf das Prinzip der Alternativität
zum Schluss, dass die neue Fassung der Bankenverordnung, welche seit dem
1. Januar 2015 in Kraft sei, gelte, obwohl während der vorgeworfenen Tathand-
lung noch die alte Bankenverordnung in Kraft gewesen sei (vgl. Urteil der Straf-
kammer des Bundesstrafgerichts SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019 E. 1.3.5 f.). Ge-
mäss dem Grundsatz der Alternativität kann auf ein und dieselbe Tat nur entwe-
der das alte oder das neue Recht angewendet werden. Eine kombinierte Anwen-
dung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 mit Hin-
weisen). Im Lichte des Prinzips der Alternativität erscheint die Begründung der
Vorinstanz deshalb nicht gänzlich einleuchtend. Sie erkennt zunächst korrekter-
weise, dass vorliegend die am 1. Januar 2015 in Kraft getretene Bankverordnung
der Fassung vom 30. April 2014 keine für den Berufungsführer günstigere
Rechtslage im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB zeitigt. Gelangt der Grundsatz der
«lex mitior» aber nicht zur Anwendung, ist auf die strafrechtlich zu würdigende
Tat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 StGB dasjenige Recht anzuwenden, das im Zeit-
punkt der Tathandlung in Kraft war (POPP/BERKEMEIER, Basler Kommentar,
4. Aufl. 2019, Art. 2 StGB N. 11). Zwar änderte die Anwendung der Bankenver-
ordnung der Fassung vom 30. April 2014 an den materiellen Voraussetzungen
der Strafbarkeit des Berufungsführers im Ergebnis insofern nichts, als dass die
Ausnahmetatbestände in Art. 3a Abs. 3 lit. a und b aBankV der Fassung vom
17. Mai 1972 grundsätzlich unverändert in Art. 5 Abs. 3 lit. a und b aBankV der
Fassung vom 30. April 2014, in Kraft seit 1. Januar 2015, übernommen wurden.
Allerdings gebietet das Prinzip der Alternativität gerade, dass aufgrund der tat-
bestandlichen Handlungseinheit, welche im Hinblick von Art. 46 Abs. 1 BankG
gilt, auf diejenige Fassung der Bankenverordnung abzustellen ist, die am letzten
Tag der Tatbegehung in Kraft stand. Weil vorliegend die Zeitspanne der vorge-
worfenen Tat am 8. Oktober 2014 endete, hat die damals noch geltende Ban-
kenverordnung in der Fassung vom 17. Mai 1972 zur Anwendung zu gelangen.

- 21 -
5.2 Seit dem 1. Januar 2015 gilt die neue Fassung der Verordnung vom 30. Ap-
ril 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV;
SR 952.02). Der Berufungsführer streicht in seinem Schreiben vom
24. März 2020 in diesem Zusammenhang heraus, dass sowohl bei der strafrecht-
lichen Beurteilung durch den Rechtsdienst EFD als auch bei derjenigen der Vo-
rinstanz bereits die revidierte Bankverordnung vom 30. April 2014 in Kraft gewe-
sen sei. Er rügt, dass die Vorinstanz dies zwar einleitend erkannt, indes nicht
geprüft habe, ob die Anwendung der neuen Bestimmungen zu einem milderen
Ergebnis führe, sondern pauschal die altrechtliche Würdigung des Bundesge-
richts übernommen habe. Er weist schliesslich darauf hin, dass Art. 5 BankV auf
den 1. Januar 2020 erneut angepasst worden und im vorliegenden Rechtsmittel-
verfahren in dieser Fassung zu berücksichtigen sei (CAR pag. 4.101.008). Es
stellt sich daher die Frage, ob durch Anpassungen des Verordnungsrechts eine
Rechtslage resultiert, die im Sinne des in Art. 2 Abs. 2 StGB verankerten Grund-
satzes der «lex mitior» für den Berufungsführer günstiger ist und daher vorrangig
zur Anwendung gelangen muss.
5.2.1 Die verordnungsrechtliche Bestimmung, welche den Begriff der Publikumseinla-
gen durch einen Negativkatalog, d.h. mittels Ausnahmetatbeständen, um-
schreibt, erfuhr abermals eine Reihe von Anpassungen. Die vorliegend interes-
sierenden Ausnahmetatbestände waren zunächst in der Fassung vom 17. Mai
1972 in Art. 3a Abs. 3 lit. a und b aBankV aufgeführt und wurden danach durch
Art. 5 Abs. 3 lit. a und b aBankV in der Fassung vom 30. April 2014 abgelöst. Ein
Vergleich der Terminologie beider Vorschriften zeigt, dass, wie von der Vo-
rinstanz richtig festgestellt, mit Ausnahme einiger redaktioneller Retuschen der
Inhalt von Art. 3a Abs. 3 lit. a und b aBankV in der Fassung vom 17. Mai 1972
durch den Art. 5 Abs. 3 lit. a und b aBankV in der Fassung vom 30. April 2014
grundsätzlich unverändert übernommen wurde. Art. 5 Abs. 3 lit. a und b aBankV
in der Fassung vom 30. April 2014 wurde wiederum einer Anpassung unterzo-
gen, die – wie der Berufungsführer richtigerweise hervorhebt – auf den 1. Januar
2020 in Kraft getreten ist. Es gilt daher vorliegend zu ermitteln, ob Art. 5 Abs. 3
lit. a und b BankV in der Fassung vom 1. Januar 2020 eine für den Berufungs-
führer mildere Rechtslage zeitigt, die im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB vorrangig
zur Anwendung gelangen muss.
5.2.2 Eine vergleichende Durchsicht beider Fassungen lässt die Beobachtung zu, dass
der Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV in der Fassung vom 1. Januar 2020
demjenigen von Art. 5 Abs. 3 lit. a aBankV in der Fassung vom 30. April 2014
entspricht, weshalb sich an der Auslegung und am Verständnis dieser Norm
nichts ändert. Anders liegt es hingegen im Hinblick Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV.
Nach dieser Bestimmung gelten Anleihensobligationen und andere vereinheit-
lichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verur-
kundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) nicht als Einlagen, wenn die
- 22 -
Gläubigerinnen und Gläubiger zum Zeitpunkt des Angebots in einer der Formen
nach Art. 64 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die Finanz-
dienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz, FIDLEG, SR 950.1) Aufschluss
erhalten über den Namen, den Sitz und den in einer kurzen Umschreibung dar-
gelegten Zweck des Emittenten (Ziff. 1), den Zinssatz, den Ausgabepreis, die
Zeichnungsfrist, das Liberierungsdatum, die Laufzeit und die Rückzahlungsbe-
dingungen (Ziff. 2), die letzte Jahresrechnung und Konzernrechnung mit dem Re-
visionsbericht und, wenn der Bilanzstichtag mehr als sechs Monate zurückliegt,
über die Zwischenabschlüsse, soweit vorhanden, des Emittenten und des Si-
cherheitengebers (Ziff. 3), die bestellten Sicherheiten (Ziff. 4), die Vertretung der
Anleihensgläubiger, soweit in den Anlagebedingungen enthalten (Ziff. 5). Der
Verordnungsgeber hat im Vergleich zur Art. 5 Abs. 3 lit. b aBankV in der Fassung
vom 30. April 2014 demzufolge den Verweis auf den ehemaligen Art. 1156 OR
mit einer Referenz auf Art. 64 Abs. 3 FIDLEG ersetzt. Ausserdem wurde die Vor-
schrift von Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV um eine Aufzählung von Anforderungen er-
gänzt, welche ein Prospekt für Anleihensobligationen erfüllen muss. Hintergrund
dieser Modifikation sind die neuen Prospektpflichten im FIDLEG, welche
Art. 652a und Art. 1156 OR abgelöst haben (Botschaft vom 4. November 2015
zum Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz [FI-
NIG], BBl 2015 8901, 9004). Mit der Gesetzesänderung beabsichtigte der Ge-
setzgeber demnach nicht die Aufhebung bestehender Prospektpflichten, die mit
der Ausgabe von Anleihensobligationen einhergehen. Im Gegenteil, sowohl die
Gesetzes- wie auch Materialienlektüre erhellt, dass der Gesetzgeber die Pros-
pektpflichten im Hinblick auf die öffentliche Emission von Anleihensobligationen
und damit eine gewisse Kontinuität beibehalten wollte.
5.2.3 Der mittlerweile aufgehobene Art. 1156 OR sah eine Prospektpflicht bei der Aus-
gabe von öffentlich angebotenen Anleihensobligationen vor (WATTER, Basler
Kommentar Wertpapierrecht, 1. Aufl. 2012, Art. 1156 OR N. 1). Der Prospekt soll
sämtliche Informationen enthalten, die für einen fundierten Anlageentscheid er-
forderlich sind, und hat somit den Zweck, allfällige Investoren aufzuklären (WAT-
TER, Basler Kommentar Wertpapierrecht, 1. Aufl. 2012, Art. 1156 OR N. 6).
Abs. 2 des aufgehobenen Art. 1156 OR verwies hinsichtlich des Prospektinhalts
auf den ebenfalls aufgehobenen Art. 652a OR. Demzufolge hatte der Prospekt
die elementaren Angaben zu den herauszugebenden Anleihensobligationen, d.h.
insbesondere zur Laufzeit, zum Zins, zu den Rückzahlungsbedingungen, zu den
Sicherheiten und zur Vertretung der Anleihensgläubiger, zu enthalten. Bei Wan-
delanleihen musste ausserdem die Ausübung des Konversionsrechts dargelegt
sein (WATTER, Basler Kommentar Wertpapierrecht, 1. Aufl. 2012, Art. 1156 OR
N. 16 ff.). Dieselben Voraussetzungen werden nunmehr in Art. 5 Abs. 3
lit. b BankV ausdrücklich aufgeführt. Der inhaltliche Vergleich zwischen dem auf-
gehobenen Art. 1156 OR und Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV i.V.m. Art. 64 Abs. 3
- 23 -
FIDLEG zeigt deutlich, dass dieselben Prospektpflichten weiterhin Geltung ha-
ben. Mit der Modifikation des Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV erfolgte demnach keine
Lockerung im Hinblick auf die Prospektpflichten bei der öffentlichen Emission von
Anleihensobligationen, die eine günstigere Rechtslage im Sinne von Art. 2 Abs.
2 StGB für den Berufungsführer hätte zeitigen können.
5.2.4 Im Parteivortrag anlässlich der Berufungsverhandlung vom 22. September 2020
bringt der Berufungsführer diesbezüglich vor, dass das FIDLEG dabei eine Defi-
nition von Beteiligungspapieren enthalte. Nach Art. 3 lit. a Ziff. 1 FIDLEG würden
auch Effekten, die bei Umwandlung oder Ausübung des darin verbrieften Rechts
den Erwerb von Beteiligungspapieren ermöglichen, unter diesen Begriff fallen,
sobald sie zur Umwandlung angemeldet worden seien. Die Botschaft zum
FIDLEG halte dabei fest, dass insbesondere Wandelanleihen, die das Recht zum
Erwerb von Aktien enthalten, von der Bestimmung erfasst seien. Auch damit er-
helle ohne weiteres, dass die von der B. AG ausgegebenen Zwangswandelan-
leihen ab dem Datum der Wandlungserklärung (10. Januar 2012) als Beteili-
gungspapiere zu gelten hätten. Daher könnten sie unter bankengesetzlichen Ge-
sichtspunkten auch nicht als Publikumseinlagen gewertet werden (vgl. Plädoyer-
notizen RA Habegger, Rz. 41 [CAR pag. 8.300.018]).
5.2.5 Es ist nicht ersichtlich, was der Berufungsführer aus dieser Bestimmung ableiten
will. Bereits das Bundesgericht hielt in seinem Urteil 2C_860/2017 vom 5. März
2018 betreffend die B. AG fest, dass der Umstand, dass diese am 10. Januar
2012 die Wandelung erklärt haben will, nichts daran ändert, dass es sich bei den
ausgegebenen sogenannten Zwangswandelanleihen um Einlagen im Sinne des
Bankengesetzes handelt. Gemäss Bundesgericht scheint es systemwidrig, wenn
unter den gleichen Bedingungen weiterhin Anleihen ausgeben werden, wenn die
Wandelung gegenüber allen Investoren erklärt worden ist. Schliesslich hält es
fest, dass es keinen Sinn macht, eine Wandelanleihe aufzulegen, deren Wande-
lung bereits in der Vergangenheit erfolgt ist (Urteil des Bundesgerichts
2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 5.2.4). Unter Berücksichtigung dieses Vorge-
hens der B. AG, welches auch unter neuem Recht als systemwidrig einzustufen
wäre, zeitigt sich für den Berufungsführer kein günstigeres Recht.
5.2.6 Für die Zeit vor der Wandlungserklärung sei dem Berufungsführer zufolge der
mit Inkrafttreten des FIDLEG revidierte Art. 5 Abs. 3 Iit. b BankV heranzuziehen.
Es sei zu konstatieren, dass die Informationspflicht (entsprechend dem früheren
Art. 1156 aOR) aufgrund der klaren Formulierung offensichtlich nur im Zeitpunkt
des Angebots, d.h. bei der Auflage der Anleihe, erfüllt werden müsse. Dies habe
die B. AG unbestrittenermassen getan. Eine Pflicht die Informationen periodisch
zu aktualisieren, ergebe sich aus der Bestimmung klarerweise nicht. Sodann sei
auch klar ersichtlich, dass die Bezeichnung der Vertreter der Anleihensgläubiger
kein zwingendes Erfordernis sein könne. Es sei schliesslich darauf hingewiesen,
- 24 -
dass diese Informationspflichten vorliegend ohnehin nicht zur Anwendung kä-
men. So seien nach Art. 36 Abs. 1 lit. e FIDLEG öffentliche Angebote mit einem
Gesamtwert von unter 8 Millionen Franken – wie vorliegend – von der Prospekt-
pflicht ausgenommen (vgl. Plädoyernotizen RA Habegger, Rz. 42
[CAR pag. 8.300.018 f.]).
5.2.7 Soweit der Berufungsführer ausführt, dass bei der Ausgabe sämtliche erforderli-
che Angaben im Prospekt enthalten gewesen seien und die laufende Anpassung
gesetzlich nicht vorgesehen sei, verkennt er, dass gemäss Art. 5 Abs. 3 Iit. b
BankV der Emissionsprospekt über die letzte Jahresrechnung und Konzernrech-
nung mit dem Revisionsbericht Aufschluss zu geben hat. Das Bundesgericht
stellte diesbezüglich bereits in seinem Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 be-
treffend die B. AG fest, dass sie seit dem 24. Januar 2012 über keine ordentliche
Revisionsstelle mehr verfügte, womit die neu hinzukommenden Investoren sach-
bedingt von keinen aktualisierten Revisionsberichten Kenntnis nehmen konnten.
In der Folge stellte das Bundesgericht fest, dass kein den gesetzlichen Anforde-
rungen genügender Prospekt bestand (Urteil des Bundesgerichts 2C_860/2017
vom 5. März 2018 E. 5.2.3). Ausserdem stellte die vom Untersuchungsbeauftrag-
ten beauftragte Prüfungsgesellschaft fest, dass keine verlässlichen Jahresrech-
nungen vorgelegen seien (FINMA pag. 8 011 ff.). Es handelt sich dabei um eine
Feststellung, die trotz Rüge des Berufungsführers vom Bundesgericht nicht be-
anstandet wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom 5. März 2018
E. 6.2). Der Sachverhalt wird vom Berufungsführer im Übrigen nicht bestritten
(vgl. Plädoyernotizen RA Habegger, Rz. 19 ff. [CAR pag. 8.300.010]). Schliess-
lich übersieht der Berufungsführer, dass der Berufungsführer die Zwangswandel-
anleihe mit dem Ziel anbot, ein Volumen von 50-100 Millionen Schweizerfranken
zu erreichen. Dass er tatsächlich weniger Geld entgegennahm, spielt angesichts
des klaren Wortlauts von Art. 36 Abs. 1 lit. e FIDLEG keine Rolle. Damit hat es
sich in dieser Frage sein Bewenden. Die Anwendung eines milderen Rechts ge-
bietet sich dadurch ebenfalls nicht.
5.2.8 Schliesslich weist der Berufungsführer darauf hin, dass Art. 37 Abs. 1 lit. d
FIDLEG Beteiligungspapiere, die bei der Umwandlung von Finanzinstrumenten
geliefert werden von der Prospektpflicht ausnehme, sofern sie – wie vorliegend
– vom selben Emittenten ausgegeben werden. Es könne nicht sein, dass ein
Sachverhalt der von einem Gesetz (FIDLEG) explizit von der Prospektpflicht aus-
genommen worden sei, über eine Verordnung (BankV) der Prospektpflicht unter-
stellt werde. Jedenfalls könne auf dieser Grundlage keine Bestrafung des Be-
schuldigten erfolgen (vgl. Plädoyernotizen RA Habegger, Rz. 42
[CAR pag. 8.300.019]). Diesem Argument des Berufungsführers kann nicht ge-
folgt werden, steht dieses doch bisweilen im Widerspruch mit den Ausführungen,
wonach die B. AG bei der Emission der Zwangswandelanleihe die Anforderun-
gen an die Anleihe erfüllt habe (vgl. E. I.5.2.3). Selbst bei Anwendung von Art. 37
- 25 -
Abs. 1 lit. b FIDLEG – der Berufungsführer zitiert wohl irrtümlicherweise Art. 37
Abs. 1 lit. d FIDLEG, bezieht sich jedoch inhaltlich auf Art. 37 Abs. 1 lit. b FIDLEG
– hätte es sich bei der Zwangswandelanleihe dem Ansinnen des Berufungsfüh-
rers entsprechend vor der Wandlung um eine Anleihe handeln sollen (vgl.
E. II.1.1.2.4 f.). Ein Recht, das eine mildere Rechtslage für den Berufungsführer
hätte zeitigen können, ergibt sich daraus nicht.
5.3 Der Sachverhalt beurteilt sich demzufolge nach der Fassung des Bankengeset-
zes, welches seit dem 1. Januar 2009 in Kraft ist. Daneben ist die Bankenverord-
nung in der Fassung vom 17. Mai 1972, welche bis zum 31. Dezember 2014 und
damit während der vorgeworfenen Tathandlung noch Geltung hatte, beachtlich.
Es kommt dementsprechend vorliegend dasselbe Recht zur Anwendung, wel-
ches bereits für das mit dem bundesgerichtlichen Urteil 2C_860/2017 vom
5. März 2018 abgeschlossene bankenrechtliche Verfahren einschlägig war.
6. Verjährung
6.1 Im Parteivortrag anlässlich der Berufungsverhandlung vom 22. September 2020
rügt der Berufungsführer, dass hinsichtlich der Verjährungsfrist der Entscheid der
Vorinstanz widersprüchlich sei. In E. 1.4.1 führe sie zunächst aus, dass die Ver-
jährungsfrist zehn Jahre betrage. Dies stelle sie dann aber in E. 3.7 richtig und
halte fest, dass die Verjährungsfrist im vorliegenden Fall gemäss der hier mass-
geblichen, bis am 31. Dezember 2013 geltenden Fassung von Art. 97 Abs. 1
lit. c aStGB sieben Jahre betrage. Zuzustimmen sei der Vorinstanz insoweit,
dass die Verjährung nicht mehr eintrete, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein
erstinstanzliches Urteil ergehe, wobei der Strafverfügung vom 11. Januar 2019
verjährungsrechtlich die gleiche Qualität zuzubilligen sei (vgl. Plädoyernotizen
RA Habegger, Rz. 47 ff. [CAR pag. 8.300.020]).
6.2 Ferner trägt der Berufungsführer vor, dass die vorgeworfenen Tathandlungen bis
am 10. Januar 2012 verjährt seien. Daran würden auch die Ausführungen der
Vorinstanz bezüglich der tatbestandsmässige Handlungseinheit nichts zu ändern
vermögen: Der in diesem Zusammenhang angerufene Bundesgerichtsentscheid
6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 beziehe sich nur auf das passive Verhalten
und es sei nur dieses als tatbestandliche Einheit qualifiziert worden. Hinsichtlich
des aktiven Verhaltens lege sich der Entscheid dagegen nicht fest. Wie es sich
hierbei allgemein verhalte, könne offenbleiben. Die tatbestandsmässige oder ju-
ristische Handlungseinheit sei dadurch gekennzeichnet, dass gleichartige Hand-
lungen gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet seien und in einem örtlichen und
sachlichen Zusammenhang stehen würden. Vorliegend sei der Sachverhalt vor
und nach der Wandlung rechtlich anders zu würdigen. Der Sachverhalt könne
daher unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht als Einheit behandelt werden. So-
mit könne auch nicht von gleichartigen Handlungen gesprochen werden. Mit der
- 26 -
Wandlung sei daher die tatbestandsmässige oder juristische Handlungseinheit
durchbrochen worden. Folglich bleibe es dabei, dass die dem Beschuldigten vor-
geworfenen Taten vor dem 10. Januar 2012 verjährt seien (vgl. Plädoyernotizen
RA Habegger, Rz. 48 [CAR pag. 8.300.020]).
6.3 Es gilt zunächst festzuhalten, dass im Sinne von Art. 2 Abs. 1 StGB grundsätzlich
diejenigen Verjährungsbestimmungen anwendbar sind, welche im Zeitpunkt der
Vornahme der tatbestandsmässigen Handlung in Kraft sind. Wie bereits festge-
halten bildet der Tatbestand der unbefugten Entgegennahme von Publikumsein-
lagen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine tatbestandliche
Handlungseinheit (Urteil des Bundesgerichts 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018,
E. 3.4.2, vgl. oben E. I.5.1.4). Entgegen der Vorbringen des Berufungsführers
erstreckt sich diese Einordnung auch auf aktives Verhalten. Das Bundesgericht
hält in derselben Erwägung fest, dass, soweit das strafbare Verhalten in einem
aktiven Tun erblickt wird, das tatbestandsmässige Verhalten mithin nicht auf den
blossen Akt des Entgegennehmens beschränkt ist, sondern auch die nachfol-
gende Verwaltung der entgegengenommenen Gelder umfasst. Vorliegend soll-
ten die gegen die Ausgabe der sogenannten Zwangswandelanleihe entgegenge-
nommenen Gelder in alternative Vermögensanlagen investiert werden (FINMA
pag. 1 169; FINMA pag. 5 196 f.; vgl. hierzu unten E. II.1.1.2.3). Ausserdem
wurde über verschiedene Kanäle Werbung betrieben, was wiederum einem an-
dauernden aktiven Verhalten gleichkommt und damit der vom Tatbestand eben-
falls erfassten Tathandlung «Werben» entspricht (vgl. hierzu unten E. II.1.1.2.5).
Entsprechend des Grundsatzes der Alternativität gelangt in Bezug auf ein und
dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht zur Anwendung
(BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 mit Hinweisen; siehe hierzu ferner E. I.5.1.5 hiervor).
6.4 Vorliegend endete die Zeitspanne der vorgeworfenen Tat am 8. Oktober 2014,
weshalb das am 1. Januar 2014 in Kraft getretene Verjährungsrecht zur Anwen-
dung zu gelangen hat. Der Berufungsführer nimmt damit zu Unrecht an, dass die
dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten vor dem 10. Januar 2012 verjährt
seien.
6.5 Keinen Vorteil kann sich der Berufungsführer aus Art. 389 Abs. 1 StGB ableiten.
Hiernach sind im Sinne einer Ausnahme die Bestimmungen des neuen Rechts
über die Verfolgungs- und die Vollstreckungsverjährung, wenn sie milder sind als
das bisherige Recht, auch auf die Täter anwendbar, die vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes eine Tat verübt haben oder beurteilt wurden, sofern es das Gesetz
nicht anders bestimmt. Demzufolge sind neue Regelungen betreffend die Verfol-
gungsverjährung auch auf altrechtliche Fälle anzuwenden, wenn der Täter vor
Inkrafttreten des neuen Rechts ein Delikt verübt hat, das neue Recht für den Tä-
ter das mildere ist und sich aus besonderen Übergangsbestimmungen nichts an-
deres ergibt (RIEDO, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 389 StGB N. 6 ff.).
- 27 -
Vorliegend bezieht sich der Berufungsführer auf das alte Recht und verlangt des-
sen Anwendung. Allerdings ist auf diese Konstellation Art. 389 Abs. 1 StGB nicht
anwendbar, welche sich ausdrücklich auf das neue Recht anwenden lässt. Folg-
lich ist auch unter Berücksichtigung von Art. 389 Abs. 1 StGB dasjenige Verjäh-
rungsrecht anzuwenden, welches während der vorgeworfenen Tathandlung Gel-
tung hatte.
6.6 Aus diesen Erwägungen folgt, dass für die unbefugte Entgegenname von Publi-
kumseinlagen, welche vorliegend dem Berufungsführer für die Zeitspanne vom
1. Januar 2008 bis zum 8. Oktober 2014 zur Last gelegt wird, gemäss Art. 46
Abs. 1 lit. a BankG die Verjährung innerhalb von 10 Jahren eintritt (Art. 97 Abs.
1 lit. c StGB), da dieses strafbewehrte Verhalten mit einer Höchststrafe von drei
Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist und demnach ein Vergehen darstellt (Art. 10
Abs. 3 StGB). Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist jedoch ein erstinstanzliches Ur-
teil ergangen, tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB). Während
der Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR) Parallelen zu einem Strafmandat
(Strafbefehl) aufweist, gilt die Strafverfügung (Art. 70 VStrR), der ein Strafbe-
scheid (Art. 64 VStrR) vorangeht, verjährungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil
i.S.v. Art. 97 Abs. 3 StGB (BGE 133 IV 112 E. 9.4.4). Die vorliegende Strafverfü-
gung datiert vom 11. Januar 2019. Ein Teil der dem Berufungsführer vorgewor-
fenen Tathandlung erfolgte im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 10. Januar 2009
und damit mehr als 10 Jahre vor Ergehen der Strafverfügung. Dennoch ist die
Verjährung auch diesbezüglich noch nicht eingetreten, da die unbefugte Entge-
gennahme von Publikumseinlagen – wie zuvor bereits ausgeführt – als tatbe-
standliche Handlungseinheit zu qualifizieren ist. Das andauernde strafbare Ver-
halten ist Tatbestandselement, weshalb nicht von einzelnen Tätigkeiten gespro-
chen werden und folglich auch keine Verjährung bezüglich bestimmter vorgewor-
fener Einzelhandlungen eintreten kann (vgl. BGE 131 IV 83 E. 2.4.5). Dement-
sprechend erweisen sich die diesbezüglichen Vorbringen des Berufungsführers
allesamt als unbegründet.

- 28 -
II. Materielle Erwägungen
1. Rechtliche Würdigung der unbefugten Entgegennahme von Publikumsein-
lagen
1.1 Objektiver Tatbestand
1.1.1 Tatbestandselemente
1.1.1.1 Dem Berufungsführer wird gemäss der Strafverfügung vom 11. Januar 2019 zur
Last gelegt, vom 1. Januar 2008 bis zum 8. Oktober 2014 von mindestens 45
Privatinvestoren mindestens Fr. 3.1 Mio. an Publikumseinlagen über die B. AG
entgegengenommen zu haben, ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu
verfügen oder gemäss Gesetz von dieser Bewilligungspflicht ausgenommen zu
sein. Die Strafkammer stellte diesbezüglich fest, dass die in der Strafverfügung
für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 8. Oktober 2014 angegebene An-
zahl Privatinvestoren (45) und der Betrag der entgegengenommenen Publikums-
einlagen (Fr. 3.1 Mio.) mit den Akten nicht vollständig übereinstimmend seien. In
der Folge reduzierte sie die Anzahl der Privatinvestoren auf 43 und den Betrag
der entgegengenommenen Publikumseinlagen auf Fr. 2.9 Mio (Urteil der Straf-
kammer SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019 E. 2.5.3). In Anbetracht des Verbots
der «reformatio in peius» (Art. 391 Abs. 2 StPO) sind diese Feststellungen der
Vorinstanz auch vorliegend massgebend.
1.1.1.2 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen,
d.h. nicht über eine Bankbewilligung verfügen, dürfen keine Publikumseinlagen
gewerbsmässig entgegennehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG) oder dafür in irgendeiner
Form Werbung betreiben (Art. 3 Abs. 1 aBankV vom 17. Mai 1972). Sie werden
mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wenn sie vorsätz-
lich unbefugt Publikumseinlagen entgegennehmen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG).
Die Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Bankengesetz, das ban-
kenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmäs-
sig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungs-
schuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2, mit Hinwei-
sen). Es muss ein Vertrag vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur
späteren Rückzahlung der betreffenden Summe verpflichtet (BGE 132 II 382 E.
6.3.1). Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, sondern der
gewollte Vertragszweck (Urteil des BVGer B-2723/2011 vom 24. April 2012 E.
4.1). Als Publikumseinlagen gelten dabei grundsätzlich alle entgegengenomme-
nen Fremdmittel. Die Ausnahmen sind abschliessend in Art. 5 Abs. 2 und 3
BankV aufgeführt (vgl. FINMA-RS 2008/3, Publikumseinlagen bei Nichtbanken,
Rz. 10 und 19, welche seit dem Erlass des Rundschreibens unverändert geblie-
ben sind [vgl. Verzeichnis der Änderungen]; BGE 136 II 43 E. 4.2 zum
- 29 -
Art. 3a Abs. 3 und 4 aBankV vom 17. Mai 1972). Ausgenommen sind unter an-
derem, nach eng umschriebenen Voraussetzungen, fremde Mittel ohne Darle-
hens- oder Hinterlegungscharakter, insbesondere Gelder, die eine Gegenleis-
tung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums darstellen
(Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV vom 17. Mai 1972). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung muss dem Vertragspartner jedoch das tatsächliche Eigentum
verschafft werden, mit anderen Worten muss eine Individualisierung des erwor-
benen Eigentums erfolgen können und dieses muss als Gegenleistung zur ge-
leisteten Summe des Vertragspartners stehen (Urteile des BGer 2A.332/2006
vom 6. März 2007, E. 5.2.1, und 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc,
beide zum Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV vom 17. Mai 1972). Nicht als Einlagen
i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG gelten ferner Anleihensobligationen und andere ver-
einheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht
verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubigerin-
nen und Gläubiger in einem dem Art. 1156 OR entsprechenden Umfang infor-
miert werden (Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV vom 17. Mai 1972). Als Anleihensobli-
gation gilt ein in Teilbeträge aufgeteiltes Grossdarlehen gestützt auf eine einheit-
liche Rechtsgrundlage und zu einheitlichen Bedingungen, namentlich bezüglich
Zinssatz, Ausgabepreis, Laufzeit, Zeichnungsfrist und Liberierungsdatum (Urteil
des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018, E. 5.2.2 noch zum Art. 3a Abs. 3 lit.
b aBankV vom 17. Mai 1972; REUTTER/STEINMANN, Basler Kommentar Wertpa-
pierrecht, 1. Aufl. 2012, Vor Art. 1157-1186 OR N. 1).
1.1.1.3 Gewerbsmässig im Sinne des BankG handelt, wer dauernd mehr als 20 Publi-
kumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Pub-
likumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren
(Art. 3a Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 aBankV vom 17. Mai 1972; BGE 136 II 43 E. 4.2
noch zu Art. 3a Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 aBankV vom 17. Mai 1972). Das Bun-
desgericht hat bereits in BGE 131 II 306 entschieden, gewerbsmässig handle
auch, wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien
für die Entgegennahme von Geldern werbe (BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Unter den
Begriff der elektronischen Medien sind insbesondere Webseiten im Internet zu
subsumieren (BAHAR/STUPP, Basler Kommentar BankG, 2. Aufl. 2013,
Art. 1 N. 63). Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung reicht denn
auch bereits der Nachweis der Absicht, Gelder gewerbsmässig entgegenzuneh-
men, um auf Gewerbsmässigkeit zu erkennen beziehungsweise die Bewilli-
gungspflicht auszulösen (Urteil des BVGer B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007
E. 3.1.2 mit weiteren Hinweisen; BAHAR/STUPP, Basler Kommentar BankG,
2. Aufl. 2013, Art. 1 N. 10).

- 30 -
1.1.2 Massgeblicher Sachverhalt
Vorliegend gründet die Würdigung der Tatbestandsmässigkeit auf der nachfol-
genden Darlegung des Sachverhalts:
1.1.2.1 Die B. AG wurde am (..). Oktober 2004 in das Handelsregister des Kantons Zü-
rich eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckte sie «die Verwaltung
eigenen und fremden Vermögens in Wertpapieren, Termingeschäften und Unter-
nehmensbeteiligungen sowie Anlageberatung hinsichtlich dieser.» Sie war «Teil
der C. Gruppe, die international Eigenhandel in Finanzinstrumenten und anderen
Anlageformen für eigene Rechnung sowie das Beteiligungsgeschäft betreibt.»
(EFD pag. 020 0001 f.). Die C. Gruppe schloss neben der B. AG die D. AG mit
Sitz in U., die E. Ltd. mit Sitz in W., die F. Ltd. mit Sitz in W. und die G. Ltd. mit
Sitz in W. ein (FINMA pag. 1 057, 5 208 ff.; EFD pag.020 0007). Über eine Be-
willigung der FINMA als Bank, Effekthändlerin oder hinsichtlich des Vertriebs von
kollektiven Kapitalanlagen verfügte die B. AG zu keinem Zeitpunkt
(EFD pag. 010 0012). Indessen gehörte sie seit dem 18. August 2005 einer an-
erkannten Selbstregulierungsorganisation (SRO) i.S.v. Art. 24 des Bundesgeset-
zes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Ter-
rorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG, SR 955.0) an (FINMA pag.
1 086 sowie 1 193).
1.1.2.2 Der Berufungsführer ist der Präsident der C. Gruppe (EFD pag. 020 0005). Er
war Gründungsmitglied der B. AG und laut dem Handelsregisterauszug bis am
24. Oktober 2014 Verwaltungsratspräsident mit Einzelzeichnungsberechtigung
der Gesellschaft (FINMA pag. 4 009; EFD pag. 020 0001 f.). Gemäss der Grün-
dungsurkunde der B. AG vom 1. September 2004 und den von P. objektivierten
eigenen Angaben des Berufungsführers im aufsichtsrechtlichen Verfahren war er
Mehrheitsaktionär der B. AG und der D. AG und spielte eine dominierende Rolle
bei der operativen Führung der Schweizer Gesellschaft (FINMA pag. 4 015 ff.;
FINMA pag. 073-076, Fragen 8, 11, 18, 23 ff.; FINMA pag. 2 017). Zu den Inha-
berverhältnissen bei den anderen Gesellschaften der C. Gruppe bestehen keine
gesicherten Angaben. Aus der Bilanz der D. AG per 31. Dezember 2013 geht
jedoch hervor, dass diese ihre Beteiligungen an der G. Ltd. und der F. Ltd. an
ihre Schwestergesellschaft E. Ltd. abgetreten hatte (FINMA pag. 8 068, Frage 8
52; FINMA pag. 2 472 f.).
1.1.2.3 Den in den Akten befindlichen Auszügen des Internetauftritts der C. Gruppe (URL
mit den entsprechenden Hinweisen, konsultiert am 28. Mai 2014) zufolge inves-
tierte die B. AG in alternative Vermögensanlagen wie F. Ltd. und G. Ltd. Das Ziel
der Investitionen lag darin, «durch geschickte Allokation die Renditen der Betei-
ligungsgesellschaften zu schlagen.» Dieses sollte mittels dem Produkt der soge-
nannten Wandelanleihe erreicht werden, welche es ermögliche, «halbjährlich in
- 31 -
die Aktien der [B. AG] zu wandeln. Durch diese Wandlungsmöglichkeit wird sich
die Wandelanleihe parallel zu den Aktienkursen entwickeln. Der Wert einer Wan-
delanleihe entspricht aufgrund des Umtauschverhältnisses genau 5 Aktien. Stei-
gen die Aktienkurse um 5%, sollte auch die Wandelanleihe um 5% steigen, da
ansonsten durch Wandlung in die Aktie ein risikoloser Arbitrage-Gewinn erzielt
werden kann. Daher werden sich der sogenannte innere Wert einer Aktie (Wert
der Vermögensanlagen geteilt durch Anzahl Aktien), der Aktienkurs und der Kurs
der Wandelanleihe in hohem Masse parallel entwickeln» (FINMA pag. 5 196 f.).
1.1.2.4 Im Emissionsprospekt vom 20. September 2005 «[B. AG] - Fr. 100'000 0.5%
«Zwangswandelanleihe» (Serie 1) (mandatory convertible) 2005-2015 wandel-
bar in Vorzugsinhaberaktien der [B. AG]» wurden im Wesentlichen die nachfol-
genden Bedingungen festgelegt (FINMA pag. 1 026-084):
− Emittentin: B. AG (FINMA pag. 1 084);
− Emissionspreis: 105,75 % freibleibend (FINMA pag. 1 084);
− Zinssatz: 0.5 % p.a., zahlbar jährlich per 1.1., erstmals per 1.1.2007
(FINMA pag. 1 084);
− Zeichnungsfrist: keine, freihändiger Verkauf (FINMA pag. 1 033,
Ziff. 5.1.3.);
− Liberierung: 5 Tage nach Annahme des Kaufangebotes durch die Ge-
sellschaft (FINMA pag. 1 084);
− Rückzahlung: 30. Juni 2015 zu 100% (FINMA pag. 1 084);
− Laufzeit: 10 Jahre (FINMA pag. 1 084);
− Wandelrecht der Obligationäre: jeweils zum 1. Januar und 1. Juli eines
jeden Jahres, erstmals zum 1. Januar 2007, letztmals zum 1. Januar
2015, mit einer Ankündigungsfrist von 60 Tagen im Voraus im Verhältnis
1:5 (eine Obligation in fünf Vorzugsaktien) (FINMA pag. 1 084);
− Wandelrecht der Emitentin (Zwangswandelrecht): Wandelung der Obli-
gationen in Vorzugsaktion der B. AG mit einer Ankündigungsfrist von 60
Tagen und mit Wirkung per 1. Juli 2015 (eine Obligation in fünf Vorzugs-
aktien) (FINMA pag. 1 084).
Im Weiteren leistet laut dem Emissionsprospekt die B. AG alle Zahlungen für
Coupons und rückzahlbare Obligationen, d.h. Obligationen, die nicht gewandelt
wurden, nach entsprechender Zahlungsaufforderung der Obligationäre und Cou-
poninhaber (FINMA pag. 1 030, Ziff. 4). Die Obligationen und Coupons dieser
Anleihe stellten direkte, ungesicherte, unbedingte und nicht nachrangige Ver-
- 32 -
pflichtungen der Gesellschaft dar und stünden im gleichen Rang mit allen ande-
ren bestehenden und zukünftigen ungesicherten und nicht nachrangigen Ver-
bindlichkeiten der B. AG (FINMA pag. 1 030, Ziff. 5).
1.1.2.5 Für dieses Produkt betrieb die B. AG unter dem Titel «H.» auf der Webseite «URL
mit den entsprechenden Hinweisen» mindestens bis zum 25. September 2014
aktiv Werbung. Das Angebot richtete sich an Anleger mit Wohnsitz in der
Schweiz sowie EU-Anleger (FINMA pag. 5 240 f.). Darüber hinaus fand die Ak-
quisition potentieller Investoren mittels sogenannter Google-AdWords-Kampag-
nen im Internet sowie mittels externer Vermittler, welche die sogenannte Zwangs-
wandelanleihe bewarben und vertrieben, statt. Ferner wurden Empfehlungspro-
visionen an Dritte bezahlt (FINMA pag. 8 069 f., Frage 43; 8 075, Frage 17).
1.1.2.6 Die B. AG nahm gemäss den in den Akten befindlichen Vertrags- und Zeich-
nungsunterlagen zwischen dem 1. Januar 2008 und dem 8. Oktober 2014 von
mindestens 43 Privatinvestoren mindestens Fr. 2.9 Mio. auf ihren Geschäftskon-
ten bei der I. und der M. entgegen und gab im Gegenzug das zuvor beschriebene
Produkt der sogenannten Zwangswandelanleihe aus (TPF pag. 6.262.2.005A-
6.262.575). Bankunterlagen zufolge wurden im gleichen Zeitraum Fr. 340'000.00
an Investoren zurückbezahlt (FINMA pag. 8 095, Fn. 16). Angaben des Beru-
fungsführers gegenüber der FINMA zufolge seien die entgegengenommenen
Gelder abzüglich der operativen Kosten der B. AG in Zertifikate der D. AG inves-
tiert worden. Diese habe wiederum hauptsächlich in die G. Ltd. und die F. Ltd.
investiert (FINMA pag. 1 226; 1 067, Ziff. 5.2.2 und 6.1.1; 2 566; 8 031 f., Fragen
5, 7 und 8; 8 068-072, Fragen 33 und 48-50). Am (..). Januar 2012 erklärte die
B. AG über eine im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publizierte Mittei-
lung per Juli 2015 «die Zwangskonvertierung von Wandelobligationen» (FINMA
pag. 4 031). Dem Berufungsführer zufolge wurde die Wandelung in der Folge
jedoch nicht vollzogen, sondern es wurden vielmehr weiterhin sogenannte
Zwangswandelanleihen an Investoren ausgegeben (FINMA pag. 1 226 f.). Ent-
sprechend bemerkte die FINMA in ihrer Verfügung vom 4. Juni 2015, dass die B.
AG zu jenem Zeitpunkt noch mindestens 554 sogenannte Zwangswandelanlei-
hen von mindestens 39 Investoren über eine Gesamtsumme von rund Fr. 2.7
Mio. hielt (EFD pag. 010 0016; FINMA pag. 8 028). Gestützt auf die Akten ist
davon auszugehen, dass die B. AG neben dem Vertrieb der sogenannten
Zwangswandelanleihe keine operative Geschäftstätigkeit ausübte (FINMA pag.
8 072, Frage 33).
1.1.2.7 Mit Schreiben vom 25. September 2012 wandte sich der Berufungsführer als
Verwaltungsratspräsident der B. AG an die FINMA und bat diese darum, ihm zu
bestätigen, dass die B. AG insbesondere im Hinblick auf die sogenannten
Zwangswandelanleihen nicht der Bewilligungspflicht gemäss Kollektivanlagen-
- 33 -
gesetz unterstellt sei. Erklärend führte er aus, dass die Hausbank der B. AG de-
ren aufsichtsrechtlichen Status bestätigt haben wolle. Die Unterstellungspflicht
unter andere Finanzmarktgesetze i.S.v. Art. 1 Abs. 1 FINMAG wurde im Schrei-
ben vom 25. September 2012 nicht thematisiert (vgl. FINMA pag. 1 167 ff.). Be-
reits am 17. März 2005 hatte die damalige Kontrollstelle für die Bekämpfung der
Geldwäscherei (Kontrollstelle GwG) auf Anfrage der B. AG festgestellt, dass die
von ihr ausgegebene sogenannte Zwangswandelanleihe primär der Vermögens-
anlage diene, die B. AG mithin eine Investmentgesellschaft sei und aufgrund der
berufsmässigen Natur ihrer Tätigkeit eine Bewilligung der Kontrollstelle GwG be-
nötige oder sich einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation anschliessen
müsse. Auf die Unterstellungspflicht unter andere Finanzmarktgesetze i.S.v. Art.
1 Abs. 1 FINMAG wurde auch in diesem Schreiben nicht eingegangen (vgl.
FINMA pag. 3 143 ff.). Am 27. August 2008 unterzeichnete der Berufungsführer
zuhanden der Eidgenössischen Steuerverwaltung ESTV ferner ein Formular
«Verrechnungssteuer auf dem Ertrag inländischer Anleihensobligationen», dem
zu entnehmen ist, dass die B. AG ihren Anlegern zu jenem Zeitpunkt auf einem
Betrag von Fr. 300'000.- Zinsen zahlte (TPF pag. 6.521.020). Am 24. Februar
2010 erging betreffend die B. AG zudem ein Entscheid der Steuerrekurskommis-
sion des Kantons Zürich, in dem aus steuerlicher Sicht ebenfalls ausgeführt
wurde, bei ihr handle es sich um eine Investmentgesellschaft ohne unternehme-
rische Tätigkeit (vgl. EFD pag. 040 0045).
1.1.2.8 Am 7. Mai 2013 teilte die FINMA der B. AG mit, dass diese möglicherweise eine
nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe, und for-
derte die Gesellschaft auf, zwecks Beurteilung einer Unterstellungspflicht, unter
anderem unter das Bankengesetz, einen Fragebogen sowie zusätzliche Fragen
zu beantworten (FINMA pag. 1 001 f.). Mit nicht unterzeichnetem Schreiben vom
23. Mai 2013 beantwortete der Berufungsführer die zusätzlichen Fragen der
FINMA, ohne den Fragebogen zu retournieren, und hielt abschliessend fest, dass
eine Unterstellungspflicht unter Versicherungsaufsicht-, Börsen- und Kollektivan-
lagegesetz nicht erblickt werden könne (FINMA pag. 1 003 ff.). In ihrer Stellung-
nahme vom 26. August 2013 äusserte sich die FINMA zur Anfrage des Beru-
fungsführers vom 25. September 2012 und zu seiner Eingabe vom 23. Mai 2013,
wobei sie die Tätigkeit der B. AG, einschliesslich die Webseite «URL mit den
entsprechenden Hinweisen», lediglich mit Bezug auf das Kollektivanlagegesetz
beurteilte und zur Unterstellungspflicht unter andere Finanzmarktgesetze i.S.v.
Art. 1 Abs. 1 FINMAG keine Stellung nahm (vgl. FINMA pag. 1 006 ff.).
1.1.2.9 Mit Schreiben vom 30. April 2014 forderte die FINMA die B. AG erneut dazu auf,
den dieser am 7. Mai 2013 zugestellten Fragebogen innert Frist ausgefüllt zu
retournieren (FINMA pag. 1 090). Mit E-Mail vom 19. Mai 2014 und brieflicher
Eingabe vom 20. Mai 2014 nahm der Berufungsführer zum Schreiben der FINMA
vom 30. April 2014 Stellung, ohne den verlangten Fragebogen einzureichen, und
- 34 -
führte im Wesentlichen aus, dass die B. AG keinerlei bewilligungspflichtige Tä-
tigkeit i.S.v. Art. 3 FINMAG ausübe, weshalb die FINMA keine Auskunftsrechte
habe und ihre Aufforderung gegenüber der B. AG zur Beantwortung des Frage-
bogens jeglicher Rechtsgrundlage entbehre. Die einzige Tätigkeit der B. AG sei
im Entscheid der FINMA vom 26. August 2013 umfassend sowie abschliessend
behandelt und zu Recht als nicht unterstellungspflichtig qualifiziert worden. Ent-
sprechend habe der zuständige Mitarbeiter der FINMA erklärt, dass nur noch
eine Einstellungsverfügung folgen sollte (FINMA pag. 1 087 f.; 1 132 ff.). Eben-
falls am 19. Mai 2013 leitete der Berufungsführer der FINMA den E-Mailverkehr
zwischen ihm und dem diesbezüglich zuständigen Mitarbeiter der FINMA im Zeit-
raum vom 9. bis 23. Juli 2013 weiter, welchem zu entnehmen ist, dass die FINMA
dem Berufungsführer in Aussicht stellte, die Abklärungen abzuschliessen, nach-
dem dieser die verlangten Dokumente überstellt hatte, und ihm bis im August
2013 eine Stellungnahme in dieser Sache zukommen zu lassen. Der Erlass einer
Einstellungsverfügung wurde weder in diesem E-Mailverkehr, noch anderswo in
den Akten je erwähnt (vgl. FINMA pag. 1 020 ff.; 1 012 f.).
1.1.2.10 Am 22. Mai 2014 wurde die B. AG von der FINMA abermals dazu aufgefordert,
den Fragebogen vom 7. Mai 2013 ausgefüllt zurückzuschicken und die im Schrei-
ben vom 30. April 2014 gestellten Zusatzfragen zu beantworten (FINMA pag.
1 125 f.). Mit Eingabe vom 29. Mai 2014 wies der Berufungsführer jegliche Aus-
kunfts- und Mitwirkungspflicht der B. AG gegenüber der FINMA mit derselben
Begründung zurück: es handle sich nicht um eine bewilligungspflichtige Gesell-
schaft und es mangle an einem Verfahrensgegenstand. Dennoch reichte der Be-
rufungsführer schliesslich den teilweise ausgefüllten Fragebogen und die Ant-
worten zu den mit Schreiben vom 30. April 2014 gestellten Zusatzfragen bei der
FINMA ein, wies diese jedoch darauf hin, dass damit keinerlei Rechtspflicht an-
erkannt würde (FINMA pag. 1 158 f.; 1 186 f.).
1.1.2.11 In der Folge fand am 22. September 2014 eine Besprechung zwischen dem Be-
rufungsführer und der FINMA statt um den Berufungsführer zu den Verdachts-
momenten der FINMA anzuhören. Anlässlich dieser Besprechung äusserte der
Berufungsführer erneut seine Ansicht, die FINMA handle ohne Zuständigkeit,
und zeigte sich erstaunt darüber, dass ein bereits geschlossenes Verfahren nun
wiedereröffnet worden sei. Die FINMA erklärte gegenüber dem Berufungsführer,
dass es bei den Abklärungen um die Bewilligungspflicht nach dem Bankengesetz
gehe (FINMA pag. 1 225 ff.). Mit Schreiben vom 24. September 2014 betonte der
Berufungsführer, dass er die Aktivitäten der FINMA auch im Nachgang zur Be-
sprechung vom 22. September 2014 für unzulässig erachte, da die Tätigkeit der
B. AG keiner Eingriffsberechtigung der FINMA unterstehe (FINMA pag. 1 223 f.).
- 35 -
1.1.2.12 Mit Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 bestätigte das Bundesgericht das Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. August 2017 und hielt im Wesentli-
chen fest, dass es sich bei der von der B. AG ausgegebenen sogenannten
Zwangswandelanleihe weder um eine Anleihensobligation i.S.v. Art. 3a Abs. 3 lit.
b aBankV, noch um eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des
Eigentums gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV handle. Da demnach kein Aus-
nahmetatbestand erfüllt sei, liege eine bewilligungspflichtige Publikumseinlage
i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom
5. März 2018, insbes. E. 5.2, 5.3 und 10).
1.1.3 Bindungswirkung, «nemo tenetur» sowie strafrechtliche Anforderungen an
eine gesetzliche Grundlage (Art. 1 StGB) im Besonderen
1.1.3.1 Die Vorinstanz erklärte in ihrem Urteil, dass das Bundesstrafgericht wie das EFD
auch an das Urteil des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom 5. März 2018 gebun-
den sei. Die Einwände des Berufungsführers betreffend die Qualifikation der so-
genannten Zwangswandelanleihen der B. AG als Publikumseinlagen im Sinne
von Art. 1 Abs. 2 BankG könnten demnach nicht gehört werden (Urteil der Straf-
kammer des Bundesstrafgerichts SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019 E. 2.5.1). Der
Berufungsführer rügt diesbezüglich eine völlige Verweigerung des rechtlichen
Gehörs und wirft bereits in seiner Berufungsanmeldung vom 17. Oktober 2019
der Vorinstanz vor, dass ihr Urteil in allen wesentlichen Sachverhaltsfeststellun-
gen eine Ansammlung von Tatsachenunterdrückungen sei (CAR pag.
1.100.040). Ferner beanstandet er einen Verstoss gegen Art. 2 Abs. 2 BGG wie
auch gegen den Grundsatz «in dubio pro reo» und damit auch gegen tragende
Verfassungsgrundsätze sowie die EMRK (CAR pag. 1.100.078). Im Besonderen
bestreitet er durchwegs, dass das Gericht im Zeitpunkt der strafrechtlichen Wür-
digung an die Erkenntnisse und Feststellungen des zuvor ergangenen Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts B-3729/2015 vom 25. August 2017 sowie des Urteils
des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom 5. März 2018 gebunden gewesen sei.
1.1.3.2 In seiner Berufungserklärung vom 29. Oktober 2019 hält der Berufungsführer
fest, dass das bisherige Verwaltungsstrafverfahren nichtig sei, da unter anderem
auf allen Verfahrensstufen jegliche Auseinandersetzung mit dem Tatsachenvor-
trag und mit der Beweiswürdigung der Verteidigung verweigert worden sei, ob-
wohl keine Bindung an das Urteil des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom
5. März 2018 bestehe, sondern dieses eine alternative Beweiswürdigung im
Sinne des Berufungsführers durchaus zulasse (CAR pag. 1.100.072 f.). Gemäss
E. 2.3.1 des Urteils des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom 5. März 2018 könne
das Bundesgericht nur eingreifen und den vorinstanzlichen Sachverhalt korrigie-
ren, wenn die Tatsachenannahmen willkürlich seien (CAR pag. 1.100.078).
Schliesslich hält der Berufungsführer fest, dass im Urteil des Bundesgerichts
- 36 -
2C_860/2017 vom 5. März 2018 gerade keine Würdigung des Sachverhalts un-
ter Berücksichtigung des Grundsatzes «in dubio pro reo» erfolgt sei. Es seien
hiermit keine strafrechtlich verwertbaren Tatsachenfeststellungen erfolgt
(CAR pag. 1.100.078).
1.1.3.3 Der Berufungsführer hält in seiner Stellungnahme vom 24. März 2020 fest, dass
die Ansicht der Vorinstanz, sie und zuvor das EFD seien mit Verweis auf
BGE 129 IV 246 E. 2 an das Urteil des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom
5. März 2018 gebunden, rechtswidrig und haltlos sei (CAR pag. 4.101.005). Er
sieht in dieser Haltung der Vorinstanz eine Verletzung des Gehörsanspruchs des
Berufungsführers (CAR pag. 4.101.007). Der Berufungsführer führt als Begrün-
dung seiner Rüge an, dass sich das Bundesgericht in BGE 129 IV 246 zur Zu-
ständigkeit des Strafrichters geäussert habe, die Rechtmässigkeit von Verwal-
tungsverfügungen, die einer Straftat vorausgehen, vorfrageweise zu überprüfen.
Es sei in jenem Entscheid um die Bestrafung auf Grund einer Verfügung der Be-
hörden gegangen. Die vorliegend zu beurteilende Situation sei indes anders ge-
lagert. Es sei ein bestimmtes Verhalten, das bereits verwaltungsrechtlich gewür-
digt worden sei, nun auch einer strafrechtlichen Beurteilung zu unterziehen. In-
sofern liege eine Situation vor, die mit der typischen Konstellation des Strassen-
verkehrsrechts vergleichbar sei. In diesem Bereich werde im Regelfall zunächst
das Strafverfahren durchlaufen, weil dieses aufgrund seiner Konzeption besser
Gewähr dafür biete, dass das Ergebnis der Sachverhaltsermittlung näher bei der
materiellen Wahrheit liege. Hinsichtlich der folgenden verwaltungsrechtlichen Be-
urteilung gelte der Grundsatz, dass ein Strafurteil die Verwaltungsbehörde nicht
zu binden vermag. Aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung sei
der Strafrichter indes nicht völlig frei. Eine unterschiedliche tatsächliche Feststel-
lung komme nur dann in Betracht, wenn er neue Tatsachen oder Beweismittel
feststelle oder wenn im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht alle Rechtsfragen
abgeklärt worden seien. In der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts sei die
Verwaltungsbehörde demgegenüber frei. Der Berufungsführer schliesst daraus,
dass keine Gründe ersichtlich seien, weshalb dies nicht auch im umgekehrten
Verhältnis gelten sollte, in welchem zunächst ein Entscheid im Verwaltungsver-
fahren ergangen sei und nun die strafrechtliche Beurteilung anstehe
(CAR pag. 4.101.005 f.).
1.1.3.4 Zur Bindungswirkung hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen des Bundes-
gerichts in seinem Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 trägt der Berufungsfüh-
rer in seiner Stellungnahme vom 24. März 2020 schliesslich vor, dass das Bun-
desgericht seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde gelegt habe, wie ihn das
Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil B-3729/2015 vom 25. August 2017
festgestellt habe. Dessen Sachverhalt sei jedoch nichts weiter als eine rege An-
sammlung von unsubstantiierten Unterstellungen und offensichtlich falschen Tat-
sachenbehauptungen. Auch lasse sich dem angefochtenen Entscheid weiter
- 37 -
nicht entnehmen, ob die Vorinstanz das Vorliegen neuer Tatsachen oder Beweis-
mittel geprüft habe oder sich gar überlegt habe, ob sich eigene Beweiserhebun-
gen aufdrängen würden. Jedenfalls verletze der pauschale Verweis auf das ver-
waltungsrechtliche Verfahren in tatsächlicher Hinsicht den Gehörsanspruch des
Berufungsführers, was im vorliegenden Verfahren zu beheben sei. Abschlies-
send weist er darauf hin, dass ein Grossteil der Sachverhaltsermittlung des Bun-
desverwaltungsgerichts auf seinen Zugeständnissen beruhe, welche unter der
im Verwaltungsverfahren geltenden Mitwirkungspflicht erfolgt seien und im Straf-
verfahren ohnehin nicht verwertet werden könnten (CAR pag. 4.101.006 f.).
Diese Vorbringen untermauerte der Berufungsführer im Parteivortrag anlässlich
der Berufungsverhandlung vom 22. September 2020 nochmals (vgl. Plädoyerno-
tizen RA Habegger, Rz. 4 ff. [CAR pag. 8.300.003 ff.]).
1.1.3.5 Der Rechtsdienst EFD bestreitet mit seiner Stellungnahme vom 27. April 2020
die Begründung des Berufungsführers. Er bringt vor, dass das Bundesgericht in
Bezug auf die vorfrageweise Prüfung der Rechtmässigkeit von Verwaltungsver-
fügungen, die einer Straftat vorausgehen, ein dreistufiges System vorsehe, wel-
ches auch für Verfügungen der FINMA sowie anschliessende gerichtliche Ver-
fahren im Bereich von unbewilligten Tätigkeiten auf dem Finanzmarkt gelte. Im
Bereich des Finanzmarktaufsichtsrechts sei systemimmanent zunächst die
FINMA als Fach- und Aufsichtsbehörde mit einer aufsichtsrechtlichen Fragestel-
lung befasst. Die Finanzmarktaufsicht bezwecke insbesondere den Gläubiger-,
Anleger- und Versichertenschutz sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der
Finanzmärkte. Erst wenn die FINMA selber den Sachverhalt analysiert und ge-
gebenenfalls eine Verfügung erlassen habe, reiche sie gestützt auf ihre Anzeige-
pflicht nach Art. 38 Abs. 2 FINMAG eine Strafanzeige an den Strafrechtsdienst
des EFD ein. Vorliegend sei zunächst der gesetzlichen Konzeption entsprechend
das verwaltungsrechtliche Verfahren letztinstanzlich vom Bundesgericht ent-
schieden worden. Vor diesem Hintergrund habe die Strafkammer in ihrem Urteil
vom 9. Oktober 2019 zutreffend auf die Bindungswirkung des Urteils des Bun-
desgerichts verwiesen. Auch verletze entgegen der Auffassung des Berufungs-
führers diese Bindungswirkung den Grundsatz «nemo tenetur» nicht, da die Be-
urteilung des objektiven Tatbestandes auf den äusserlich feststellbaren und
durch Akten belegten Eigenschaften der Zwangswandelanleihe gemäss Emissi-
onsbedingungen beruhe (CAR pag. 4.103.002 f.).
1.1.3.6 In Bezug auf die Frage, inwiefern der Strafrichter die Möglichkeit hat, vorfrage-
weise verwaltungsrechtliche Verfügungen auf ihre Rechtmässigkeit zu überprü-
fen, unterscheidet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung drei Fallkons-
tellationen. Im ersten Fall liegt bereits ein Urteil eines Verwaltungsgerichts vor,
welches dem Strafrichter kein Raum lässt, um die Rechtmässigkeit der Verwal-
tungsverfügung zu überprüfen. Er ist an die Feststellungen und Befunde des Ver-
waltungsgerichts gebunden. Der Sinn und Zweck einer solchen Bindung des
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Strafrichters an verwaltungsgerichtliche Urteile ist es, sich widersprechende Ur-
teile der Verwaltungs- und Strafgerichtsbarkeit zu verhindern und auf diese
Weise die Einheit der Rechtsordnung zu wahren. Im zweiten Fall wurde keine
Beschwerde beim Verwaltungsgericht eingereicht oder eine solche wurde zwar
anhängig gemacht, doch steht ein verwaltungsgerichtlicher Entscheid noch aus.
Diesfalls ist die Befugnis des Strafrichters darauf beschränkt, dass es die Verfü-
gung auf offensichtliche Gesetzesverletzungen und Ermessensmissbrauch über-
prüfen kann. Als mögliche dritte Figur nennt das Bundesgericht den Fall, in wel-
chem eine Beschwerde an ein Verwaltungsgericht nicht möglich ist. In einer sol-
chen Konstellation ist der Strafrichter frei und er kann als einzige, im Einklang mit
der EMRK stehende richterliche Instanz die streitbetroffene Verfügung in voller
Kognition auf ihre Rechtmässigkeit hin und auf Ermessensmissbrauch überprü-
fen (BGE 129 IV 246 E. 2.1).
1.1.3.7 Im Hinblick auf Verfügungen der FINMA sowie auf das möglicherweise nachfol-
gende gerichtliche Verfahren im Bereich von Aktivitäten auf dem Finanzmarkt
ohne gültige Bewilligung, insbesondere in Bezug auf die unbefugte Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen, hält das Bundesgericht mit Verweis auf
BGE 129 IV 246 unmissverständlich fest, dass sowohl die Strafjustiz wie auch
die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts an ein rechtskräftiges Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts gebunden sind, in welchem dieses eine Verfügung
der FINMA in einem Fall der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen
schützte (Urteil des Bundesgerichts 6B_63/2017 vom 17. November 2017 E. 2).
1.1.3.8 Die Bindungswirkung verwaltungsgerichtlicher Entscheide entspringt dem We-
sen des Verwaltungsstrafrechts. Wie der Rechtsdienst EFD richtig hervorhebt
und entgegen den Ausführungen der Verteidigung, wonach eine Situation vor-
liege, die mit der typischen Konstellation des Strassenverkehrsrechts vergleich-
bar und in welcher im Regelfall zunächst das Strafverfahren zu durchlaufen sei,
ist es dem Finanzmarktrecht innewohnend, dass sich zunächst die FINMA als
Aufsichtsbehörde einer Angelegenheit des Aufsichtsrechts annimmt. Gemäss
Art. 4 FINMAG bezweckt die Finanzmarktaufsicht nach Massgabe der Finanz-
marktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen
und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Fi-
nanzmärkte. Im bankenrechtlichen Bereich steht zudem neben der Aufsicht über
die Banken insbesondere der Schutz des Vertrauens des Publikums in die Fi-
nanzintermediation (Funktionsschutz) im Vordergrund (Botschaft vom 1. Februar
2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht,
BBl 2006 2829, 2859). Diese finanzmarktgesetzlichen Rechtsgüter können nur
effektiv geschützt werden, wenn rasch und ohne Zuwarten auf ein allfälliges
Strafverfahren gehandelt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_901/2012 vom
30. Januar 2013 E. 2.3). Hierzu stehen der FINMA, die gemäss Art. 6 Abs. 1
FINMAG die Aufsicht ausübt, verschiedene Aufsichtsinstrumente zur Verfügung
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(Art. 24 ff. FINMAG), mit denen sie ohne Verzug den einschlägigen Sachverhalt
ermitteln und erforderliche Massnahmen zum Schutze der verschiedenen, in
Art. 4 FINMAG definierten Rechtsgüter der Finanzaufsicht ergreifen kann. Die
FINMA ist gemäss Art. 38 Abs. 3 FINMAG verpflichtet, die zuständigen Strafver-
folgungsbehörden zu benachrichtigen, wenn sie bei ihrer Aufsichtstätigkeit ins-
besondere von Widerhandlungen gegen das FINMAG und die Finanzmarktge-
setze Kenntnis erhält. Gegenstand der aufsichtsrechtlichen Untersuchung ist ge-
rade, abzuklären, ob eine Widerhandlung gegen das FINMAG und die Finanz-
marktgesetze vorgefallen sein könnte (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bun-
desgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, BBl 2006 2829, 2885).
Die FINMA kann ihre Anzeigepflicht nach Art. 38 Abs. 3 FINMAG demnach erst
wahrnehmen und demzufolge beim Rechtsdienst des EFD eine Strafanzeige er-
statten, wenn sie sich aufgrund ihrer Aufsichtstätigkeit einen Überblick über den
Sachverhalt verschafft und die notwendigen aufsichtsrechtlichen Massnahmen
angeordnet hat. Dass zunächst etwaige verwaltungsrechtliche Fragen in einem
verwaltungsrechtlichen Verfahren abzuklären sind, findet auch im VStrR Berück-
sichtigung. Art. 11 Abs. 3 VStrR zufolge ruht die Verjährung bei Vergehen und
Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder gericht-
lichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht oder über eine
andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage. Diese
Vorfragen können selbstverständlich auch aufsichtsrechtliche Problemstellungen
des Finanzmarktrechts betreffen (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2015.31
vom 3. November 2015 E. 3.3). Die Berücksichtigung der Erkenntnisse aus ei-
nem verwaltungsrechtlichen (Aufsichts-)verfahren in einem später durchgeführ-
ten verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren entspricht im Bereich der Finanz-
marktaufsicht dem gesetzgeberischen Willen, wonach das Verwaltungsstrafver-
fahren in der Regel dem verwaltungsrechtlichen Verfahren zu folgen hat, woraus
die Bindungswirkung an im verwaltungsrechtlichen Gerichtsverfahren entschie-
dene Fragen resultiert.
1.1.3.9 Vorliegend wurde im verwaltungsrechtlichen Verfahren vom Bundesgericht mit
Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 die Frage geklärt, wie die sogenannte
Zwangswandelanleihe der B. AG bankenrechtlich einzuordnen ist. Das Bundes-
gericht schloss darauf, dass die Erkenntnisse der FINMA und des Bundesver-
waltungsgerichts zu schützen sind. Konkret erblickte das Bundesgericht im Emp-
fang von Geldern auf der Grundlage der sogenannten Zwangswandelanleihe der
B. AG die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen laut Art. 1
Abs. 2 BankG. Zwar hat das Bundesgericht den Sachverhalt im verwaltungs-
rechtlichen Verfahren nicht selber ermittelt. Doch hat es in seinem Urteil
2C_860/2017 vom 5. März 2018 trotz expliziter Rüge des Berufungsführers
gleichzeitig keine Veranlassung dazu gesehen, auf der Grundlage von
Art. 105 Abs. 2 BGG den von der FINMA oder vom Bundesverwaltungsgericht
zuvor festgestellten Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der offensichtlichen
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Unrichtigkeit oder einer Rechtsverletzung zu beanstanden. Folglich hat es den
Sachverhalt übernommen, den die richterliche Vorinstanz festgestellt hat, und
hat sein Urteil gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG auf diesen gestützt. Zeitlich erging
das Urteil des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom 5. März 2018, bevor sich die
Strafkammer des Bundesstrafgerichts mit der vorliegenden Angelegenheit be-
fasste. Zum Zeitpunkt der strafrechtlichen Würdigung lag damit ein verwaltungs-
gerichtliches Urteil vor, mit welchem das bankenrechtliche Verfahren letztin-
stanzlich abgeschlossen wurde. Im Sinne der ersten Hypothese, welche im
BGE 129 IV 246 genannt wird, ist die Strafkammer des Bundesstrafgerichts zu-
recht von einer Bindungswirkung der im bankenrechtlichen Verfahren ergange-
nen verwaltungsgerichtlichen Entscheide ausgegangen und hat zutreffender
Weise auf diese verwiesen. Die Bindungswirkung gilt ebenfalls auch für das vor-
liegende Rechtsmittelverfahren. Dementsprechend kann im Gegensatz zum Vor-
bringen des Berufungsführers auch keine alternative Beweiswürdigung zugelas-
sen werden, zumal die vom Berufungsführer aufgeworfenen Fragen, die mittels
verschiedener Beweisanträge gestellt wurden, entweder nicht neu waren, da sie
von verwaltungsgerichtlichen Behörden bereits abschliessend gewürdigt wurden,
oder für das vorliegende Verfahren nicht relevant waren. Insofern erscheint der
Sachverhalt im Sinne von Art. 389 Abs. 2 lit. b StPO e contrario als vollständig,
womit sich die vom Berufungsführer geforderte Prüfung, ob neue Tatsachen oder
Beweismittel vorliegen oder ob sich eigene Beweiserhebungen aufdrängen, er-
übrigt. Die Anträge des Berufungsführers, welche die vorinstanzliche Sachver-
haltsfeststellung betreffen (vgl. E. B.2), sind somit abzuweisen.
1.1.3.10 Der beschriebenen gesetzlichen Konzeption ebenfalls innewohnend ist das
Spannungsverhältnis zwischen den Mitwirkungspflichten im vorangehenden Ver-
waltungsverfahren und dem Selbstbelastungsverbot («nemo tenetur»-Grund-
satz) des darauffolgenden Strafverfahrens. Die Verwaltungs- beziehungsweise
Verwaltungsgerichtsbehörden können dem «nemo tenetur»-Grundsatz dadurch
Rechnung tragen, dass sie die strafprozessualen Standards zur Anwendung
bringen, also den Betroffenen auf sein Recht hinweisen, jede Mitwirkung, insbe-
sondere die Aussage zu verweigern. Wird der Betroffene auf seine Rechte hin-
gewiesen und wird ansonsten kein Druck oder Zwang auf diesen ausgeübt, dür-
fen die Erkenntnisse im Strafverfahren verwertet werden (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 1B_365/2019 vom 7. April 2020 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Das
strafrechtliche Prinzip «nemo tenetur» greift auf das Verwaltungsverfahren über
und ist somit insbesondere auch für die FINMA beachtlich, deren aufsichtsrecht-
liche Tätigkeit in ein nachgelagertes Strafverfahren münden kann. Die der ge-
setzlichen Konzeption entsprechende Bindungswirkung verwaltungsgerichtlicher
Entscheide steht damit grundsätzlich im Einklang mit dem Selbstbelastungsver-
bot.
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1.1.3.11 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht es mit dem Selbstbelas-
tungsverbot im Einklang, wenn die Erhebung von Beweismitteln aufgrund gesetz-
licher Zwangsmassnahmen (auch gegen den Willen des Beschuldigten) erfolgt,
die bereits vorliegen, bevor strafprozessualer Zwang ausgeübt wird
(BGE 142 IV 207 E. 8.3.2). In casu wurden sämtliche Informationen, welche für
das Verwaltungsstrafverfahren von Relevanz sind, entweder über den Untersu-
chungsbeauftragten, der den Berufungsführer über seine Rechte aufgeklärt
hatte, erhältlich gemacht oder sie waren im Internet frei zugänglich. Ausserdem
bildeten die aus freien Stücken vom Berufungsführer selbst eingereichten Schrif-
ten Grundlage des Verfahrens. Wie der Rechtsdienst EFD richtigerweise aus-
führt, lässt sich der objektive Tatbestand vorliegend somit auf äusserlich erkenn-
bare Eigenschaften der sogenannten Zwangswandelanleihe stützen. Dement-
sprechend ist die allgemein verbleibende Rüge des Berufungsführers, dass ein
Grossteil der Sachverhaltsermittlung des Bundesverwaltungsgerichts auf seinen
Zugeständnissen beruhe, welche unter der im Verwaltungsverfahren geltenden
Mitwirkungspflicht erfolgt und daher im Strafverfahren nicht zu verwenden seien,
abzuweisen. Somit sind die als Antrag auf Neubeurteilung der Frage der objekti-
ven Tatbestandsmässigkeit beziehungsweise der Frage der Bindungswirkung
des Urteils des Bundesgerichts 2C_860/2017 vom 5. März 2018 entgegenge-
nommenen Begehren des Berufungsführers ebenfalls abzuweisen (CAR pag.
1.100.070 ff.; vgl. Anträge des Berufungsführers Sachverhalt E. B.2 sowie E. I.4.2
hiervor).
1.1.3.12 Im Parteivortrag anlässlich der Berufungsverhandlung vom 22. September 2020
bringt der Berufungsführer bezüglich des Grundsatzes der «lex mitior» vor, dass
das Bundesgericht Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV die Anwendung versagt habe, weil
die Anleger nicht im Sinne von Art. 1156 OR informiert worden seien. Das Bun-
desgericht habe dabei eine prominente Lehrmeinung unterschlagen, wonach
sich ein solcher Umkehrschluss aus Art. 1156 OR nicht ziehen lasse, da in Abs. 3
bereits Sanktionen bei Nichtbeachten der Ordnungsvorschriften vorgesehen ge-
wesen seien. Demnach würden vorschriftswidrig begebene Obligationen als sol-
che bestehen bleiben, würden aber Verantwortlichkeitsfolgen auslösen. Dieser
Widerspruch zwischen der gesetzlichen Reglung im OR und jener in der Verord-
nung zum Bankengesetz werfe die grundsätzliche Frage auf, ob sich der Verord-
nungsgeber zum Bankengesetz mit einer solchen vom OR abweichenden, in
Art. 1 Abs. 2 BankG auch nicht andeutungsweise erwähnten Rechtsfolge nicht
ausserhalb des Gesetzes gestellt habe. In diesem Zusammenhang sei zu beach-
ten, dass Art. 1 Abs. 2 BankG festhalte, es handle sich bei Anleihen nicht um
Publikumseinlagen, ohne weitere Einschränkungen beziehungsweise Präzisie-
rungen zu machen. Dagegen nehme Art. 3a Abs. 3 Iit. b aBankV Anleihen nur
dann von den Publikumseinlagen aus, wenn die Gläubiger nach Art. 1156 OR
informiert worden seien. Die Verordnung enthalte gegenüber dem Gesetz somit
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ein zusätzliches Erfordernis. Vor diesem Hintergrund sei zweifelhaft, ob der Bun-
desrat im Rahmen seiner Verordnungskompetenz weitere Bedingungen für die
Ausnahmen von Anleihen von der Bankengesetzgebung habe aufstellen können.
In einem Entscheid vom 29. März 2011 habe das Bundesverwaltungsgericht
durchblicken lassen, dass es – im Einklang mit der einhelligen Lehre von einer
fehlenden gesetzlichen Grundlage für Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV ausgegangen
sei. Im genannten Entscheid sei es indes lediglich darum gegangen, ob die
FINMA ihr Handeln über eine formalgesetzliche Grundlage legitimieren konnte,
wofür das Bundesverwaltungsgericht in Art. 5 FINMAG doch noch eine Grund-
lage gefunden habe. Ungeachtet dessen, dass das FINMAG erst am 1. Januar
2009 in Kraft getreten sei, vermöge diese Bestimmung zwar allenfalls das ver-
waltungsrechtliche Handeln der Aufsichtsbehörde legitimieren. Es ändere jedoch
nichts daran, dass der Bundesrat mit Erlass von Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV seine
Verordnungskompetenz überschritten habe. Daher fehle es – abgesehen von
dem jedenfalls im Strafverfahren nicht einschlägigen Art. 5 FINMAG – an einer
formalgesetzlichen Grundlage für Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV. Daher könne we-
gen der behaupteten Nichtbeachtung des in dieser Bestimmung enthaltenen zu-
sätzlichen Erfordernisses im Sinne von Art. 1 StGB auch keine Bestrafung erfol-
gen (vgl. Plädoyernotizen RA Habegger, Rz. 27 ff. [CAR pag. 8.300.012 ff.]).
1.1.3.13 Entgegen der Auffassung des Berufungsführers betrifft die von ihm aufgeworfene
Frage nicht die Problematik des anwendbaren Rechts, sondern vielmehr die Bin-
dungswirkung verwaltungsgerichtlicher Urteile, welche infrage gestellt wäre,
wenn die Anforderungen von Art. 1 StGB nicht erfüllt wären. Denn es ist nicht
auszuschliessen, dass eine gesetzliche Grundlage, welche Verwaltungshandeln
begründen kann, aus strafrechtlicher Perspektive nicht hinreichend erscheint.
Deshalb ist die Rüge des Berufungsführers an dieser Stelle zu behandeln. Bei
seiner Argumentation übersieht der Berufungsführer zunächst, dass die Lehrmei-
nung, worauf er sich stützt, den vom ihm gerügten Umkehrschluss aus Art. 3a
Abs. 3 lit. b aBankV nicht ausschliesst. Die vom Berufungsführer zitierten Autoren
halten lediglich fest, dass sich der nach Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV mögliche
Umkehrschluss aus Art. 1156 OR bezüglich des OR nicht ziehen lasse (KLEI-
NER/SCHWOB/KRAMER, in: Zobl/Schwob/Geiger/Winzeler/Kaufmann/Weber/Kra-
mer (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen,
23. Nachlieferung, Zürich 2015, Art. 1 BankG N. 36). Soweit der Berufungsführer
sich auf BVGE 2011/15 stützt, ist nicht ersichtlich, was er aus den Erwägungen
des Bundesverwaltungsgerichts aus strafrechtlicher Sicht für sich ableiten will.
Zwar könnte die Lektüre des Urteils zunächst durchaus nahelegen, dass es an
einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Gegenausnahme gemäss
Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV fehle. Der Berufungsführer verkennt jedoch, dass
eine allfällige Bestrafung des Berufungsführers auf der Grundlage von Art. 46
Abs. 1 lit. a BankG erfolgt – einer gesetzlichen Norm, die den Anforderungen von
Art. 1 StGB in inhaltlicher sowie formeller Hinsicht genügt. Überdies hielt das
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Bundesverwaltungsgericht im selben Urteil ausdrücklich fest, dass spätestens
mit dem Inkrafttreten von Art. 5 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1) am 1.
Januar 2009 und damit vor Beendigung des dem Berufungsführer vorgeworfenen
Delikts eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Gegenausnahme ge-
mäss Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV besteht. Ausserdem stellte es fest, dass das in
Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV gewählte Abgrenzungskriterium – die Erfüllung der
Prospektpflicht im Sinne von Art. 1156 OR – als gesetzmässig und als korrekter
Anknüpfungspunkt für den bankenrechtlich vorgesehenen Gläubigerschutz er-
scheint (BVGE 2011/15 E. 6.3). Dabei gründen die Ausführungen des Bundes-
verwaltungsgerichts insbesondere auf den Sinn und Zweck der Finanzmarktge-
setzgebung sowie die von der Finanzmarktaufsicht zu schützenden Rechtsgüter.
Es verortet diese, wie sie in Art. 5 aFINMAG (nunmehr Art. 4 FINMAG) verankert
sind, im Schutz der Anleger beziehungsweise der Gläubiger, der Funktionsfähig-
keit der Finanzmärkte sowie des Ansehens des Finanzplatzes. Spezifisch für den
bankenrechtlichen Bereich streicht das Bundesverwaltungsgericht hervor, dass
die Verwirklichung des Gläubiger- beziehungsweise Anlegerschutzes gemeinhin
als der eigentliche Zweck der Bankengesetzgebung angesehen wird. Abschlies-
send bemerkt das Bundesverwaltungsgericht, dass, – auch wenn diese Ziele
nicht explizit im BankG niedergelegt worden sind –, sie durch den Erlass von
Art. 5 aFINMAG doch auf eine für bankenrechtliche Sachverhalte direkt anwend-
bare formell-gesetzliche Grundlage gestellt wurden, indem gemäss Art. 2 aFIN-
MAG (nunmehr Art. 2 FINMAG) das FINMAG direkte Anwendung findet, sofern
die finanzmarktrechtlichen Spezialbestimmungen nichts Anderes vorsehen
(BVGE 2011/15 E. 6.1). Im Ergebnis kann folglich festgehalten werden, dass mit
Art. 5 aFINMAG (nunmehr Art. 4 FINMAG) eine hinreichende gesetzliche Grund-
lage für die Gegenausnahme gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV besteht. Aus
strafrechtlicher Sicht ist es sodann letztlich unerheblich, welche Vorschrift die ge-
setzliche Grundlage für die Gegenausnahme gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV
bildet, solange sie den Anforderungen von Art. 1 StGB genügt. Der Gegenaus-
nahme von Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV kann die Anwendung aufgrund fehlender
Gesetzesgrundlage nicht versagt werden, womit die Bindungswirkung verwal-
tungsgerichtlicher Urteile auch in der vorliegenden Konstellation beachtlich bleibt
beziehungsweise der Berufungsführer aufgrund Art. 1 StGB keine Ausnahme
von dieser zu begründen vermag. Im Übrigen gilt es festzuhalten, dass die wei-
teren Vorbringen zum anwendbaren Recht (vgl. Plädoyernotizen RA Habegger,
Rz. 25-40 [CAR pag. 8.300.011-018]), soweit sie auf der Rüge fehlenden rechtli-
chen Grundlage aufbauen, nach den vorangehenden Erwägungen ebenfalls ins
Leere laufen (vgl. E. I.5.2).
1.1.3.14 Soweit der Berufungsführer ferner vorträgt, dass die Auflage der Anleihensobli-
gationen nicht öffentlich gewesen sei und dass keine Verpflichtung bestehe, den
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Prospekt nach einer gewissen Zeit anzupassen und einen neuen Revisionsbe-
richt vorzulegen, sind diese Rügen vorliegend nicht zu hören, da sie im banken-
rechtlichen Verfahren rechtskräftig entschieden worden sind.
1.1.4 Zwischenergebnis betreffend den objektiven Tatbestand
Durch das Anpreisen und den Vertrieb der sogenannten Zwangswandelanleihen
hat die B. AG, ohne über die erforderliche bankenrechtliche Bewilligung zu ver-
fügen, Publikumseinlagen entgegengenommen. Dies wurde bereits im verwal-
tungsgerichtlichen Verfahren letztinstanzlich festgestellt (Urteil des Bundesge-
richts 2C_860/2017 vom 5. März 2018, insbes. E. 5.2, 5.3 und 10). An diese
Feststellung ist die Berufungskammer gebunden.
1.1.5 Persönliche Zurechenbarkeit
1.1.5.1 Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen
Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personenge-
samtheit ohne Rechtspersönlichkeit oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder
dienstlicher Verrichtungen für einen andern begangen, so sind gemäss Art. 6
Abs. 1 VStrR die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen an-
wendbar, welche die Tat verübt haben.
1.1.5.2 Der Berufungsführer war Gründungsmitglied der B. AG und bis am 24. Oktober
2014 Präsident des zweiköpfigen Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberech-
tigung (FINMA pag. 4 009; EFD pag. 020 0001 f.). Gemäss der Gründungsur-
kunde der B. AG vom 1. September 2004 und den von P. objektivierten eigenen
Angaben des Berufungsführers im aufsichtsrechtlichen Verfahren war überdies
Mehrheitsaktionär und spielte deshalb eine dominierende Rolle bei der operati-
ven Führung der Gesellschaft (FINMA pag. 4 015 ff.; FINMA pag. 8 068 und 075-
077, Fragen 7, 8 und 11; FINMA pag. 2 017). Weiter war er Präsident der für die
Umsetzung der Strategie der sogenannten Zwangswandelanleihe wesentlichen
C. Gruppe und ist es gemäss deren Homepage immer noch (URL mit den ent-
sprechenden Hinweisen, konsultiert am 17. September 2020). Als faktisches und
formelles Organ der B. AG und nicht zuletzt auch aufgrund seiner einflussreichen
Position innerhalb der B. AG-Gruppe konnte er die Tätigkeit der Schweizer Ge-
sellschaft – die Ausgabe der sogenannten Zwangswandelanleihen – kontrollieren
und tat dies auch. Dies ist unbestritten und angesichts der Tatsache, dass jegli-
cher Kontakt mit der FINMA direkt über ihn lief (vgl. FINMA pag. 1 167-170;
1 003-005; 1 087 f.; 1 132-134; 1 020-025; 1 012 f.; 1 158 f.; 1 186 f.; 1 221-224),
auch unzweifelhaft. Folglich sind das Anpreisen und der Vertrieb der sogenann-
ten Zwangswandelanleihen dem Berufungsführer in Anwendung von Art. 6
Abs. 1 VStrR strafrechtlich zuzurechnen.
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1.1.5.3 Der objektive Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG ist demnach insofern
erfüllt, als der Berufungsführer vom 1. Januar 2008 bis zum 8. Oktober 2014 über
die B. AG von mindestens 43 Privatinvestoren mindestens Fr. 2.9 Mio. an Publi-
kumseinlagen entgegennahm, ohne über eine Bewilligung dafür zu verfügen.
1.2 Subjektiver Tatbestand
1.2.1 In seinem Parteivortrag anlässlich der Berufungsverhandlung vom 22. Septem-
ber 2020 hält der Berufungsführer fest, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt
habe, indem sie die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands als erfüllt erach-
tet habe (vgl. Plädoyernotizen RA Habegger, Rz. 49 [CAR pag. 8.300.021]).
1.2.1.1 Nach der Ansicht des Berufungsführers sei in Bezug auf Art. 46 Abs. 1 lit. a
BankG ein Verbotsirrtum anzunehmen, wenn der jeweilige Täter willentlich und
wissentlich Publikums- oder Spareinlagen entgegengenommen habe und auch
wisse, dass es sich dabei um Publikums- oder Spareinlagen handle, jedoch
meine, dass er dafür keine Bewilligung benötige. Irre sich der Täter indessen
darüber, dass die von ihm entgegengenommenen Gelder Publikums- oder Spar-
einlagen seien, irre er sich über ein normatives Tatbestandselement. Er erliege
somit einem Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 13 StGB. Vorliegend sei der Beru-
fungsführer der Überzeugung gewesen, dass die von ihm entgegengenomme-
nen Gelder keine Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes darstellen
würden. Sollte also davon ausgegangen werden, dass die von der B. AG von
Privatinvestoren entgegengenommenen Gelder Publikumseinlagen darstellen
würden, so handle es sich bei der Überzeugung des Berufungsführers um eine
irrige Vorstellung in Bezug auf den Sachverhalt (vgl. Plädoyernotizen RA Habeg-
ger, Rz. 51 ff. [CAR pag. 8.300.021 f.]).
1.2.1.2 Bereits im vorinstanzlichen Verfahren habe der Berufungsführer zutreffend aus-
geführt, er sei nach Einholung der Auskunft bei der Kontrollstelle Geldwäscherei
in guten Treuen davon ausgegangen, «compliant» und nicht bewilligungspflichtig
zu sein. Die B. AG sei sowohl von der Kontrollstelle GwG als auch von der Steu-
errekurskommission als Investmentgesellschaft qualifiziert worden. Die B. AG sei
somit rund 8 Jahre aktiv auf dem Markt in Erscheinung getreten, ohne dass ir-
gendeine Stelle je thematisiert gehabt hätte, dass es sich bei den Zwangswan-
delanleihen um Publikumseinlagen handeln könnte. Vielmehr sei er sogar durch
die FINMA in seiner Auffassung bestärkt worden. Nachdem nämlich der Beru-
fungsführer auf das Schreiben der FINMA vom 7. Mai 2013, in welchem diese
der B. AG mitgeteilt gehabt habe, dass sie möglicherweise nach den Finanz-
marktgesetzen eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe, geantwortet und di-
verse Fragen der FINMA geklärt gehabt habe, habe die FINMA nach drei Mona-
ten bestätigt, dass keine Unterstellungspflicht unter das KAG bestehe und habe
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sich nicht weitergehend zu einer allfälligen Bewilligungspflicht unter andere Fi-
nanzmarktgesetze respektive eine mögliche Qualifikation der Investorengelder
als Publikumseinlage geäussert. Bei einer dreimonatigen Zeitspanne habe der
Berufungsführer davon ausgehen können, dass nun sämtliche offenen Fragen
geprüft und geklärt worden seien. Durch ihr ausdrückliches Schweigen im Schrei-
ben vom 26. August 2013 habe die FINMA ein Vertrauen geschaffen, dass alles
in Ordnung sei und habe den Berufungsführer in der Annahme bestärkt, dass es
sich bei den entsprechenden Geldern der Privatinvestoren nicht um Publikums-
einlagen handle. Der Berufungsführer habe nicht gewusst und habe auch nicht
wissen können, dass er beziehungsweise die B. AG sich allenfalls tatbestands-
mässig verhalten könnte. Demnach sei sein Irrtum auch nicht vermeidbar gewe-
sen und mithin zu beachten. Damit entfalle der subjektive Tatbestand.
1.2.2 Den Tatbestand der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen erfüllt
unter anderem, wer vorsätzlich handelt (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG). Vorsätzlich
begeht eine Tat, wer diese mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1
StGB). Der Täter muss um die reale Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbe-
stands wissen und dessen Erfüllung wollen. Eventualvorsatz ist dem direkten
Vorsatz gleichgestellt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Eventualvorsätzlich handelt,
wer die Erfüllung des objektiven Tatbestandes durch sein Verhalten ernstlich in
Betracht zieht, sich damit abfindet und gleichwohl handelt, d.h. die Tatbestand-
verwirklichung in Kauf nimmt (BGE 130 IV 58 E. 8.3). Ob der Täter die Tatbe-
standsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss das Gericht – bei Fehlen ei-
nes Geständnisses der beschuldigten Person – aufgrund der Umstände ent-
scheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tat-
bestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweg-
gründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlich-
keit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverlet-
zung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbe-
standsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Tä-
ters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als
so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen,
vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann
(BGE 133 IV 222 E. 5.3).
1.2.3 Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich bezüglich des subjekti-
ven Tatbestandes bei der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen,
auf welche Elemente des objektiven Tatbestands sich das Wissen als Bestandteil
des Vorsatzes zu beziehen hat. Entgegen der diesbezüglichen vorinstanzlichen
Ausführungen muss der Täter laut der höchstrichterlichen Rechtsprechung wis-
sen, dass er berufsmässig Gelder entgegennimmt und nicht über die dafür not-
wendige Bewilligung verfügt (Urteil des Bundesgerichts 6B_63/2017 vom 17. No-
vember 2017 E. 3.2). Hinsichtlich des Wissens um eine Bewilligungspflicht führt
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das Bundesgericht ferner präzisierend aus, dass, wer in einem potentiell bewilli-
gungspflichtigen Bereich im Bewusstsein, nicht über alle erforderlichen (behörd-
lichen) Informationen zu verfügen, tätig ist, sich nicht auf Nichtwissen berufen
kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_63/2017 vom 17. November 2017 E. 3.3).
Bei seiner Begründung stützt sich das Bundesgericht auf bestehende Rechtspre-
chung, wonach insbesondere wissentlich handelt, wer sich bewusst für das Nicht-
wissen entschieden hat. Dies schliesst denn auch einen Sachverhaltsirrtum ge-
mäss Art. 13 StGB aus. In dieser Hinsicht greift das Bundesgericht auf die illust-
rative Formel zurück: «Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht» (BGE 135 IV
12 E. 2.3.1).
1.2.4 Vorliegend macht der Berufungsführer für sich geltend, Finanzmarktspezialist zu
sein (FINMA pag. 8 077, Fragen 5 f.; FINMA pag. 8 029 f., Fragen 18, 20, 21
sowie 23; CAR pag. 6.101.003 ff.; CAR pag. 6.400.018 ff.). Ferner nimmt er in
seinen Eingaben für sich in Anspruch, rechtlich durchaus versiert zu sein
(CAR pag. 4.101.090; CAR pag. 6.101.003 ff.; CAR pag. 6.400.018 ff.). Als Fi-
nanzmarktspezialist mit rechtlichen Kenntnissen wusste er, dass er beruflich die
sogenannte Zwangswandelanleihe öffentlich auf dem schweizerischen Finanz-
markt – so auch an Private – anbot (FINMA pag. 5 240). Mithin war es dem Be-
rufungsführer bewusst, dass seine Tätigkeit Finanzinstrumente betraf sowie der
Geldwäschereinormen unterstand und er sich dadurch im regulierten Finanz-
markt bewegte. So holte die B. AG bereits kurz nach ihrer Eintragung ins Han-
delsregister des Kantons Zürich am 13. Oktober 2004 bei der Kontrollstelle GwG
Auskünfte bezüglich der Pflicht zur Unterstellung ihrer Tätigkeit unter das Geld-
wäschereigesetz ein (FINMA pag. 3 143 ff.). Ausserdem wandte er sich im Sep-
tember 2012 im Namen der B. AG bezüglich der Frage der Bewilligungspflicht
nach dem Kollektivanlagegesetz auf Druck der damaligen Hausbank an die
FINMA (FINMA pag. 1 167 ff.). Der Berufungsführer hatte Kenntnis von der kom-
plexen Bewilligungsmaterie, welche die Finanzmarktgesetzgebung stellt, zumal
er sich bereits in Deutschland, wo er ebenfalls in ein Bewilligungsverfahren ver-
wickelt war, mit der Frage von erlaubnispflichtigen Finanzmarktaktivitäten befas-
sen musste (CAR pag. 1.100.077; CAR pag. 4.101.078; vgl. Urteil des deutschen
Bundesverwaltungsgerichts BVerwG 6 C 11.07 vom 27. Februar 2008), und
wusste zugleich, dass er über keinerlei Bewilligung verfügte. Schliesslich war es
ihm bewusst, dass das höchste Rechtsgut im Finanzmarkt die Rechtssicherheit
ist (CAR pag. 4.101.078). Dennoch unterliess er es, vor dem Marktauftritt bei der
Aufsichtsbehörde abzuklären, inwiefern eine Bewilligung erforderlich ist. Es wäre
für ihn nicht mit erheblichem Aufwand verbunden gewesen, eine Feststellungs-
verfügung bei der FINMA einzuholen, mit welcher diese die sogenannte Zwangs-
wandelanleihe vorab hätte würdigen können. Dadurch, dass er diese Abklärun-
gen unterliess, entschied er sich bezüglich allfälliger Bewilligungspflichten be-
wusst für das Nichtwissen. Damit ist auch gesagt, dass im Sinne der bundesge-
- 48 -
richtlichen Rechtsprechung ein Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 StGB klarer-
weise ausscheidet und der Einwand, der Berufungsführer habe sich in einem
Sachverhaltsirrtum befunden, demzufolge unbehilflich verbleibt (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_63/2017 vom 17. November 2017 E. 3.3; BGE 135 IV 12 E.
2.3.1).
1.2.5 Der Vorsatz als innerer Vorgang ist keines direkten Beweises zugänglich. Wie
erörtert darf das Gericht vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn
sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs aufgrund der konkreten Umstände als so
wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen,
vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann
(BGE 133 IV 222 E. 5.5; CORBOZ, Commentaire romand, 1. Aufl. 2017, Art. 12
StGB N. 79). Vorliegend kann darin, dass der Berufungsführer als Finanz-
marktspezialist wusste, in einem dicht durchnormten Bereich zu agieren, und
Kenntnis davon hatte, dass sich komplexe Bewilligungsfragen stellten und er
über keine entsprechende Bewilligung verfügte und sich auch nicht um eine ent-
sprechende Genehmigung bemühte, eine überaus hohe Wahrscheinlichkeit der
Tatbestandsverwirklichung und eine Sorgfaltspflichtverletzung gesehen werden.
In Anbetracht der gesamten Umstände hätte sich dem Berufungsführer aufdrän-
gen müssen, dass seine Aktivitäten auf dem stark regulierten Finanzmarkt bewil-
ligungspflichtig sind. Dementsprechend ist es erstellt, dass er zumindest in Kauf
nahm, in diesem zum Schutz des Publikums hoch regulierten Bereich (CAR pag.
4.101.078) ohne die notwendige Bewilligung zu arbeiten. Es gilt in diesem Zu-
sammenhang festzuhalten, dass die Überprüfung gemäss den eigenen Angaben
des Berufungsführers erst eingeleitet wurde, nachdem die Hausbank dies for-
derte (FINMA pag. 1 167 ff.). Dieses Verhalten lässt darauf schliessen, dass der
Berufungsführer ohne externen Druck keine einzige aufsichtsrechtliche Abklä-
rung getroffen hätte. Sodann ergibt sich aus den Akten, dass der Berufungsführer
gegenüber der FINMA geltend machte, dass noch keine Wandelung der soge-
nannten Zwangswandelanleihe erfolgt sei und Rückkäufe wie Verlängerung der
Laufzeit ebenso möglich seien (FINMA pag. 1 226 f.; FINMA pag. 8 060, Fragen
85 ff.). Diese Erklärungen erfolgten wohl mit dem Ziel, die Unterstellung unter
das KAG zu vermeiden. Aufgrund seines zum Teil widersprüchlichen Verhaltens
gegenüber der FINMA entsteht gar der Eindruck, dass er direktvorsätzlich ver-
suchte, ein Konstrukt zu erstellen, welches entgegen dem klaren Willen des Ge-
setzgebers zum Schutz der Anleger sich jeglicher Kontrolle entzieht. Diesbezüg-
lich sei jedoch auf die überzeugende und vom Bundesgericht ebenfalls ge-
schützte Überlegung der FINMA hingewiesen, wonach bei einer rechtskonfor-
men Ausgabe einer Wandelanleihe ebenfalls eine bewilligungs- bzw. genehmi-
gungspflichtige Tätigkeit vorgelegen hätte. Auch in diesem Fall hätte der Beru-
fungsführer gegen schweizerisches Finanzmarktrecht verstossen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 5.3.5).
- 49 -
1.2.6 Insgesamt ist es somit erwiesen, dass der Berufungsführer in einem zum Schutz
des Publikums hochnormierten Bereich die notwendigen Abklärungen betreffend
die Bewilligungspflicht trotz deren Kenntnis nicht durchgeführt hat beziehungs-
weise nicht durchführen hat lassen. Damit entschied sich der Berufungsführer
bewusst für das Nichtwissen. Dadurch nahm er zumindest bewusst in Kauf, eine
Tätigkeit auf dem schweizerischen Finanzmarkt auszuüben, ohne über die dafür
erforderliche Bewilligung zu verfügen.
1.3 Nach dem Gesagten ist der Schuldspruch der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
wegen unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen nach Art. 46 Abs. 1 lit. a
BankG, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 8. Oktober 2014, zu be-
stätigen.
2. Strafzumessung
2.1 Die per 1. Januar 2018 in Kraft getretene Änderung des Sanktionenrechts ist für
den Berufungsführer nicht milder als das im Tatzeitpunkt geltende Recht. Dem-
nach ist insgesamt (auch in Bezug auf den Besonderen Teil des StGB) das alte,
d.h. im Tatzeitpunkt geltende Recht (vorliegend das StGB in der Fassung vom 1.
Juli 2013 [vgl. E. I.5.3]) anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB).
2.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 aStGB i.V.m. Art. 2 VStrR misst das Gericht die Strafe
nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Tä-
ters. Das Verschulden bestimmt sich gemäss Art. 47 Abs. 2 aStGB nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie
danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der
Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (BGE 136 IV 55 E. 5.4).
Dem subjektiven Tatverschulden kommt somit bei der Strafzumessung eine ent-
scheidende Rolle zu (BGE 136 IV 55 E. 5.4). Ausgehend von der objektiven Tat-
schwere hat der Richter dieses Verschulden zu bewerten. Er hat im Urteil darzu-
tun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden
Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung
des Tatverschuldens zu gelangen. Der Gesetzgeber hat einzelne Kriterien auf-
geführt, welche für die Verschuldenseinschätzung von wesentlicher Bedeutung
sind und das Tatverschulden vermindern bzw. erhöhen (BGE 136 IV 55 E. 5.5
und 5.6). Das Gesetz führt indes weder alle in Betracht zu ziehenden Elemente
detailliert und abschliessend auf, noch regelt es deren exakte Auswirkungen bei
der Bemessung der Strafe. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Um-
fang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Dabei ist es
- 50 -
nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Straf-
zumessungskriterien berücksichtigt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; BGE 134 IV 17
E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_650/2007 vom 2. Mai 2008 E. 10.1).
2.3 Die Strafdrohung der vorliegend anwendbaren aktuellen Fassung von Art. 46
Abs. 1 lit. a BankG (vgl. E. I.5.3) lautet auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe. Der Strafrahmen bewegt sich somit zwischen einem Minimum von
einem Tagessatz Geldstrafe und einem Maximum von drei Jahren Freiheits-
strafe.
2.4 Vorab ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz gewählte Strafart der Geld-
strafe bereits aufgrund des Verbots der «reformatio in peius» (Art. 391
Abs. 2 StPO) zu bestätigen ist, sich aber im konkreten Fall ohnehin als angemes-
sen erweist. Die Vorinstanz stufte das Gesamtverschulden des Berufungsführers
insgesamt als nicht unerheblich ein (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2019.8
vom 9. Oktober 2019, E. 3.4). Diesem Befund ist unter Berücksichtigung der
nachfolgenden Ausführungen zur objektiven und subjektiven Tatkomponenten
beizupflichten.
2.5 Bezüglich der objektiven Tatschwere ist zunächst zu berücksichtigen, dass der
Berufungsführer während fast sechs Jahren von 43 Privatinvestoren Gelder in
der Höhe von mehreren Millionen Schweizerfranken (Fr. 2.9 Mio.) entgegenge-
nommen hat. Zwar ist dem Berufungsführer darin zuzustimmen, dass die domi-
nierende Stellung des Berufungsführers als Frage der individuellen Zurechenbar-
keit sowie die planmässige und organisierte Vorgehensweise als Frage der Ge-
werbsmässigkeit beziehungsweise der objektiven Tatbestandsmässigkeit im Ge-
gensatz zu den vorinstanzlichen Ausführungen bei der Beurteilung der objektiven
Tatschwere keine Rolle spielen dürfen (vgl. Plädoyernotizen RA Habegger,
Rz. 71 f. [CAR pag. 8.300.027 f.]). Die Anzahl der betroffenen Privatinvestoren
und die tatsächliche Schadensumme bleiben entgegen Auffassung des Beru-
fungsführers allerdings beachtlich (vgl. Plädoyernotizen RA Habegger, Rz. 72
[CAR pag. 8.300.027 f.]). Wird darüber hinaus zusätzlich in Betracht gezogen,
dass die eigentliche Absicht des Berufungsführers darin bestand, durch diese
Praxis ein Volumen von 50-100 Millionen Schweizerfranken zu erreichen (FINMA
pag. 1 226), ergibt sich daraus eine noch erheblichere Gefährdung des Publi-
kumsschutzes. Diese erhebliche Gefährdung wird ein Stück weit dadurch relati-
viert, dass sich wohl bei diesem Volumen auch qualifizierte Anleger sich unter
den Investoren befunden hätten. Dies ändert jedoch insgesamt nichts daran,
dass die Schwere und das Ausmass der Rechtsgutverletzung – wie auch richtig-
erweise von der Vorinstanz erkannt – nicht mehr unerheblich sind. Die objektive
Tatschwere ist demnach erheblich. Bezüglich des subjektiven Tatverschuldens
ist zunächst festzuhalten, dass die von der Vorinstanz erwähnten eigennützigen
- 51 -
Motive bezüglich Einkommenserzielung im Sinne der Ausführungen des Beru-
fungsführers vom Begriff der Gewerbsmässigkeit eingeschlossen sind. Demge-
genüber fällt umso mehr ins Gewicht und dies entgegen der Auffassung des Be-
rufungsführers, dass der Berufungsführer als Finanzmarktspezialist mit rechtli-
chen Kenntnissen um die Bewilligungspflicht wusste und auch in Kenntnis dar-
über war, nicht über die erforderliche Bewilligung zu verfügen. Dennoch setzte er
sich bewusst nicht mit dieser Frage auseinander und verkaufte stattdessen so-
genannte Zwangswandelanleihen. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls die
Weigerung des Berufungsführers, das ausstehende Aktienkapital im Sinne einer
Schadensminderung einzubezahlen, erschwerend zu berücksichtigen (FINMA
pag. 8 032). Auch das subjektive Tatverschulden wiegt entsprechend der dies-
bezüglichen Erkenntnis der Vorinstanz nach dem Gesagten schwer.
2.6 Bezüglich der Täterkomponente kann zunächst festgehalten werden, dass man-
gels entsprechender Angaben den Akten der Vorinstanzen keine konkreten An-
haltspunkte über die persönliche und finanzielle Situation des in Deutschland
wohnhaften, 58-jährigen Berufungsführers entnommen werden können. Die Auf-
forderung des Gerichts, das Formular «Persönliche und finanzielle Situation»
auszufüllen, tat der Berufungsführer als eine strafrechtlich verbotene «fishing ex-
pedition» ab (CAR pag. 4.101.035). Immerhin gibt der Berufungsführer in der
Eingabe vom 28. August 2020 selber an, auf einem Grundstück mit der Grösse
von 2'000 m2 in einem Bungalow zu leben, was für eine im Grossraum von U.
lebende Person durchaus auf grosszügige finanzielle Verhältnisse schliessen
lässt (CAR pag. 6.400.025 f.). Bezüglich des beruflichen Werdegangs des Beru-
fungsführers ergibt sich in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Ausführun-
gen aus der nach wie vor abrufbaren Webseite «URL mit den entsprechenden
Hinweisen» und seinen Ausführungen im aufsichtsrechtlichen Verfahren, dass er
seine berufliche Laufbahn nach Beendigung des Studiums mit Schwerpunkt Ban-
ken und Finanzierung bei einem der führenden deutschen Wirtschaftsverlage be-
gonnen habe, wo unter seiner Regie innovative Börsen-Produkte (Datenbanken,
Chart-Dienste) und Bücher zur Kursprognose entwickelt worden seien. Mitte der
90er Jahre habe er sich als Vermögensverwalter mit Börsenhandelsstrategien,
die Derivate einsetzten, selbständig gemacht. 1998 habe er die D. AG gegründet,
die mit dem K.-Zertifikat das erste deutsche Zertifikat auf einen aktiv verwalteten
Index emittiert habe. 2001 sei mit dem L.-Zertifikat ein Zertifikat gefolgt, das auch
in Hedge Fonds angelegt und Anlegern damit als einer der ersten Anbieter eine
Partizipation an Hedge Fonds-Strategien ermöglicht habe (vgl. URL mit den ent-
sprechenden Hinweisen, konsultiert am 17. September 2020; FINMA pag. 8 077,
Fragen 5 und 6). In der Strafverfügung ging das EFD gestützt auf den Medianwert
für angestellte Anlageberater in Deutschland von einem jährlichen Nettoeinkom-
men von mindestens Fr. 103'500.- aus (EFD pag. 060 0172, Rz. 32). Auf diese
- 52 -
Einschätzung stützte sich die Vorinstanz ebenfalls. Dies wurde vom Berufungs-
führer zu keinem Zeitpunkt bestritten, weshalb das vom EFD geschätzte Netto-
einkommen auch dem vorliegenden Urteil zugrunde gelegt wird.
2.7 Entsprechend den vorinstanzlichen Ausführungen wirken sich die persönlichen
Verhältnisse des Berufungsführers und sein Vorleben – insbesondere auch die
Vorstrafenlosigkeit und das straffreie Verhalten seit der Tat (CAR pag.
6.301.006 f.; BGE 136 IV 1 E. 2.6.4) – neutral auf die Strafzumessung aus. Im
Einklang mit vorinstanzlichen Bemerkungen ist das Verhalten des Berufungsfüh-
rers während des gesamten Verfahrens zu berücksichtigen. Der Berufungsführer
führt diesbezüglich in seinem Parteivortrag aus, dass er den Sachverhalt nie be-
stritten habe und geständig gewesen sei (vgl. Plädoyernotizen RA Habegger,
Rz. 75 [CAR pag. 8.300.029]). Dem kann nicht gefolgt werden. Er stellte mehr-
fach Beweisanträge, die den massgebenden Sachverhalt betrafen. Ausserdem
bestritt er stets die strafrechtliche Würdigung seines Verhaltens. Vielmehr ist der
Vorinstanz darin beizupflichten, dass er mit Blick auf die von den Behörden im
vorliegenden Verfahren geforderten Angaben wenig Kooperationsbereitschaft
zeigte. Dieses Verhalten manifestierte sich unter anderem darin, dass er ihnen
bei Fortführung ihrer Untersuchungen gegen ihn und die B. AG Strafanzeige an-
drohte und gegen verschiedene Behördenvertreter tatsächlich auch Anzeige er-
stattete, wobei die entsprechenden Verfahren von der Bundesanwaltschaft man-
gels Tatverdachts eingestellt beziehungsweise gar nicht anhand genommen wur-
den (vgl. SV.15.1216-BUL: BA pag. 03.00.0008 ff. in TPF pag. 6.262.1.005 sowie
Urteil des Bundesstrafgerichts BB.2019.58 vom 3. April 2019, wo die vom Be-
schuldigten erhobene Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Bundes-
anwaltschaft abgewiesen wurde, soweit das Gericht darauf eintrat). Mit Schrei-
ben vom 7. September 2020 sowie 14. September 2020 reichte er erneut, ohne
neue Elemente geltend zu machen und mithin in Missachtung des Entscheids
der Bundesanwaltschaft, eine Strafanzeige gegen Beamte, die in den Vorinstan-
zen tätig waren, ein (CAR. pag. 4.101.076; CAR pag. 4.101.090). Diese Strafan-
zeige wurde zuständigkeitshalber der Bundesanwaltschaft weitergeleitet (CAR
pag. 3.202.001 f.). Wie die Vorinstanz richtig herausstreicht, ist all dies als Aus-
druck mangelnder Einsicht seitens des Beschuldigten zu werten.
2.8 Insgesamt erweist sich in Würdigung der Tat- und Täterkomponenten sowie in
Bestätigung der diesbezüglichen vorinstanzlichen Erkenntnis daher eine Einsatz-
strafe von 360 Tagessätzen Geldstrafe als dem Verschulden des Berufungsfüh-
rers angemessen.
2.9 In Übereinstimmung mit den Bemerkungen der Strafkammer ist die Strafe zu mil-
dern, weil sich der Berufungsführer in dieser Zeit wohl verhalten hat und die bis
am 31. Dezember 2008 geltende Fassung von Art. 46 BankG noch eine mildere
- 53 -
Strafe vorsah als das neue Recht. Dagegen ist im Gegensatz zu den Ausführun-
gen der Vorinstanz die Strafe nicht zu mildern, weil das Strafbedürfnis in Anbe-
tracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert sei. Angesichts des
Umstands, dass das am 1. Januar 2014 in Kraft getretene Verjährungsrecht zur
Anwendung gelangt und sich dadurch eine zehnjährige Verjährungsfrist ergibt,
welche erst im Jahr 2024 abgelaufen wäre, ist festzustellen, dass Strafbedürfnis
in Relation zur verstrichenen Zeit immer noch vorhanden ist. Andere Strafschär-
fungs- oder Strafmilderungsgründe sind nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht
des Berufungsführers ist das von ihm angesprochene faktische Berufsverbot
nicht strafmildernd zu berücksichtigen, weil es sich um eine Administrativmass-
nahme zum Schutz des Publikums handelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6P.6/2007 sowie 6S.22/2007 vom 4. Mai 2007 E. 11.3). Da keine Herabsetzung
aufgrund von Art. 48 lit. e aStGB durchzuführen ist, erscheint die von der Vo-
rinstanz vorgenommene Reduktion der Geldstrafe auf 300 Tagessätzen in die-
sem Ausmass als nicht gerechtfertigt.
2.10 Die Vorinstanz bestrafte den Berufungsführer mit einer Busse, welche aufgrund
der Ersatzfreiheitsstrafe von 27 Tagen folglich 27 Tagessätzen entspricht. Im
Hinblick darauf, dass die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungs-
strafe in ihrer Summe noch schuldangemessen sind, senkte sie die bedingt aus-
gesprochene Geldstrafe von 300 Tagessätzen (über-)proportional auf 260 Ta-
gessätze. In diesem Zusammenhang gilt es zu bemerken, dass der von der Vo-
rinstanz abgesteckte Gesamtstrafrahmen aufgrund dieser (über-)proportionalen
Reduktion 287 Tagessätze, bestehend aus 260 Tagessätze bezüglich der Geld-
strafe und 27 Tagessätze hinsichtlich der Verbindungsbusse, beträgt (vgl.
E. II.2.13 hiernach). An diesen von der Vorinstanz bestimmten Gesamtstrafrah-
men ist die Berufungskammer vorliegend aufgrund des Verbots der «reformatio
in peius» (Art. 391 Abs. 2 StPO) gebunden.
2.11 Gemäss Art. 34 Abs. 2 aStGB beträgt ein Tagessatz höchstens Fr. 3'000.00. Das
Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirt-
schaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach
Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstüt-
zungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 Satz 2 aStGB).
Es kann vorliegend von jährlichen Nettoeinkommen von mindestens
Fr. 103'500.00, das das EFD seiner Strafverfügung zugrunde legte und vom Be-
rufungsführer nicht beanstandet wurde, ausgegangen werden. Aufgrund seiner
Angabe seine Wohnverhältnisse betreffend (CAR pag. 6.400.025 f.) ist der
Schluss zulässig, dass der Berufungsführer über ein Vermögen von einer gewis-
sen Grösse verfügt. Angesichts dieser finanziellen Verhältnisse erscheint die von
der Vorinstanz ausgesprochene Tagessatzhöhe von Fr. 260.00 jedenfalls nicht
zu hoch und ist unter Berücksichtigung des Verbots der «reformatio in peius»
(Art. 391 Abs. 2 StPO) zu bestätigen.
- 54 -
2.12 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 aStGB). Materiell
ist demnach das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt, womit pra-
xisgemäss auf das Fehlen von Anhaltspunkten für eine Wiederholungsgefahr ab-
gestellt wird (BGE 134 IV 60 E. 7.2). Der bedingte Aufschub der Geldstrafe unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren ist bereits aufgrund des Verbots der
«reformatio in peius» (vgl. oben E. II.2.4) zu bestätigen, womit auf eine Progno-
sestellung verzichtet werden kann, welche sich aufgrund des Berufsverbots er-
übrigt. Ausserdem kann dahingestellt bleiben, ob im konkreten Fall die Bedingt-
heit der Strafe als angemessen erscheint.
2.13 Sodann erachtete es die Vorinstanz aus spezialpräventiven Gründen als ange-
zeigt, die ausgesprochene bedingte Geldstrafe mit einer Busse zu verbinden.
Demensprechend bestrafte sie den Berufungsführer mit einer Busse von
Fr. 7'000.00, respektive bei Nichtbezahlen mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 27
Tagen. Damit die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungsstrafe in
ihrer Summe noch schuldangemessen sind, reduzierte sie die bedingt ausge-
sprochene Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 260.00 (über-)proportional auf
260 Tagessätze.
2.14 Nach Art. 42 Abs. 4 aStGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geld-
strafe oder mit einer Busse nach Art. 106 aStGB verbunden werden (Verbin-
dungsstrafe). Die Verbindungsstrafe kann ohne weitere Voraussetzungen aus-
gesprochen werden; namentlich ist sie nicht an eine negative Legalprognose ge-
bunden (Urteil des Bundesgerichts 6B_412/2010 vom 19. August 2010, E. 2.3).
Sie trägt unter anderem dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Ge-
sichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen.
Die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungsstrafe müssen in ihrer
Summe schuldangemessen sein (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3). Nach der Praxis des
Bundesgerichts rechtfertigt es der akzessorische Charakter der Verbindungs-
strafe, deren Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise
20 Prozent festzulegen (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4). Hingegen ist auch zu berück-
sichtigen, dass die Verbindungsstrafe nicht zu einer Straferhöhung führen soll
(BGE 134 IV 1 E. 4.5.2).
2.15 Die Ausführungen der Vorinstanz sind in zweierlei Hinsicht zu beanstanden. Zu-
nächst gilt es festzuhalten, dass es unter spezialpräventiven Gesichtspunkten
zweifelhaft erscheint, dass die Busse angesichts der finanziellen Verhältnisse
des Berufungsführers, die trotz spärlichen Informationen grosszügig zu sein
scheinen (vgl. oben E. II.2.6), als solche für den Berufungsführer als spürbar ein-
gestuft werden kann beziehungsweise einen Denkzettel für ihn darstellt (BGE
- 55 -
134 IV 1 E. 4.5.2). Diesbezüglich hat das von der FINMA ausgesprochene Be-
rufsverbot bereits in einem hinreichenden Masse eine spezialpräventive Wir-
kung. Überdies erscheint die Verbindungsbusse im Lichte generalpräventiver
Überlegungen als überzogen. Im dicht durchnormten Bereich des Finanzmark-
tes, in welchem sich der Berufungsführer ebenfalls bewegte, reicht jede Verur-
teilung, um die Allgemeinheit von der Begehung einer solchen Handlung abzu-
schrecken. Folglich ist die von der Vorinstanz ausgesprochene Verbindungs-
busse in Gutheissung der diesbezüglichen Rüge des Berufungsführers aufzuhe-
ben.
2.16 Allerdings ist die Verbindungsbusse, welche 27 Tagessätzen entspricht, auf die
entsprechend reduzierte Anzahl Tagessätzen von 260 Tagessätzen zu addieren,
so dass die bedingt ausgesprochene Geldstrafe auf 287 Tagessätze à Fr. 260.00
festzusetzen ist. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass durch die Ad-
dition der Verbindungsstrafe mit der entsprechend reduzierten Anzahl Tagessät-
zen von 260 Tagessätzen der von der Vorinstanz abgesteckte Gesamtstrafrah-
men eingehalten ist (vgl. E. II.2.10)
3. Verfahrenskosten
3.1 Gerichtskosten
3.1.1 Die beschuldigte Person trägt Art. 426 Abs. 1 StPO zufolge die Verfahrenskos-
ten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten für die amtliche Ver-
teidigung, wobei Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt (Art. 426 Abs. 1 StPO).
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien gemäss Art. 428
Abs. 1 Satz 1 StPO nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Erwirkt
eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid,
so können ihr nach Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO die Verfahrenskosten auferlegt
werden, wenn der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3
StPO).
3.1.2 Nach Art. 424 Abs. 1 StPO regeln Bund und Kantone die Berechnung der Ver-
fahrenskosten und legen die Gebühren fest. Der Bund hat dies im StBOG bezie-
hungsweise im Reglement des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über
die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren (BStKR,
SR 173.713.162) getan. Laut Art. 73 Abs. 1 StBOG regelt das Bundesstrafge-
richt durch Reglement die Berechnung der Verfahrenskosten (lit. a), die Gebüh-
ren (lit. b), die Entschädigungen an Parteien, die amtliche Verteidigung, den un-
entgeltlichen Rechtsbeistand, Sachverständige sowie Zeuginnen und Zeugen
(lit. c). Die Gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der
- 56 -
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien sowie nach dem Kanzleiauf-
wand (Art. 73 Abs. 2 StBOG; vgl. Art. 5 BStKR). Nach Art. 73 Abs. 3 StBOG gilt
ein Gebührenrahmen von Fr. 200.00 bis Fr. 100'000.00 für jedes der folgenden
Verfahren: Vorverfahren, erstinstanzliches Verfahren, Rechtsmittelverfahren
(vgl. ferner Art. 6-7bis BStKR).
3.1.3 Die Verfahrenskosten umfassen Art. 1 Abs. 1 BStKR zufolge die Gebühren und
Auslagen. Die Gebühren sind für die Verfahrenshandlungen geschuldet, die im
Vorverfahren von der Bundeskriminalpolizei und von der Bundesanwaltschaft, im
erstinstanzlichen Hauptverfahren von der Strafkammer, im Berufungsverfahren
und im Revisionsverfahren von der Berufungskammer und in Beschwerdeverfah-
ren gemäss Art. 37 StBOG von der Beschwerdekammer durchgeführt oder an-
geordnet worden sind (Art. 1 Abs. 2 BStKR). Die Auslagen umfassen die vom
Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidi-
gung und die unentgeltliche Verbeiständung, Übersetzungen, Gutachten, Mitwir-
kung anderer Behörden, Porti, Telefonspesen und andere entsprechende Kosten
(Art. 1 Abs. 3 BStKR). Die Auslagen werden entsprechend den dem Bund ver-
rechneten oder von ihm bezahlten Beträgen festgelegt (Art. 9 Abs. 1 BStKR).
3.1.4 Die Rechtsmittelinstanz fällt vorliegend einen neuen Entscheid. Da trotz der Um-
wandlung der Busse in Geldstrafe und der damit einhergehenden teilweisen Gut-
heissung der Berufung der vorinstanzliche Schuldspruch bestätigt wird, ist die
von der Vorinstanz angeordnete Kostenauflage ebenfalls zu bestätigen (Art. 428
Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO). Die Kosten des Berufungsverfah-
rens bestehen vorliegend aus einer Gerichtsgebühr, die im Lichte der erwähnten
Grundsätze auf Fr. 8'000.00 (inkl. Auslagen; vgl. Art. 73 Abs. 1 lit. a und b sowie
Abs. 3 lit. c StBOG; Art. 1, 5, 7bis und 9 BStKR) festgelegt wird und in Anwendung
von Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO vom Berufungsführer zu tragen ist. In diesem
Zusammenhang hat insbesondere die zeitaufwendige Vorgehensweise des Be-
rufungsführers Kosten verursacht. Dieser reichte etliche, teilweise weitschweifige
Eingaben mit teils umfangreichen Anlagen ein, die den zeitlichen Aufwand beim
Gericht vergrössern liessen. Zudem bestand er auf die Durchführung eines
mündlichen Verfahrens (CAR pag. 4.101.069; CAR pag. 6.400.024 ff.). Antrag
Ziffer 4 Spiegelstrich 2 der Berufungserklärung (CAR pag. 1.100.075; vgl. An-
träge des Berufungsführers Sachverhalt E. B.2) des unterliegenden Berufungs-
führers betreffend Übernahme der Verfahrenskosten durch die Eidgenossen-
schaft beziehungsweise durch das EFD wird folglich abgewiesen.
3.2 Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 22. September 2020 reichte der Ver-
treter des Rechtsdienstes EFD die Kostenaufstellung für die Anklageerhebung
ein, welche ebenfalls vom 22. September 2020 datiert. Der Rechtsdienst EFD
macht darin für die Anklageerhebung vor der Berufungskammer (inkl. Reise-, Un-
terbringungs- und Verpflegungskosten) Gebühren und Auslagen in der Höhe von
- 57 -
insgesamt Fr. 2'351.30 geltend. Soweit sich das EFD auf Art. 2 Abs. 3, Art. 6
Abs. 4 lit. c sowie Art. 9 Abs. 1 BStKR als auch die dazu bestehende Rechtspre-
chung der Strafkammer des Bundesstrafgerichts (vgl. Urteil des Bundesstrafge-
richts SK.2015.23 vom 24. September 2015 E. 6.2.1) stützt, um vor der Rechts-
mittelinstanz Gebühren für die Anklageerhebung geltend zu machen, verkennt
es, dass gemäss Art. 2 Abs. 3 BStKR die anklagende Behörde die Kostenauf-
stellungen für das Vorverfahren einschliesslich derjenigen für die Anklageerhe-
bung der Anklageschrift beifügt, die sie der Strafkammer zustellt. Im Wortlaut ist
die Strafkammer ausdrücklich festgehalten, wogegen die Berufungskammer un-
erwähnt bleibt. Entsprechend fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für die Er-
hebung der Gebühren für das Vorverfahren einschliesslich derjenigen für die An-
klageerhebung der Anklageschrift vor der Rechtsmittelinstanz beziehungsweise
für deren Zuschlagung auf die Gerichtsgebühren. Soweit die Kostenaufstellung
des EFD dahingehend zu verstehen ist, dass die geltend gemachte Gebühr die
Kosten für die Anklagevertretung decken soll, fehlt es ebenfalls an einer Grund-
lage im BStKR. Auch eine anderweitige rechtliche Grundlage für die vom EFD
geltend gemachte Gebühr besteht – soweit ersichtlich – nicht, weshalb ange-
sichts der strengen Handhabung des Legalitätsprinzips im Bereich des Gebüh-
renrechts (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7.
Aufl. 2016, Rz. 2795) dem Begehren um Deckung der vom EFD geltend gemach-
ten Kosten weder für die Anklageerhebung noch für die Anklagevertretung vor
der Rechtsmittelinstanz stattzugeben ist. Vor diesem Hintergrund stellt sich
ebenfalls die Frage, inwiefern die Praxis der Vorinstanz, Kosten für die Anklage-
vertretung gestützt auf ihre Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesstrafgerichts
SK.2015.23 E. 6.2.1) per Analogieschluss aufzuerlegen, den Anforderungen des
Legalitätsprinzips im Bereich des Gebührenrechts genügt. Wie es sich mit den
vorinstanzlichen Verfahrenskosten im Einzelnen verhält, kann vorliegend indes
offenbleiben, da lediglich deren Verlegung nicht jedoch deren Höhe beziehungs-
weise Angemessenheit bestritten wurden.
3.3 Entschädigung der amtlichen Verteidigung
3.3.1 Gemäss Art. 135 Abs. 2 StPO legt das urteilende Gericht die Entschädigung der
amtlichen Verteidigung am Ende des Verfahrens fest. Die Kosten für die amtliche
Verteidigung gelten als Auslagen und zählen zu den Verfahrenskosten (Art. 422
Abs. 2 lit. a StPO).
3.3.2 Die Berechnung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung im Bundesstraf-
verfahren erfolgt nach Art. 11 BStKR. Die Anwaltskosten umfassen das Honorar
und die notwendigen Auslagen, namentlich für Reise, Verpflegung und Unter-
kunft sowie Porti und Telefonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird
nach dem notwendigen und ausgewiesenen Zeitaufwand des Verteidigers be-
messen. Der Stundenansatz beträgt mindestens Fr. 200.00 und höchstens
- 58 -
Fr. 300.00 (Art. 12 Abs. 1 BStKR). Bei Fällen im ordentlichen Schwierigkeitsbe-
reich, d.h. für Verfahren ohne hohe Komplexität und ohne Mehrsprachigkeit, be-
trägt der Stundenansatz gemäss ständiger Praxis der Straf- und Berufungskam-
mer Fr. 230.00 für Arbeitszeit und Fr. 200.00 für Reise- und Wartezeit (vgl. Be-
schluss des Bundesstrafgerichts BK.2011.21 vom 24. April 2012 E. 2.1; Urteil
des Bundesstrafgerichts SN.2011.16 vom 5. Oktober 2011 E. 4.1; Urteil des Bun-
desstrafgerichts CA.2019.24 vom 5. Juni 2020 E. 5.1.4). Die Auslagen werden
im Rahmen der Höchstansätze aufgrund der tatsächlichen Kosten vergütet
(Art. 13 BStKR). Gemäss Art. 14 BStKR kommt die Mehrwertsteuer zum Honorar
und zu den Auslagen hinzu, wobei die Beratungsleistung des Anwalts bei einem
im Ausland wohnhaften Klienten von der Mehrwertsteuer befreit ist (Art. 18
Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom
12. Juni 2009 [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20]).
3.3.3 Mit Verfügung vom 9. Januar 2020 im Verfahren CN.2019.6 wurde die amtliche
Verteidigung des Berufungsführers im vorliegenden Verfahren gestützt auf
Art. 130 lit. c, Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1, Art. 133 sowie Art. 134 Abs. 2 StPO auf
Rechtsanwalt Christian Habegger übertragen. Für seine Leistungen fakturierte
Rechtsanwalt Habegger in seiner anlässlich der Berufungsverhandlung vom 22.
September 2020 eingereichten Honorarnote vom 21. September 2020 66.08
Stunden Arbeits- und Reisezeit, je à Fr. 230.00, sowie Auslagen in der Höhe von
Fr. 678.15, insgesamt Fr. 17'090.70 inkl. MWST (CAR pag. 8.300.031 ff.).
3.3.4 Der in Rechnung gestellte Stundenansatz von Fr. 230.00 für Arbeitszeit ist mit
Blick auf die zuvor dargelegte ständige Praxis der Straf- und Berufungskammer
angemessen. Ebenfalls angemessen erscheint der geltend gemachte zeitliche
Gesamtaufwand von 66.08 Stunden, welcher den Aufwand für die Berufungsver-
handlung vom 22. September 2020 sowie die Hin- und Rückreise einschliesst.
Die Reisezeit wird gemäss Praxis demgegenüber nur mit Fr. 200.00 entschädigt,
weshalb vier der elf Stunden des angemessen eingeschätzten Zeitaufwandes für
die Berufungsverhandlung mit dem Stundenansatz für Reise- und Wartezeit ent-
schädigt wird. Demzufolge ist Rechtsanwalt Habegger für 62.08 Arbeitsstunden
à Fr. 230.00 und für 4 Stunden Reisezeit à Fr. 200.00 zu entschädigen. Dies
ergibt insgesamt ein Honorar von Fr. 15'078.40. Nicht nachvollziehbar und des-
halb zu streichen ist die separat ausgewiesene Auslagenposition betreffend Porti
in der Höhe von Fr. 108.20. Diese sollte bereits von der Barauslagenpauschale
von 3 % eingeschlossen sein. Entsprechend ist eine Vergütung für Auslagen im
Betrag von Fr. 569.95 angemessen.
3.3.5 Nach dem Gesagten beträgt das der amtlichen Verteidigung zu entrichtende Ho-
norar Fr. 15'078.40 und die ihr zu vergütenden Auslagen Fr. 569.95, womit sich
die Gesamtentschädigung auf Fr. 15'648.35 beläuft. Da der Berufungsführer im
Ausland wohnhaft ist, entfällt die Mehrwertsteuer.
- 59 -
3.3.6 Wird die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten verurteilt, so ist sie ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO verpflichtet dem EFD als Vollzugsbehörde die
Entschädigung der amtlichen Verteidigung zurückzubezahlen, sobald es ihre
wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Wurde die amtliche Verteidigung gestützt
auf Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO angeordnet, obwohl die beschuldigte Person über
die erforderlichen Mittel zur Bezahlung einer Verteidigung verfügt hätte, erlauben
es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse grundsätzlich sofort, sie nach Beendigung
des Verfahrens zur Rückerstattung der Kosten der amtlichen Verteidigung zu
verpflichten (RUCKSTUHL, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 135 StPO N. 23).
Im vorliegenden Verfahren wurde die amtliche Verteidigung gestützt auf Art. 130
lit. c, Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1, Art. 133 sowie Art. 134 Abs. 2 StPO angeordnet
(vgl. Sachverhalt E. B.4). Der Berufungsführer wäre finanziell ohne Weiteres dazu
in der Lage, die Verteidigerkosten selbst zu tragen (vgl. oben E. II.2.6). Ange-
sichts dessen ist er in Anwendung von Art. 135 Abs. 4 StPO dazu zu verpflichten,
dem EFD das Rechtsanwalt Habegger zu entrichtende Honorar im Umfang von
Fr. 15'648.35 zurückzuerstatten. Der Ziffer 4 Spiegelstrich 3 der Berufungserklä-
rung, die Ersatzpflicht für die Verteidigerkosten sei zu streichen, wird folglich ab-
gewiesen (CAR pag. 1.100.075; vgl. Anträge des Berufungsführers Sachverhalt
E. B.2).
4. Entschädigungen
4.1 Im Plädoyer der amtlichen Verteidigung vom 22. September 2020 beantragte
diese, der Berufungsführer sei zu entschädigen (Plädoyernotizen RA Habegger,
S. 1 f. [CAR pag. 8.300.001 f.]). Auch der Berufungsführer selbst ersuchte in sei-
ner Berufungserklärung vom 29. Oktober 2019 um Genugtuung und Entschädi-
gung (CAR pag. 1.100.075; vgl. Anträge des Berufungsführers Sachverhalt E.
B.2). Mit seinem Hauptsacheplädoyer vom 22. September 2020 verlangte der Be-
rufungsführer eine Entschädigung (CAR pag. 4.101.100; vgl. Anträge des Beru-
fungsführers Sachverhalt E. B.8).
4.2 Angesichts der Tatsache, dass trotz der teilweisen Gutheissung der Berufung die
erstinstanzliche Verurteilung des Berufungsführers im vorliegenden Verfahren
bestätigt wurde, hat er keinen Anspruch auf Entschädigung oder Genugtuung.
Das entsprechende Begehren ist demnach gegenstandslos (Art. 429
Abs. 1 StPO e contrario).

- 60 -
Die Berufungskammer erkennt:
I. Die Berufung gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019 wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf ein-
zutreten ist.
II. Das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2019.8 vom 9. Oktober
2019 wird wie folgt angepasst (nachfolgend in fetter Schrift):
1. A. wird der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen i.S.v. Art. 46
Abs. 1lit. a BankG schuldig gesprochen.
2. A. wird bestraft mit einer Geldstrafe von 287 Tagessätzen zu je Fr. 260.—,
bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
3. (entfällt)
4. Die Verfahrenskosten von Fr. 7'978.60 (Verfahrenskosten der Verwaltung
Fr. 4'978.60, zuzüglich Gerichtsgebühr Fr. 3'000.—) werden A. zur Bezah-
lung auferlegt.
5. Rechtsanwalt Valentin Landmann wird für die amtliche Verteidigung von A.
durch die Eidgenossenschaft mit Fr. 10'888.— entschädigt.
A. hat der Eidgenossenschaft für die Entschädigung der amtlichen Verteidi-
gung Ersatz zu leisten.
6. Es wird weder eine Entschädigung noch eine Genugtuung ausgerichtet.
7. Der Vollzug des vorliegenden Urteils erfolgt durch das Eidgenössische Fi-
nanzdepartement.
III. Kosten
1. Die Gerichtsgebühren von Fr. 8'000.00 werden A. zur Bezahlung auferlegt.
2. Rechtsanwalt Christian Habegger wird für die amtliche Verteidigung von A.
durch die Eidgenossenschaft mit Fr. 15'648.35 entschädigt.
A. hat der Eidgenossenschaft für die Entschädigung der amtlichen Verteidi-
gung Ersatz zu leisten.

IV. Das Urteilsdispositiv wird den Parteien schriftlich eröffnet.
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Dieses Urteil wird in der Berufungsverhandlung eröffnet und durch den Vorsitzenden
mündlich begründet. Den anwesenden Parteien wird das Urteilsdispositiv ausgehändigt.
Im Namen der Berufungskammer
des Bundesstrafgerichts



Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber

Zustellung an (Gerichtsurkunde):
- Bundesanwaltschaft, Frau Lucienne Fauquex, Staatsanwältin des Bundes
- Eidgenössisches Finanzdepartement, Generalsekretariat Rechtsdienst EFD, Herrn
Matthias Boschung, Leiter Strafrechtsdienst EFD
- Herrn Rechtsanwalt Christian Habegger


Kopie an (brevi manu):
- Strafkammer des Bundesstrafgerichts


Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an:
- Eidgenössisches Finanzdepartement, Urteilsvollzug und Vermögensverwaltung


Rechtsmittelbelehrung

Beschwerde an das Bundesgericht

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung mit Beschwerde in Straf-
sachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 78-81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005
(BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.












Versand: 16. Oktober 2020


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