Sentenza del 21 maggio 2007
II Corte dei reclami penali
Composizione Giudici penali federali Bernard Bertossa, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
A. LTD., rappresentata dall’avv. Claudio Simonetti,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
all’Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP) e sequestro
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2007.18
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Fatti:
A. Il 17 ottobre 2005 il Tribunale di Monza dichiarava il fallimento della B., già
C., nonché di altre società del medesimo gruppo d’imprese, con un passivo
di circa cento milioni di euro. In precedenza erano già state avviate delle
indagini penali, le quali a mente della competente autorità italiana eviden-
ziavano un’ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale ai sensi dell’art.
223 n. 1 della legge fallimentare italiana. Su richiesta della Procura della
Repubblica presso il Tribunale ordinario di Monza, il Giudice delle Indagini
Preliminari di Monza ha in seguito emesso un’ordinanza di custodia in car-
cere nei confronti di D., già amministratore delegato della C., nonché ordi-
nanza di applicazione della misura degli arresti domiciliari a carico di E.,
sindaco e professionista del gruppo di società della famiglia D., F. e J.. Nei
confronti di F., principale responsabile della gestione del gruppo, non è sta-
ta formulata nessuna richiesta cautelare per ragioni di età. Egli veniva però
sottoposto a formale interrogatorio, con particolare attenzione alle dismis-
sioni immobiliari sottocosto e alla formazione di disponibilità extracontabili
attraverso triangolazioni nell’acquisto di stampi, fatti in corso di accerta-
mento da parte della Guardia di finanza. In tale interrogatorio, F. respinge-
va ogni accusa sia in relazione alla manipolazione di bilancio che
all’esistenza di fondi extracontabili, e a specifica domanda dichiarava inol-
tre di non possedere né di avere mai posseduto conti esteri. Quest’ultima
affermazione contrasta con il contenuto di una segnalazione, risalente al 9
febbraio 2006, mediante la quale dalla Svizzera l’Ufficio federale di comu-
nicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS) della Confederazione
svizzera comunicava all’Ufficio Italiano Cambi l’esistenza di un conto inte-
stato formalmente alla A. Ltd.-Tortola/BVI, con delega ad operare a favore
di G. e H., cittadini svizzeri, e beneficiario economico lo stesso F..
B. Il 9 febbraio 2006, a seguito della segnalazione MROS, la competente au-
torità inquirente ticinese ha avviato un procedimento penale, formulando
quindi il 9 ottobre 2006 una rogatoria all’indirizzo delle autorità italiane, fina-
lizzata alla raccolta delle risultanze del procedimento estero, onde verifica-
re la connessione degli averi patrimoniali pervenuti in Svizzera con il possi-
bile antefatto criminale all’estero. Nell’ambito di questa procedura, il 13 giu-
gno 2006, l’autorità ticinese provvedeva al formale interrogatorio di F..
C. Il 3 novembre 2006 D. ha depositato una nota al curatore fallimentare e,
per conoscenza, alla competente procura, nella quale viene evidenziato il
mancato versamento nelle casse della C. della somma di € 929'622.- nel
2001 quale controvalore della cessione di azioni della I. Spa a F. e J., no-
nostante la quietanza rilasciata dalla C. dell’avvenuto pagamento del prez-
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zo. A mente delle autorità penali italiane tale fatto, da verificare, costituisce
un episodio di bancarotta per distrazione.
D. L’8 novembre 2006 la procura della Repubblica italiana presso il Tribunale
di Monza ha presentato domanda di assistenza internazionale in materia
penale al Ministero Pubblico del Cantone Ticino. Tale domanda ha quale
oggetto l’acquisizione di copia fotostatica degli atti del suddetto procedi-
mento svizzero condotto dal Ministero Pubblico del Cantone Ticino, nonché
il sequestro degli averi patrimoniali depositati sulla relazione intestata alla
A. Ltd.
E. Il 22 gennaio 2007 l’autorità svizzera rogata ha accolto la domanda di assi-
stenza in oggetto. In esecuzione di tale domanda essa ha in particolare de-
ciso di trasmettere all’autorità richiedente il verbale d’interrogatorio del
13 giugno 2006 di F., la comunicazione MROS dell’8 febbraio 2006 e la do-
cumentazione bancaria concernente la relazione della A. Ltd. presso la
banca K. di Lugano. Essa ha inoltre disposto il sequestro degli averi patri-
moniali di cui alla relazione n. 1 presso la banca K., Lugano, sempre inte-
stata alla società A. Ltd.
F. Il 21 febbraio 2007 la società A. Ltd. è insorta presso il Tribunale penale fe-
derale contro quest’ultima decisione, di cui domanda l’annullamento postu-
lando in particolare che non vengano trasmessi all’autorità rogante né la
documentazione bancaria sequestrata né la comunicazione MROS con re-
lativi allegati bancari. Domanda altresì la revoca del sequestro.
G. Nella sua risposta del 14 marzo 2007 il Ministero pubblico del Cantone Ti-
cino ha confermato il contenuto della propria decisione, rimettendosi al giu-
dizio di questo Tribunale. A conclusione delle proprie osservazioni del
22 marzo 2007 l’Ufficio federale di giustizia ha domandato la reiezione del
ricorso.
H. Con repliche del 5 aprile 2007 l’insorgente si è riconfermato nelle proprie
conclusioni ricorsuali, domandando inoltre che venga acquisito agli atti
l’incarto relativo alla commissione rogatoria formulata dal Ministero pubbli-
co ticinese all’indirizzo delle autorità italiane in data 9 ottobre 2006.
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I. Il 30 aprile 2007 questo Tribunale ha dichiarato inammissibile il parallelo ri-
corso proposto da F. avverso la stessa decisione di chiusura del Ministero
pubblico ticinese (TPF RR.2007.17).
Diritto:
1.
1.1 La decisione impugnata è stata emanata il 22 gennaio 2007 e dunque dopo
l’entrata in vigore delle nuove disposizioni della legge federale
sull’assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1) sulla
competenza del Tribunale penale federale in questo campo. In base all’art.
110b AIMP e contrario si applicano dunque le nuove disposizioni di legge
(in generale sulle questioni di diritto intertemporale poste da questa norma
v. la sentenza del Tribunale federale 1C_53/2007 del 29 marzo 2007).
1.2 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale
del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71; nuovo testo giusta il n. 14 dell’alle-
gato alla legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo
federale, in vigore dal 1° gennaio 2007) e 9 cpv. 3 del Regolamento del Tri-
bunale penale federale del 20 giugno 2006 (RS 173.710) la II Corte dei re-
clami penali è competente per statuire sul ricorso in esame.
1.3 Il Tribunale penale federale, analogamente al Tribunale federale, esamina
d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono
sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle par-
ti o dalle loro conclusioni (v. DTF 132 I 140 consid. 1.1; 131 I 153 consid. 1;
131 II 571 consid. 1, 361 consid. 1).
2.
2.1 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu-
ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata
in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera
(CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di completare e agevolare l’applicazione di
questa convenzione multilaterale, Italia e Svizzera hanno altresì concluso
un Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato
in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003. Di rilievo nella fatti-
specie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la
confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre, entrata
in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per
l’Italia (RS 0.311.53; in seguito: la Convenzione sul riciclaggio). Alle que-
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stioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non
regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazio-
nale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello convenzionale, si ap-
plicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale
del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza
(OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo; DTF 130
II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1; 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 con-
sid. 1a; 122 II 140 consid. 2, 373 consid. 1a). È fatto salvo il rispetto dei di-
ritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
2.2 Secondo la norma speciale dell'art. 25 cpv. 6 AIMP, la Corte dei reclami
penali del Tribunale penale federale non è vincolata dalle conclusioni delle
parti; essa esamina liberamente se i presupposti per la concessione del-
l'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata
(in applicazione della precedente procedura v. già DTF 123 II 134 consid.
1d; 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuta, come lo sarebbe un'auto-
rità di vigilanza, a verificare d’ufficio la conformità delle decisioni impugnate
con l'insieme delle norme applicabili (così già DTF 123 II 134 consid. 1d;
119 Ib 56 consid. 1d).
3.
3.1 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di con-
segna di mezzi di prova e di sequestro, resa dall’autorità cantonale di ese-
cuzione. I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1
in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati. La ricorrente è tito-
lare della relazione bancaria colpita da sequestro e la cui documentazione
è oggetto del provvedimento di consegna di mezzi di prova ex art. 74
AIMP. Come tale è legittimata a ricorrere contro le misure di assistenza
giudiziaria impugnate (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d).
3.2 In materia di “altra assistenza”, di cui nella Parte terza della AIMP, le cen-
sure ammissibili nelle impugnative contro le decisioni dell’autorità
d’esecuzione sono in primo luogo elencate all’art. 80i di questa stessa leg-
ge. Il ricorrente può far valere: la violazione del diritto federale, compreso
l’eccesso o l’abuso del potere di apprezzamento (lett. a; come in preceden-
za nell’ambito del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, me-
diante questo tipo di doglianza si può denunciare anche la violazione di di-
ritti fondamentali, sia di origine costituzionale che convenzionale, v. DTF
130 II 337 consid. 1.3 e rinvii; si veda altresì il Messaggio concernente la
revisione totale dell’organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio
2001, FF 2001 pag. 3890 e seg.); l’applicazione inammissibile o manife-
stamente inesatta del diritto straniero nei casi di cui all’art. 65 AIMP (lett. b).
La II Corte dei reclami penali sindaca inoltre l’accertamento inesatto o in-
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completo di fatti giuridicamente rilevanti nonché l’adeguatezza della deci-
sione impugnata giusta l’art. 49 lett. b e c PA. L’estensione del potere
d’esame anche alle censure previste in quest’ultima disposizione si giustifi-
ca alla luce dei materiali legislativi, visto che, a parte il venir meno delle
censure di diritto procedurale cantonale giusta l’art. 80i cpv. 2 aAIMP, la
nuova istanza federale di ricorso in materia di assistenza giudiziaria inter-
nazionale delibera essenzialmente con lo stesso potere cognitivo delle pre-
cedenti autorità di ricorso cantonali (v. FF 2001 pagg. 3972 e 3974). Per
un’interpretazione teleologicamente corretta delle pertinenti norme sui mo-
tivi di ricorso occorre dunque eterointegrare le censure di cui all’art. 80i
AIMP con quelle del suddetto articolo della legge federale sulla procedura
amministrativa. Questa soluzione corrisponde del resto a quella già adotta-
ta in materia di estradizione, dove l’assenza di normative specifiche nella
AIMP sui motivi di ricorso giustifica in ogni caso un’applicazione diretta
dell’art. 49 PA (v. sentenza TPF RR.2007.27 del 10 aprile 2007, consid.
2.2).
4. La ricorrente denuncia anzitutto un eccesso del potere d'apprezzamento
del procuratore pubblico, nonché l'errato accertamento dei fatti pertinenti
per la decisione. A mente sua, contrariamente a quanto ritenuto
dall’autorità rogata, la procedura penale italiana che ha dato origine alla ro-
gatoria non riguarda l’ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione ma
quella di bancarotta fraudolenta da falso in bilancio, né vi sarebbero indica-
zioni relative all’esistenza di ipotetici fondi neri. Vi sarebbero dunque delle
insanabili contraddizioni fra il contenuto della rogatoria e quello della deci-
sione che concede l’assistenza (ricorso pag. 6 e segg.).
4.1 La richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall’autorità italiana l’8 no-
vembre 2006 indica esplicitamente quale reato ipotizzato quello previsto
all’art. 223 n. 1 della legge fallimentare italiana. In base a questa disposi-
zione, agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di
società dichiarate fallite si applica la pena prevista dal primo comma
dell’art. 216 della stessa legge (ovvero la reclusione da tre a dieci anni), se
hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società commet-
tendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628,
2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile italiano. I fatti di bancarotta frau-
dolenta descritti all’art. 223 della legge fallimentare concernono la situazio-
ne particolare delle società di commercio. Secondo la dottrina italiana, la
bancarotta societaria appartiene alla categoria della cosiddetta bancarotta
impropria, che attiene a tutte le ipotesi di reato commesse da soggetti di-
versi dal fallito (MARIA ROSARIA GROSSI, La riforma della legge fallimentare,
Milano 2006, pag. 2563; FRANCESCO ANTOLISEI, Manuale di diritto penale,
Leggi complementari, vol. II, I reati fallimentari, tributari, ambientali e
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dell’urbanistica, XI edizione, Milano 2001, pag. 123 e segg.). Le caratteri-
stiche distintive di questa forma di bancarotta rispetto alla bancarotta com-
messa dal fallito (bancarotta propria; v. art. 216 della legge fallimentare) ri-
guardano, dunque, il soggetto attivo del reato e l’oggetto materiale del rea-
to, che non è costituito dai beni del reo stesso, bensì dai beni del prepo-
nente o dell’ente, sui quali l’autore esercita poteri di amministrazione o di
controllo. Restano comunque fermi i due elementi salienti della bancarotta,
ossia la subordinazione della punibilità dei fatti commessi all’apertura di un
procedimento concorsuale e l’offensività dei fatti medesimi nei confronti
degli interessi dei creditori dell’imprenditore fallito (ALBERTO MAFFEI
ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova 2000, n. 2 ad
art. 223). Con richiamo all’art. 216 della legge fallimentare, la dottrina e la
giurisprudenza italiane distinguono effettivamente, come non a torto sottoli-
nea la ricorrente, fra la bancarotta fraudolenta patrimoniale (bancarotta
fraudolenta in senso stretto), la quale si realizza mediante condotte che de-
terminano una diminuzione fittizia (distrazione, occultamento, dissimulazio-
ne) o effettiva (distruzione, dissipazione) del patrimonio, e quella documen-
tale. Sennonché in ambito di bancarotta societaria entrambe le fattispecie
sono riconducibili allo stesso disposto di legge, ovvero l’art. 223 n. 1 della
legge fallimentare, precisamente richiamato nella richiesta di assistenza
giudiziaria, e al generico concetto di bancarotta fraudolenta contenuto nella
decisione di chiusura del Procuratore pubblico ticinese. È sì vero che, nella
succinta descrizione degli atti incriminati, l’autorità rogata si concentra su
quelli tipici della bancarotta fraudolenta patrimoniale, lasciando in ombra
quelli relativi alla bancarotta documentale, ma questo non è sufficiente per
inficiare la decisione impugnata. Da un lato poiché la commissione rogato-
ria contempla esplicitamente anche un episodio di bancarotta per distrazio-
ne, ovvero il mancato versamento nelle casse della C. della somma di €
929'622 nel 2001 (v. sopra lett. C), e non soltanto ipotesi di bancarotta do-
cumentale; dall’altro, e soprattutto, poiché in applicazione degli art. 63 e
segg. AIMP all’autorità rogata non compete l’esame della punibilità secon-
do il diritto della parte richiedente, ma è sufficiente che essa si accerti della
natura penale del procedimento estero per il quale sono stati richiesti i
provvedimenti di assistenza (v. art. 63 cpv. 1 e 3 richiamato l’art. 1 cpv. 3
AIMP), fatto questo che è pacifico sia nell’ipotesi della bancarotta in senso
stretto che in quella documentale. Non meno pacifico, e nemmeno conte-
stato (v. replica del ricorrente pag. 2), è altresì il fatto che per questo tipo di
reati, alla luce dell’art. 163 del Codice penale svizzero, sia adempiuto il re-
quisito della doppia punibilità. Questa norma comprende infatti la distrazio-
ne o l’occultamento di valori patrimoniali, la simulazione di debiti ed il rico-
noscimento di debiti fittizi, compreso l’incitamento di un terzo a farli valere
(v. ALEXANDER BRUNNER, Commentario basilese, n. 15 e segg. ad art. 163
CP). In linea di conto potrebbero eventualmente entrare anche i reati di di-
minuzione dell’attivo in danno dei creditori giusta l’art. 164 CP nonché quel-
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lo di cattiva gestione giusta l’art. 165 CP (in generale sulle fattispecie in
ambito fallimentare v. PETER HERREN, Die Misswirtschaft gemäss Art. 165
StGB, tesi Zurigo 2006, pagg. 38-40 e 159-168; HANS WIPRÄCHTIGER, Das
revidierte Vermögenstrafrecht und die Änderungen im Bereich der Konkurs-
und Betreibungsdelikte, in Diritto penale economico, Atti della giornata di
studio del 14 ottobre 1996, Bellinzona/Lugano 1999, pag. 67 e segg., 73-
84).
4.2 Sotto questo profilo la decisione impugnata va pertanto confermata.
5. La ricorrente si diffonde altresì in considerazioni sul merito del procedimen-
to penale italiano, come se il giudice dell’assistenza dovesse già pronun-
ciarsi sulla colpevolezza e punibilità delle persone coinvolte (v. ad es. ricor-
so pag. 10 e segg.), confondendo così quelli che sono i compiti delle diffe-
renti autorità attive in ambito di assistenza internazionale. Non è infatti
competenza dell’autorità rogata, rispettivamente del giudice adito su ricorso
di diritto amministrativo in ambito di assistenza, sostituirsi al giudice penale
straniero e pronunciarsi sulla sostanza delle ipotesi di reato formulate dagli
inquirenti, ma esclusivamente quello di verificare che sussistano i requisiti
previsti dalla legge interna oppure dal diritto internazionale per concedere i
provvedimenti di assistenza richiesti (v. DTF 132 II 81 consid. 2.1; 122 II
373 consid. 1c pag. 375; 112 Ib 215 consid. 5b; 109 Ib 60 consid. 5a pag.
63 e rinvii; sull’eccezione in ambito di estradizione in caso di alibi giusta
l’art. 53 AIMP v. ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en
matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 305, pag. 347, nonché n. 439 e
seg., pag. 474 e segg.). Su questo genere di argomentazioni il ricorso non
merita pertanto ulteriore disamina.
6. Contestata è anche l’utilità potenziale della documentazione da trasmette-
re. Secondo l’insorgente la richiesta di assistenza appare priva di qualsiasi
oggettiva utilità ai fini dell’inchiesta aperta in Italia e rappresenta
un’inammissibile "fishing expedition". Essa sarebbe altresì contraria alla più
recente giurisprudenza del Tribunale federale, segnatamente alla “senten-
za Yukos” pubblicata in DTF 130 II 329 (ricorso pag. 13 e seg.).
6.1 La tesi non regge. La “fishing expedition” è definita dalla giurisprudenza
una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di prova per fondare un so-
spetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello
stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di in-
chieste è vietato in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del
principio della specialità che di quello della proporzionalità (PETER POPP,
Grundzüge der internationalen Rechtshile in Strafsachen, Basilea 2001, n.
- 9 -
103, pag. 72 e n. 309, pag. 204 e seg.). Tale divieto si fonda semplicemen-
te sul fatto che è inammissibile procedere a caso nella raccolta delle prove
(DTF 113 Ib 257 consid. 5c). Nella fattispecie l’autorità rogante non si è
certo mossa a caso nella sua inchiesta: le indagini della Procura della Re-
pubblica presso il Tribunale di Monza sono da porre in relazione al dissesto
della B., sfociato nella dichiarazione di fallimento del 17 ottobre 2005; le i-
potesi di reato sono quelle di “fatti di bancarotta fraudolenta” giusta l’art.
223 n. 1 della legge fallimentare; le relazioni bancarie oggetto della rogato-
ria internazionale riguardano la A. Ltd., dei cui conti in Svizzera è avente di-
ritto economico F., il quale è indagato nel procedimento penale in questio-
ne. A queste condizioni non è certo possibile parlare di “fishing expedition”.
Né la commissione rogatoria si trova in urto con l’allegata “sentenza Yu-
kos”. In questa sentenza, che riguardava per altro una decisione incidenta-
le e non una decisione di chiusura come nel caso concreto, il Tribunale fe-
derale ha certo ribadito la necessità che vi sia un rapporto sufficientemente
stretto fra un conto sequestrato ed i fatti perseguiti (DTF 130 II 329 consid.
5.1); tuttavia la fattispecie ivi giudicata era affatto diversa da quella oggetto
del presente gravame, visto che l’incarto in questione conteneva una sem-
plice lista di persone ricercate e dell’ammontare delle pretese malversazio-
ni. Nel caso qui in esame, invece, l’autorità italiana, nel suo dettagliato fa-
scicolo, ha allegato sufficienti elementi per dimostrare l’esistenza di un
nesso diretto e oggettivo fra i conti bancari della ricorrente e i fatti sui quali
viene condotto il procedimento penale estero (sui requisiti giurisprudenziali
di questo nesso v. DTF 129 II 462 consid. 5.3 e rinvii). In considerazione
del fatto che il beneficiario economico dei conti è indagato per reati falli-
mentari e che tali conti sono stati alimentati da rilevanti montanti, appare
chiaro che la pertinente documentazione bancaria è idonea a far progredire
l’inchiesta estera, permettendo di ricostruire tutti i passaggi dei fondi sui va-
ri conti e di accertarne la destinazione. In questo senso è senz’altro adem-
piuto il criterio della rilevanza potenziale, sviluppato dal Tribunale federale
per definire l’estensione dell’esame cui il giudice dell’assistenza sottopone i
documenti da trasmette all’autorità richiedente (v. DTF 122 II 367 consid.
2c).
6.2 Alla luce di queste argomentazioni è altresì da respingere la proposta sol-
levata nelle argomentazioni del ricorso, pur senza formulare nelle conclu-
sioni un’esplicita domanda, di limitare la documentazione bancaria da tra-
smettere. La ricorrente afferma infatti di opporsi in via subordinata alla tra-
smissione di tutti gli estratti conto relativi alle rubriche in valute diverse
dall’euro, in quanto valuta degli accrediti sospetti. A mente dell’insorgente
appare proporzionato limitare la trasmissione agli estratti conto in euro suc-
cessivi al primo gennaio 2005, tenuto conto del fatto che i versamenti “so-
spetti” sarebbero avvenuti nella primavera del 2005 (ricorso pag. 15). Impli-
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citamente essa censura dunque la proporzionalità della decisione impugna-
ta.
6.3 Il principio della proporzionalità è di natura costituzionale e trova espres-
sione nell’art. 36 cpv. 3 Cost. Secondo questo principio, l’intervento dello
Stato deve limitarsi a quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo
scopo cui mira il provvedimento coercitivo; quest’ultimo è sproporzionato se
lo stesso risultato può essere ottenuto mediante un intervento meno incisi-
vo (DTF 129 I 12 consid. 9.1; 128 I 92 consid. 2b pag. 95; 126 I 112 consid.
5b pag. 119 e seg.; 125 I 441 consid. 3b pag. 447, 474 consid. 3 pag. 482,
e rispettivi rinvii). Il Tribunale federale sottolinea l’importanza cruciale di
questo principio nell’ambito della cooperazione internazionale in materia
penale (DTF 127 II 151 consid. 5b). Nel diritto interno esso viene posto in
relazione all’art. 63 cpv. 1 AIMP, a tenore del quale vengono trasmessi “in-
formazioni, atti processuali e altri atti ufficiali ammessi dal diritto svizzero, in
quanto sembrino necessari all’estero per un procedimento in materia pena-
le o servano a reperire il corpo del reato”. A livello del diritto convenzionale
qui pertinente il principio è presupposto soltanto in maniera implicita, nella
misura in cui l’art. 14 CEAG impone allo Stato richiedente di definire in ma-
niera il più possibile precisa l’oggetto ed in contorni della richiesta (ZIM-
MERMANN, op. cit., n. 476, pag. 514). Nelle procedure rette dalla CEAG es-
so dev’essere comunque applicato con riserbo (DTF 113 Ib 157 consid. 5a
pag. 165). L’esame della rilevanza e dell’idoneità dei mezzi di prova resta
circoscritto ad un giudizio “prima facie”: la valutazione definitiva del mate-
riale probatorio è riservata infatti al giudice penale estero, come il giudizio
sulla colpevolezza (DTF 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604 e seg.). Il compito
dell’autorità rogata è limitato alla verifica dell’esistenza di un legame obiet-
tivo tra le misure richieste e la procedura estera (DTF 129 II 462 consid. 5
pag. 467 e segg.).
6.4 Orbene alla luce di questi principi e delle considerazioni già fatte sopra in
tema di utilità potenziale, non vi sono ragioni per circoscrivere la trasmis-
sione delle informazioni nei termini quantitativi e temporali proposti in su-
bordine dalla ricorrente, troppo complessa e ramificata essendo l’inchiesta
italiana per quanto riguarda la ricostruzione dei flussi finanziari sospetti.
Limitare la trasmissione di documentazione bancaria ai soli estratti conto
successivi al gennaio 2005 significherebbe incidere in maniera ingiustificata
nell’inchiesta italiana, sottraendo all’autorità estera fondamentali elementi
che si potrebbero rilevare importanti sia a carico che a discarico degli inda-
gati, e quindi essenziali per l’esito dell’intero procedimento. Ne consegue
che la consegna dell’intera documentazione bancaria richiesta non viola il
principio della proporzionalità.
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7. La ricorrente lamenta il fatto di non avere avuto accesso agli atti delle inda-
gini preliminari condotte dal Procuratore pubblico ticinese, per cui domanda
in particolare il richiamo nella presente procedura di un memoriale datato
16 maggio 2006 del beneficiario economico dei conti sequestrati, con alle-
gati documenti, nonché il verbale d’interrogatorio di un funzionario della
banca K., il quale confermerebbe che nessuno ha mai indicato che gli ac-
crediti provenissero dalle società del gruppo C.. Nel caso in cui questo Tri-
bunale non si considerasse competente per l’esame di tale documentazio-
ne, essa domanda l’accoglimento del ricorso con rinvio degli atti al Procu-
ratore pubblico per nuova decisione, dopo esame degli atti richiamati (ri-
corso pag. 16).
7.1 L’insorgente motiva questa sua richiesta essenzialmente affermando che
l’acquisizione di questi atti dimostrerebbe ulteriormente la completa estra-
neità degli accrediti effettuati sul suo conto nel marzo/aprile 2005 rispetto
alle indagini svolte in Italia.
7.2 L’argomentazione non può essere seguita. Alla luce delle considerazioni
svolte sopra è accertata l’utilità potenziale della documentazione richiesta.
Non si vede come l’acquisizione dei due atti in questione potrebbe rove-
sciare la situazione, atteso che, sulla base della descrizione di essi fornita
dal ricorrente, si tratterebbe di singoli atti comunque non idonei ad esclude-
re con certezza la rilevanza per il procedimento estero della documentazio-
ne bancaria litigiosa, la sola in grado di chiarire l’origine dei flussi bancari
incriminati. Tutt’al più si tratterebbe di documenti utili per la difesa nel pro-
cesso penale di merito, ma questo non è sufficiente per giustificare una loro
acquisizione nella procedura di assistenza, proprio alla luce della soprae-
sposta differenza di compiti fra giudice penale e giudice dell’assistenza
(v. consid. 5).
8. Analogo discorso per la richiesta, formulata per altro solo in sede di replica
e quindi di per sé tardiva (v. art. 80k AIMP), di acquisire agli atti l’incarto
della commissione rogatoria indirizzata dal Ministero pubblico ticinese alle
autorità italiane, dato che non vi sono elementi per ritenere, e nemmeno la
ricorrente lo sostiene, che l’incarto in questione contenga materiale idoneo
a mettere in dubbio l’utilità potenziale dei documenti litigiosi per il procedi-
mento penale italiano.
9. La ricorrente denuncia anche la procedura adottata dall’autorità italiana in
seguito alla comunicazione MROS, sostenendo che vi sarebbe stata una
chiara violazione della normativa svizzera nel modo in cui le informazioni
sono giunte alla Procura italiana. Concedere l’assistenza equivarrebbe a
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premiare la violazione della normativa svizzera da parte di uno Stato estero
(ricorso pag. 14).
9.1 L’insorgente si richiama in particolare all’art. 32 della legge sul riciclaggio di
denaro (LRD; RS 955.0) e all’art. 25 cpv. 2 dell’ordinanza del 25 agosto
2004 sull’Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro
(OURD; RS 955.23). Le norme in questione regolano la collaborazione
dell’Ufficio di comunicazione con autorità estere. L’art. 32 cpv. 2 LRD elen-
ca le situazioni in cui l’Ufficio può comunicare dati personali ad autorità e-
stere analoghe, in casu il Servizio antiriciclaggio presso l’Ufficio Italiano dei
Cambi: fra queste vi è quella in cui l’informazione è chiesta esclusivamente
ai fini della lotta contro il riciclaggio di denaro (lett. a), come è appunto av-
venuto nel caso concreto. In base all’art. 25 cpv. 2 OURD se i dati sono
trasmessi ad autorità nazionali o straniere, l’Ufficio di comunicazione indica,
mediante una formulazione sempre identica, che i dati trasmessi hanno ca-
rattere meramente informativo e che la loro utilizzazione e trasmissione ad
altre autorità sono subordinate al suo consenso scritto.
9.2 Orbene dalla documentazione agli atti non emerge in che forma la comuni-
cazione sia arrivata alla Procura italiana, né se l’autorità antiriciclaggio
svizzera, in ossequio all’art. 25 cpv. 2 OURD, abbia dato il suo consenso
scritto alla trasmissione, avvenuta presumibilmente attraverso la Guardia di
Finanza (v. incarto del Ministero pubblico ticinese, AI 1, all. 5, pag. 2). In
applicazione dell’art. 12 PA questo potrebbe giustificare un accertamento
dei fatti d’ufficio, a condizione però che questo sia rilevante per la presente
procedura. Il che non è il caso, visto che non vi sono ragioni per ritenere
che il MROS fosse contrario alla trasmissione dei dati in questione
all’autorità inquirente, non da ultimo alla luce dei principi di collaborazione
reciproca e di più ampia assistenza possibile espressi nella già citata Con-
venzione europea sul riciclaggio, vincolante sia per la Svizzera che per
l’Italia. Per tacere del fatto che oggetto della presente causa è la procedura
di assistenza in materia penale e non la precedente assistenza amministra-
tiva, disciplinata oltre che dalla LRD dall’art. 13 cpv. 2 della legge federale
sugli uffici centrali di polizia giudiziaria della Confederazione (LUC; RS
360), la quale potrebbe pregiudicare quella in materia penale soltanto in
caso di gravi irregolarità, tali da configurare una violazione del principio del-
la buona fede fra Stati (su questo principio v. DTF 121 I 181 consid. 2c/aa;
101 Ia 405 consid. 6bb; LAURENT MOREILLON, Entraide internationale en
matière pénale, Commentaire romand, Basilea 2004, n. 223 e segg.
dell’introduzione generale; ZIMMERMANN, op. cit., n. 86, 87-1; PETER POPP,
op. cit., n. 52 e segg.). Fatto questo che non sarebbe dato nemmeno
nell’indimostrata ipotesi di un mancato consenso scritto da parte svizzera.
A titolo abbondanziale, va inoltre rilevato che i meccanismi che reggono il
flusso internazionale nell'ambito della cooperazione amministrativa, come
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quelli summenzionati, tendono ad evitare l'ulteriore utilizzo delle informa-
zioni trasmesse alle autorità amministrative da parte delle autorità giudizia-
rie estere per ipotesi di reato per le quali l'assistenza penale sarebbe e-
sclusa (v. art. 31 cpv. 2 lett. c in fine LRD). Nella presente fattispecie, come
si è visto, non vi sono ragioni per rifiutare l'assistenza. La censura va di
conseguenza disattesa.
10.
10.1 Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA richiamato l’art. 30
lett. b LTPF). La tassa di giustizia è calcolata giusta l’art. 3 del Regolamen-
to sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32) ed
è fissata nella fattispecie a fr. 5000.-.
10.2 La competenza del Tribunale penale federale di disciplinare i dettagli relati-
vi alla determinazione delle tasse di giustizia, pur non essendo esplicita-
mente riservata all’art. 63 cpv. 5 PA, si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF.
Nello stesso Messaggio concernente la revisione totale dell’organizzazione
giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, veniva del resto riconosciuta
l’autonomia amministrativa dell’autorità giudiziaria federale nel calcolo delle
tasse di giustizia, delle spese ripetibili accordate alle parti e nella determi-
nazione degli onorari e delle spese in caso di patrocinio gratuito (v. FF
2001 pag. 3962), mentre non risulta dai dibattiti parlamentari che il legisla-
tore, attribuendo la competenza in ambito di AIMP al Tribunale penale fe-
derale invece che al Tribunale amministrativo federale come originariamen-
te previsto dal Consiglio federale, abbia voluto scostarsi in questo ambito
dal principio dell’autonomia dell’autorità giudiziaria (v. Boll. Uff. 2004 CN
pag. 1570 e segg.; 2005 CSt pag. 117 e segg., CN pag. 643 e segg.). Ne
consegue che la riserva di cui all’art. 63 cpv. 5 PA va interpretata analogi-
camente come riserva anche nei confronti dell’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF.
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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della ricorrente. Essa è
coperta dall'anticipo delle spese già versato.
Bellinzona, 22 maggio 2007
In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale
Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
- Avv. Claudio Simonetti
- Ministero Pubblico del Cantone Ticino
- Ufficio federale di giustizia, divisione assistenza giudiziaria,
Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia pena-
le deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (v. art. 100 cpv. 2 lett. b LTF).
Contro le decisioni nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso è
ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni op-
pure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmen-
te importante. Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per rite-
nere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta
gravi lacune (art. 84 LTF).
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