BStGer - RR.2007.26 - Entraide internationale en matière pénale à la République du Paraguay Ordonnance de restitution (art. 74a al. 4 let. c et al. 5 let. c EIMP) - Beschwerdekammer: Rechtshilfe

Arrêt du 9 juillet 2007
IIe Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux Bernard Bertossa, prési-
dent, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio,
le greffier David Glassey


Parties

Banque A. SA EN LIQUIDATION, au Paraguay, re-
présentée par Me Frédéric Marti,
recourante
contre




Instance précédente
Banque B. SA, représentée par Me Daniel Tunik,
partie adverse

JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENEVE,


Objet Entraide internationale en matière pénale à la Répu-
blique du Paraguay
Ordonnance de restitution (art. 74a al. 4 let. c et al. 5
let. c EIMP)







B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2007.26





- 2 -


Faits:

A. Par commission rogatoire du 28 juin 2002, le Ministère public de Z.
(Paraguay) a sollicité des autorités suisses, par l’intermédiaire de l’Office
fédéral de la justice (ci-après: OFJ), la saisie conservatoire d’un montant de
USD 4'170'000.-- déposé sur le compte bancaire n° 1. dont la banque
paraguayenne A. SA était titulaire auprès de la banque B. SA à Genève
(act. 1.3). En bref, les autorités paraguayennes soupçonnaient les frères
C. M. et D. M., respectivement président et directeur de la banque A. SA,
d’avoir, dans le courant de l’année 2001, frauduleusement donné en gage
à la banque B. SA un montant de USD 4'170'000.-- appartenant à la
banque A. SA, afin d’obtenir des financements en faveur de la société E.,
membre du groupe F. dont la famille M. était propriétaire. Selon les termes
du contrat de gage, si, au moment de l’échéance du crédit contracté par la
société E., l’obligation de remboursement devait ne pas être honorée, les
fonds seraient automatiquement compensés avec les avoirs mis en gage et
la banque A. SA perdrait la propriété desdits fonds. L’enquête
paraguayenne a par ailleurs permis de démontrer que le crédit octroyé à la
société E. a été transféré à G. M. Par courrier du 27 juin 2002, la banque
B. SA a prévenu la banque A. SA que les actifs nantis seraient réalisés le
3 juillet 2002 afin de couvrir le montant total dû par la société E.. Les
agissements des frères C. M. et D. M. seraient constitutifs, en droit
paraguayen, de «lésion de confiance et conduite indue en situations de
crises au préjudice de la banque A. SA, de ses dépositaires et créanciers»
(art. 179 et 192 du Code pénal paraguayen; cf. act. 1.3). Par commission
rogatoire complémentaire du 26 juillet 2002, les autorités paraguayennes
ont requis les autorités suisses de procéder à l’audition des employés
concernés de la banque B. SA, ainsi que la remise d’informations
bancaires.


B. Par ordonnance d’admissibilité et d’exécution du 14 octobre 2002, le juge
d’instruction du canton de Genève (ci-après: le juge d’instruction) a
ordonné la saisie conservatoire du compte n° 1. précité, ainsi que la
perquisition et la saisie de la documentation bancaire y relative auprès de
la banque B. SA. Par ordonnance d’admissibilité et de clôture du 11 juin
2003, le juge d’instruction a décidé de transmettre à l’autorité requérante
l’intégralité des pièces remises par la banque B. SA, ainsi que les
déclarations de J., directeur des crédits auprès de la banque B. SA au
moment des faits litigieux, auditionné en qualité de témoin le 8 avril 2003.

- 3 -


C. En parallèle, sur requête de la banque A. SA, le Ministère public du canton
de Genève a ouvert une information pénale et ordonné, le 4 juillet 2002, la
saisie conservatoire du compte n° 1.. Statuant le 31 octobre 2002 sur
recours de la banque B. SA, la Chambre d’accusation genevoise a ordonné
la levée de la saisie, compte tenu de l’incompétence territoriale de la
Suisse (act. 1.5).


D. Le 27 mai 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a
rejeté la demande formée le 8 mai 2003 par la banque A. SA tendant à
faire constater l’inexistence d’un droit de gage de la banque B. SA sur le
compte n° 1. (act. 1.8). Compte tenu de cet arrêt et à la requête de la
banque B. SA, le juge d’instruction a ordonné la levée de la saisie
conservatoire des avoirs du compte n° 1. par ordonnance du 15 décembre
2004. Le 17 janvier 2005, la banque A. SA a déposé un recours contre
cette décision auprès de la Chambre d’accusation du canton de Genève.
Par commission rogatoire internationale complémentaire du 7 janvier 2005,
transmise par l’OFJ à l’autorité d’exécution le 11 avril 2005, le Juge pénal
de la circonscription judiciaire de Z. a sollicité des autorités suisses le
maintien de la saisie préventive frappant les fonds déposés sur le compte
n° 1. (act. 1.21). Le juge paraguayen faisait état d’une procédure
complémentaire visant à déterminer la responsabilité des employés de la
banque B. SA, l’enquête ayant permis d’établir que ces derniers
n’ignoraient pas le caractère illicite de l’opération de crédit litigieuse. En
exécution de la commission rogatoire du 7 janvier 2005, le juge
d’instruction a rendu, le 15 avril 2005, une ordonnance prononçant la saisie
des avoirs portés sur le compte n° 1.. Le 25 avril 2005, la banque A. SA a
retiré le recours qu’elle avait formé le 17 janvier 2005 auprès de Chambre
d’accusation, celui-ci perdant son objet suite au prononcé de la nouvelle
ordonnance de saisie (act. 21.1).


E. Le 25 octobre 2005, l’OFJ a invité les autorités paraguayennes
compétentes à lui faire savoir si elles avaient ouvert ou entendaient ouvrir
une procédure de confiscation des avoirs déposés sur le compte n° 1..


F. Par décision motivée du 28 avril 2006, transmise par les voies officielles
aux autorités suisses, la Cour d’appel du pouvoir judiciaire de la Répu-
blique du Paraguay a prononcé la confiscation préventive du compte n° 1.
et délivré une commission rogatoire à l’autorité compétente à Genève en
vue d’exécuter sa décision (act. 1.23).
- 4 -


G. Par ordonnance du 15 juin 2006, le juge d’instruction a confirmé
l’admissibilité de la demande d’entraide et la saisie des avoirs relatifs au
compte n° 1. et ordonné la transmission à l’autorité requérante des fonds
saisis à hauteur de USD 4'170'000.--, plus intérêts générés directement ou
par la gestion depuis la date des opérations de dépôt (act. 1.25). Statuant
le 15 novembre 2006 sur recours de la banque B. SA, la Chambre
d’accusation genevoise a annulé l’ordonnance précitée et renvoyé le
dossier à l’autorité de première instance afin que soit ordonnée la levée de
la saisie portant sur les avoirs déposés sur le compte n° 1., en application
de l’art. 74a al. 4 let. c et al. 5 let. c de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur
l’entraide internationale en matière pénale (loi sur l’entraide pénale
internationale [EIMP]; RS 351.1). La Chambre d’accusation genevoise n’a
pas avisé la banque A. SA du dépôt du recours émanant de la banque
B. SA, ni notifié son jugement du 15 novembre 2006 à cet établissement.


H. Par ordonnance de restitution du 26 janvier 2007, le juge d’instruction a
ordonné la levée de la saisie conservatoire des avoirs déposés sur le
compte n° 1.. La banque A. SA recourt contre cette ordonnance par acte du
27 février 2007, concluant principalement à son annulation (act. 1). La
banque B. SA et l’OFJ concluent au rejet du recours (act. 11 et 14). Le juge
d’instruction se réfère aux observations qu’il avait formulées le 28 juillet
2006 auprès de la Chambre d’accusation genevoise, par lesquelles il
concluait au rejet du recours formé par la banque B. SA contre son
ordonnance du 15 juin 2006, au motif notamment de la primauté du droit
pénal sur le droit civil (act. 16 et 16.4). La banque A. SA a répliqué
(act. 21).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF (nouvelle teneur selon le ch. 14
de l’annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral, en
vigueur depuis le 1er janvier 2007; RS 173.32), mis en relation avec
l’art. 80e al. 1 EIMP, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est
compétente pour connaître des recours dirigés contre la décision de clôture
rendue par l’autorité cantonale d’exécution.
- 5 -



1.2 Le 30 juin 1906, la République du Paraguay et la Confédération Suisse ont
conclu une convention d’extradition (RS 0.353.963.2; ci-après: la
Convention), entrée en vigueur le 26 octobre 1907, laquelle s’applique
partiellement aux « autres actes d’entraide » au sens de la troisième partie
de l'EIMP (v. not. l’art. 16 de la Convention; ATF 117 Ib 64 consid. 2a).
L'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les
questions qui ne sont pas traitées, explicitement ou implicitement, par la
Convention (ATF 130 II 337 consid. 1 p. 339; 128 II 355 consid. 1 p. 357 et
la jurisprudence citée). Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus
favorable à l'octroi de l’entraide que le droit international (ATF 122 II 140
consid. 2 et les arrêts cités). Le respect des droits fondamentaux est
réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

1.3 Par analogie avec la pratique du Tribunal fédéral, le Tribunal pénal fédéral
examine librement si les conditions auxquelles l’entraide peut être
accordée sont remplies et dans quelle mesure la coopération internationale
doit être prêtée (ATF 123 II 134 consid. 1d; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275). Il
n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP) et statue
avec une cognition libre sur les griefs soulevés, sans toutefois être tenu,
comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d’office la
conformité de la décision attaquée à l’ensemble des dispositions
applicables en la matière (ATF 130 II 337 consid. 1.4 p. 341 et les arrêts
cités).


2. La partie adverse conteste que la banque A. SA ait qualité pour recourir
contre l’ordonnance de restitution du 26 janvier 2007.

2.1 Selon l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est touché
personnellement et directement par une mesure d’entraide et a un intérêt
digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. L’intérêt fondant
la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il faut que le recourant soit
touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt
important, résultant de sa situation par rapport à l’objet litigieux; un intérêt
digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du
recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que
l’admission du recours procure au recourant un avantage de nature
économique, matérielle ou idéale; le recours formé dans le seul intérêt de
la loi ou d’un tiers est en revanche irrecevable (ATF 130 II 162 consid. 1.1;
128 II 211 consid. 2.3; 126 II 258 consid. 2d; 125 II 358 consid. 3b/aa; 124
II 409 consid. 1e/bb et consid. 3b; 123 II 115 consid. 2a; MOREILLON [Edit.],
- 6 -


Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale, Bâle
2004, n° 14 ad. art. 80h EIMP). Est notamment réputé personnellement et
directement touché, en cas d’information sur un compte ou de saisie d’un
compte bancaire, le titulaire de ce compte (art. 9a OEIMP; ATF 130 II 162
consid. 1.1 p. 164; 127 II 198 consid. 2d p. 205; 126 II 258 consid. 2d/aa p.
260, et les arrêts cités).

2.2 En l’espèce, l’ordonnance querellée prononce la levée de la saisie
conservatoire des avoirs du compte dont est titulaire la société recourante
auprès de la banque B. SA, en application de l’art. 74a al. 4 let. c et al. 5
let. c EIMP. Comme le relève l’OFJ, la banque A. SA a un intérêt digne de
protection à son annulation puisque, à défaut, la banque B. SA sera à
même d’exercer son droit de gage sur les fonds saisis, privant ainsi la
recourante de son droit de propriété (cf. supra A; act. 14, ch. 2a; act. 1.4,
traduit in dossier du juge d’instruction). Dans ce contexte, en tant qu’entité
titulaire du compte n° 1. sur lequel les fonds litigieux sont déposés, il est
manifeste que la banque A. SA – qui conteste la qualité de tiers de bonne
foi de la banque B. SA au sens de l’art. 74a al. 4 let. c et al. 5 let. c EIMP –
a qualité pour recourir contre l’acte ordonnant la délivrance à un tiers des
avoirs déposés sur ce compte.


3. Tant l’OFJ que la banque B. SA estiment que le recours serait irrecevable
en tant qu’il est dirigé contre un acte qui se borne à exécuter l’ordonnance
rendue le 15 novembre 2006 par la Chambre d’accusation genevoise.

3.1 Par acte du 2 mai 2007, la banque A. SA a également formé, par
précaution, un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral
contre l’ordonnance de la Chambre d’accusation du 15 novembre 2006.
Par arrêt du 8 mai 2007 (1A.46/2007; act. 28), la Haute Cour fédérale a
jugé que ladite ordonnance, en tant qu’elle annule une décision de clôture,
ne met pas elle-même un terme à la procédure d’entraide, de sorte qu’elle
a le caractère d’une décision incidente. Dans la mesure où l’ordonnance de
la Chambre d’accusation n’ordonne pas directement la libération des fonds,
le Tribunal fédéral a jugé qu’elle ne causait aucun dommage irréparable à
la recourante au sens de l’art. 80e let. b EIMP et a, par conséquent,
déclaré le recours irrecevable. Dans ces conditions, la banque A. SA doit
être admis à faire valoir ses griefs contre l’ordonnance de restitution du
26 janvier 2007 par-devant la Cour de céans.

3.2 La même conclusion s’impose au regard du droit d'être entendu de la
recourante. Garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., ce droit comprend de manière
- 7 -


générale celui de prendre connaissance du dossier, d'obtenir
l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de
participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer
sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(ATF 124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2; 122 I 109 consid. 2a; 114 Ia 97
consid. 2a et les références citées). Ce droit implique aussi pour l'autorité
l'obligation de prendre position sur les arguments pertinents qui lui sont
valablement soumis, et de motiver sa décision de manière à permettre à
l'administré de comprendre les raisons ayant conduit au prononcé (ATF
126 I 97 consid. 2b p. 102/103 et les arrêts cités). Le principe du droit d’être
entendu implique celui de recevoir la décision qui concerne les parties afin
qu’elles puissent exercer leur droit de recours (ATF 124 II 124 consid. f).
En matière d’entraide pénale internationale, l’autorité d’exécution et
l’autorité de recours notifient leurs décisions à l’ayant droit domicilié en
Suisse ou ayant élu domicile en Suisse (art. 80m al. 1 EIMP); le droit à une
notification vise à assurer aux personnes habilitées à recourir (cf. consid. 2
supra) une connaissance effective des décisions prises durant la procédure
d’entraide (ATF 124 II 124 consid. 2d/dd; MOREILLON [Edit.], op. cit., n° 2 ad
art. 80m EIMP). Les actes de l’autorité administrative cantonale sont,
comme en doit fédéral, soumis à réception; ils ne déploient en principe
d’effets juridiques que s’ils sont régulièrement communiqués aux parties;
non communiqués, ils sont donc juridiquement inexistants (BENOIT BOVAY,
Procédure administrative, Berne 2000, p. 277 et références citées; BLAISE
KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., p. 263, n° 1220).

3.3 En l’espèce, la banque A. SA a été tenue à l’écart de la procédure conduite
par la Chambre d’accusation genevoise relativement au recours formé par
la banque B. SA contre l’ordonnance du juge d’instruction du 15 juin 2006
(cf. G supra). Au vu des principes développés plus haut, c’est en violation
du droit d’être entendu de la banque A. SA et de l’art. 80m EIMP que la
Chambre d’accusation s’est abstenue d’une part d’aviser cette entité du
dépôt du recours et d’autre part de lui notifier son ordonnance du 15
novembre 2006, par laquelle elle renvoie le dossier au juge d’instruction
afin qu’il ordonne la délivrance à la banque B. SA des avoirs déposés sur le
compte n° 1. ouvert au nom de la banque A. SA. Afin de pallier cette
violation, l'art. 29 al. 2 Cst. impose à la Cour de céans d’entrer en matière
sur le recours formé contre l’ordonnance du juge d’instruction exécutant la
décision de la Chambre d’accusation. En effet, si un recours dirigé contre
une décision administrative d’exécution ne permet en principe pas de
remettre en cause la décision au fond sur laquelle elle repose (arrêts du
Tribunal fédéral 1A.224/2005 et 1P.526/2005 du 4 janvier 2006, consid.
3.1), il est toutefois fait exception à ce principe si, comme en l’espèce, la
- 8 -


décision de base a été prise en violation d’un droit fondamental inaliénable
et imprescriptible du recourant, ou lorsqu’elle est nulle de plein droit (ATF
115 Ia 1 consid. 3 et les arrêts cités). Déposé dans les 30 jours suivant la
notification de l’ordonnance attaquée, le recours est donc recevable (art.
80k EIMP).


4.
4.1 La saisie comprend à la fois la mainmise sur des objets ou valeurs utiles à
la manifestation de la vérité et la privation pour l’ayant droit de la
possession de valeurs et objets susceptibles d’être confisqués afin d’en
assurer la représentation lors du jugement au fond. (ATF 120 IV 365
consid. 1c; 121 IV 41 consid. 4b bb). En droit international comme en droit
interne, la saisie est une mesure préalable qui entraîne nécessairement
une décision subséquente (ATF 120 IV 164 consid. 1c; 117 Ia 424 consid.
20a). La remise d'objets au terme de la procédure d'entraide est en général
précédée de leur saisie conservatoire (cf. le libellé de l'art. 74a al. 1 EIMP);
cette mesure provisoire a pour but de maintenir une situation existante, de
protéger des intérêts juridiques menacés ou de préserver des moyens de
preuve, soit, de manière générale, d'assurer l'exécution des actes
d'entraide requis (art. 18 EIMP; ATF 123 II 268 consid. 4b/dd p. 276/277).
La requête de saisie n’équivaut pas, en elle-même, à une demande de
remise (MAURICE HARARI, op. cit., p. 171). Dans le même sens, l'art. 33a
OEIMP précise que les objets et valeurs, dont la remise est subordonnée à
une décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant, demeurent saisis
jusqu'à réception de ladite décision ou jusqu'à ce que l'Etat requérant ait
fait savoir qu'une telle décision n'est plus possible.

4.2 En l’espèce, les autorités pénales paraguayennes n’ont jamais demandé
d’autre forme de concours que la mise en œuvre du blocage du compte n°
1. dont la banque A. SA est titulaire auprès de la banque B. SA. La com-
mission rogatoire du 28 juin 2002 vise à obtenir une «mesure conservatoire
de saisie» urgente des fonds déposés sur le compte précité. Celle du 26
juillet 2002 en sollicite le blocage et, par celle du 7 janvier 2005, le Juge
pénal de la circonscription judiciaire de Z. conclut à ce «que se maintienne
la mesure d’indisponibilité des fonds qui frappe le compte n° 1. de la ban-
que A. SA auprès de la banque B. SA» (act. 1.21, traduction, p. 8). Il n’en
va pas différemment de la commission rogatoire du 28 avril 2006
(act. 1.23). En effet, la Cour d’Appel paraguayenne en matière criminelle
n’a manifestement pas rendu une décision de confiscation définitive au
sens de l’art. 74a al. 3 EIMP. Pour l’heure, elle requiert des autorités suis-
ses une saisie conservatoire («confiscation spéciale préventive», act. 1.23,
- 9 -


traduction, p. 2 et p. 9) destinée, entre autres, à «éviter un préjudice patri-
monial définitif aux sinistrés», puisque les fonds concernés constituent le
bénéfice d’une infraction présumée (act. 1.23, traduction, p. 8). L’usage du
terme «préventif» ne laisse en effet aucune place à l’ambiguïté s’agissant
du sens à donner à la demande formulée par l’Etat requérant le 28 avril
2006.


5. La question à résoudre à ce stade de la procédure est celle de savoir s’il y
a lieu à maintenir la saisie où s’il apparaît d’emblée impossible que les
valeurs séquestrées puissent être remises au terme de la procédure
d’entraide. Si tel devait être le cas, la saisie provisoire devrait être levée
(arrêt du Tribunal fédéral 1A.218/2000 du 6 novembre 2000, consid. 2c;
MOREILLON [Edit.], op. cit., n° 13 ad art. 74a EIMP). La saisie d’objets ou de
valeurs dans une procédure d’entraide n’a en effet de sens que lorsque
ceux-ci peuvent être remis à l’Etat requérant, lequel peut, dans le cadre
d’une procédure en cours devant ses propres autorités, prononcer soit la
confiscation, soit la restitution des biens saisis (art. 74a al. 1 EIMP; FF
1995 III 26).

5.1 L’art. 74a EIMP dispose que les objets ou valeurs saisis à titre
conservatoire sont remis à l'autorité étrangère compétente sur demande de
sa part en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (al. 1). Selon
l’alinéa 2 de cette disposition, les objets ou valeurs comprennent les
instruments ayant servi à commettre l'infraction (let. a); le produit ou le
résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l’avantage illicite
(let. b); les dons ou autres avantages ayant servi (ou qui devaient servir) à
décider ou à récompenser l’auteur de l’infraction, ainsi que la valeur de
remplacement (let. c). Dans le présent cas, il n’est pas contesté que la
banque A. SA est titulaire des fonds déposés sur le compte n° 1. et que ses
directeurs C. M. et D. M. sont poursuivis des chefs de «lésion de confiance
et conduite indue en situations de crises au préjudice de la banque A. SA,
de ses dépositaires et créanciers» au sens des art. 179 et 192 du Code
pénal paraguayen, pour avoir nanti les fonds de la banque A. SA en faveur
de la banque B. SA afin d’obtenir l’octroi d’un crédit à H.. La connexité
entre les valeurs séquestrées et l’infraction reprochée à C. M. et D. M. est
donc à l’évidence donnée. Le litige porte en définitive sur la question de
savoir si l’acquisition par la banque B. SA d’un droit de gage sur les fonds
saisis fait obstacle à la remise desdits fonds à la République du Paraguay
au terme de la procédure d’entraide.

- 10 -


5.2 A teneur de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP, les objets ou valeurs saisis à titre
conservatoire dont l’autorité étrangère demande la remise en vue de
confiscation ou de restitution peuvent être retenus en Suisse si une
personne étrangère à l’infraction et dont les prétentions ne sont pas
garanties par l’Etat requérant rend vraisemblable qu’elle a acquis de bonne
foi en Suisse des droits sur ces objets ou valeurs, ou si, résidant
habituellement en Suisse, elle rend vraisemblable qu’elle a acquis de
bonne foi des droits sur eux à l’étranger.

5.3 La notion de bonne foi au sens de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP s’entend de la
bonne foi «pénale», dont l’objet est différent de celui de la bonne foi
«civile» de l’art. 3 CC (art. 933, 934 al. 1 et 973 CC) (ATF 129 II 453
consid. 4.1; MOREILLON [Edit.], op. cit., n° 5 ad art. 59 EIMP; MAURICE
HARARI, Remise internationale d’objets et valeurs in Etude en l’honneur de
Dominique Poncet, 1997, p. 192 ss et références citées). Alors que celle du
droit civil porte sur l’ignorance non fautive de l’inexistence d’un droit de
disposition de l’aliénateur, celle du droit pénal porte sur l’ignorance des
faits qui justifieraient la confiscation, soit sur son caractère de récompense
ou de produit d’une infraction; l’on peut ainsi être de bonne foi au sens du
droit civil, mais non au sens du droit pénal – dans le cas par exemple où
l’on ignore l’inexistence d’un droit de disposition, mais non une provenance
délictueuse (DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, Berne
1995, n° 189, p. 74). La notion pénale de bonne foi du tiers a été créée
pour empêcher qu’un participant à l’infraction, ou un tiers ayant connais-
sance – fût-ce par dol éventuel – de celle-ci, puisse invoquer les règles des
art. 930 ss CC pour solliciter la conservation du produit ou du résultat de
l’infraction (MAURICE HARARI, op. cit., p. 188 et références citées). Dans un
arrêt du 1er avril 1997, le Tribunal fédéral a écarté le grief tiré de l’art. 74a
al. 4 let. c EIMP au motif que l’acquéreur d’un tableau de maître n’avait pas
rendu vraisemblable qu’il avait pris, avant la transaction, les précautions
élémentaires dont doit s’entourer la personne prudente qui acquiert une
œuvre d’art de grande valeur; en particulier, le recourant n’avait pas
démontré avoir fait à temps toutes les démarches nécessaires pour
s’assurer de l’origine du tableau et de la régularité de son importation en
Suisse; il n’avait pas fait examiner l’œuvre par un expert qui aurait pu en
certifier la provenance, ni pris les mesures idoines pour vérifier que l’œuvre
n’était pas volée; en outre, les conditions concrètes de la transaction, ainsi
que le prix de vente – très inférieur à la valeur du tableau – n’accréditaient
pas la thèse du recourant (ATF 123 II 134 consid. 6d p. 142; GIORGIO
BOMIO, Le rôle de l’entraide pénale internationale dans le domaine des
biens culturels, in Etudes en droit de l’art 2006, vol. 17, p. 108).

- 11 -


5.4
5.4.1 En l’espèce, les avoirs déposés sur le compte n° 1. dont est titulaire la
société recourante auprès de la banque B. SA sont saisis au titre de produit
de l’infraction d’abus de confiance poursuivie par l’Etat requérant, voire de
blanchiment d’argent (traduction de l’act. 1.4, p. 19/20 in dossier du juge
d’instruction). Deux directeurs de la banque A. SA impliqués dans cette
affaire, K. et L., ont été condamnés au Paraguay en qualité de coauteurs
d’abus de confiance. Les frères M. sont en fuite et n’ont par conséquent
pas pu être jugés en l’état (act. 1.21, traduction, p. 3/4).

Se fondant entre autres sur des échanges d’e-mails entre les employés de
la banque B. SA et ceux de la banque K., la Cour d’appel du pouvoir
judiciaire de la République du Paraguay relève que les fonctionnaires de la
banque B. SA avaient été informés par leurs collègues de la banque K. du
fait que le destinataire final du crédit obtenu par la société E. était G. M.
(act. 1.23, traduction, p. 5). L’usage fait par ce dernier des fonds perçus est
méconnu des autorités paraguayennes, la banque B. SA ayant négligé de
se renseigner sur ce point. Selon les autorités paraguayennes, la banque
B. SA, en pleine connaissance du caractère illicite de la démarche des
frères M., a expressément accepté de jouer le rôle de banque écran
(«fronting bank») dans cette affaire, à la demande de la banque K. (loc.
cit.). Les représentants de la banque B. SA n’avaient pas de contact ni de
relation commerciale directe avec C. M. et G. M. (loc. cit.). L’Etat requérant
allègue par ailleurs que les représentants de la banque B. SA ont, à la
demande de D. M., dissimulé l’engagement des fonds déposés sur le
compte n° 1. à l’occasion d’une vérification sollicitée par des auditeurs
externes de la banque A. SA (loc. cit.). La banque B. SA aurait également
connu le lourd endettement du groupe F. et compris dès le départ que le
prêt ne serait manifestement jamais remboursé (loc. cit.).

5.4.2 L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas
à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne
peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, la-
cunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 126 II
495 consid. 5e/aa p. 501; 118 Ib 111 consid. 5b p. 121/122).

5.4.3. En l’espèce, les pièces bancaires produites ainsi que les procès-verbaux
d’audition de L. (act. 1.10) et J. (act. 1.9), respectivement gérant de fortune
et directeur des crédits auprès de la banque B. SA au moment de la stipu-
lation du contrat de gage litigieux, confirment l’exposé des faits fourni par
les autorités de l’Etat requérant.

- 12 -


Interrogé par le juge d’instruction le 8 avril 2003, L. a expliqué que trois
comptes avaient été ouverts dans le but de permettre l’octroi d’un crédit à
la société E., garanti par les comptes de la banque A. SA, précisant que ce
type d’opérations n’était pas une activité courante de la banque B. SA,
mais répondait à une demande des banquiers de la banque K.. Il confirme
que la banque B. SA avait été requise de transférer les fonds au crédit de
G. M.. Les employés de la banque B. SA en ont conclu que l’opération était
irrégulière dans la mesure où une personne physique en bénéficiait. L.
ignore l’utilisation qui a été faite de cet argent par G. M. car, contrairement
aux autres cas qu’il traitait, il n’avait aucune relation directe avec le bénéfi-
ciaire final du crédit. Sur question du juge d’instruction lui demandant d’une
part s’il n’est pas étonnant que des lignes de crédit soient garanties par des
sociétés d’un groupe qui, justement, demande des liquidités et d’autre part
pourquoi ne pas avoir demandé à ces sociétés constituées de diverses
banques d’avancer elles-mêmes l’argent, L. n’a pas fourni de réponse. Il
précise toutefois qu’il n’aurait pas octroyé la ligne de crédit si cette affaire
ne lui avait pas été proposée par la banque K.. A la question «comment la
banque B. SA s’est-elle assurée la solvabilité de la société E. ?», L. se
borne à répondre que la capacité de la société E. à rembourser était se-
condaire, puisque les garanties données par la banque A. SA suffisaient à
garantir le remboursement, les responsables de la banque B. SA étant au
surplus persuadés que les banquiers de la banque K. avaient effectué les
vérifications d’usage. L. a consenti à la transmission simplifiée de son pro-
cès-verbal d’audition à l’autorité requérante. J. précise quant à lui s’être
posé de nombreuses questions à l’occasion de cette affaire. Bien que ses
collègues de la banque K. n’aient pas été en mesure de répondre de ma-
nière satisfaisante à ses interrogations, J. ne s’est pas opposé à la conclu-
sion du contrat de gage litigieux.

Des faits exposés dans la demande d’entraide du 28 juin 2002 et dans ses
compléments, faits confirmés par les actes d’enquête effectués en
exécution de la commission rogatoire paraguayenne, il découle que le
contexte dans lequel la transaction litigieuse a été sollicitée par la
banque K. a éveillé les soupçons des employés de la banque B. SA. Ceux-
ci étaient conscients du fait que l’ouverture du compte n° 1. et son
nantissement en faveur d’un prêt octroyé au groupe F. – en réalité versé à
l’un des actionnaires de ce groupe, G. M. (cf. act. 1.14; act. 1.15 ch. 5) –
visait notamment à maintenir confidentielle l’identité du bénéficiaire final du
crédit afin d’éluder les normes bancaires paraguayennes destinées à éviter
un engagement trop important auprès d’un même débiteur, respectivement
à limiter l’usage des disponibilités d’un établissement bancaire par ses
actionnaires ou directeurs (cf. act. 1.15, ch. 12; act. 1.16). La banque B. SA
- 13 -


se retranche derrière le fait que la conclusion du contrat litigieux était
requise par la banque K. et que celle-ci avait sans doute effectué les
vérifications d’usage. Il est par ailleurs établi que la banque B. SA
n’entretenait pas de contacts directs avec le bénéficiaire final du crédit,
G. M., alors même que la démarche requise sortait du cadre des activités
usuelles de la banque B. SA (act. 1.10). Dans ces circonstances, l’on ne
saurait cautionner la confiance accordée par la banque B. SA à la banque
K., d’autant moins que la deuxième n’ a pas été en mesure de fournir
quelque réponse satisfaisante que ce soit aux interrogations légitimes de la
première. L’enquête a par ailleurs démontré que l’élément décisif ayant
conduit la banque B. SA à accorder le crédit litigieux ne résidait pas dans la
confiance que cet établissement accordait à la banque K., mais bien dans
le fait que les sûretés réelles fournies par la banque A. SA suffisaient à
garantir le remboursement du crédit accordé (act. 1.10 et 1.15). Compte
tenu de l’absence de risque commercial, la banque B. SA a conclu l’affaire
proposée par la banque K. et fonctionné comme banque écran («fronting
bank», act. 1.15, ch. 12), malgré ses doutes quant à la licéité du crédit
accordé en définitive à G. M.. La banque B. SA avait en outre compris que
la capacité de la société E. à rembourser le prêt dépendait en réalité des
possibilités financières de G. M. (act 1.16). Priée le 14 août 2001 de faire
savoir aux auditeurs externes de la banque A. SA si le compte litigieux était
engagé de quelque manière que ce soit (act. 1.18), la banque B. SA a
répondu par la négative le 13 septembre 2001, alors qu’il ressort du dossier
que la banque A. SA a ouvert le compte n° 1. et signé les actes de
nantissement et déclaration de cession en faveur de la banque B. SA le 27
mars 2001 (act. 1.20; act. 13, annexes 7, 8 et 14). Dans ces circonstances,
l’on ne saurait admettre que la banque B. SA a acquis son droit de gage
sur les avoirs déposés sur le compte litigieux «de bonne foi» au sens de
l’art. 74a al. 4 let. c EIMP.

5.5
5.5.1 La banque B. SA se prévaut du jugement du Tribunal genevois de première
instance du 27 mai 2004 rejetant l’action en constatation de droit négative
déposée par la banque A. SA (act. 1.8). Le juge civil a certes admis que la
banque B. SA avait valablement acquis un droit de gage sur le compte
n° 1. appartenant à la banque A. SA compte tenu de la signature des actes
de gage par les frères C. M. et G. M. en date du 27 mars 2001 (act. 1.8,
p. 15). Ce point n’est du reste pas contesté par la société recourante. A
teneur de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP, il ne suffit toutefois pas que la
personne étrangère à l’infraction ait acquis un droit de gage; il faut encore
que ce droit ait été acquis de bonne foi. Or, le juge civil s’est expressément
abstenu d’examiner la bonne foi de la banque B. SA, compte tenu de
- 14 -


l’absence de pertinence de cette question dans le cadre de l’affaire dont il
était saisi (act. 1.8, p. 16). La banque B. SA ne saurait donc trouver
quelque forme de secours que ce soit dans le jugement civil du 27 mai
2004.

5.5.2 La partie adverse se prévaut également en vain de l’ordonnance de la
Chambre d’accusation genevoise du 31 octobre 2002 par laquelle cette
autorité a ordonné la levée de la saisie conservatoire prononcée par le
procureur genevois dans le cadre de la procédure nationale, au motif que
«l’infraction alléguée ne présente aucun rattachement susceptible de
fonder la compétence des autorités pénales genevoises» (voir C supra). La
Chambre d’accusation a certes jugé à cette occasion que la bonne foi de la
banque B. SA était manifeste, par application anticipée de l’art. 59 ch. 1
al. 2 aCP, au vu des pièces à sa disposition. Cette appréciation anticipée
ne résiste toutefois pas à l’examen à la lumière des faits constatés le
28 avril 2006 par la Cour d’appel du pouvoir judiciaire de la République du
Paraguay (décision motivée du 28 avril 2006, act. 1.23), basés sur les
pièces obtenues en exécution des commissions rogatoires, notamment les
procès-verbaux d’audition des employés de la banque B. SA responsables
du dossier qui ont été interrogés le 8 avril 2003, soit à une date postérieure
à celle du jugement genevois.

5.5.3 L’appréciation faite le 15 novembre 2006 par la Chambre d’accusation
genevoise relativement à la bonne foi de la banque B. SA au sens de
l’art. 74a al. 4 let. c EIMP, sur recours formé par la banque B. SA contre
l’ordonnance du juge d’instruction du 15 juin 2006 prononçant la
transmission des fonds saisis à l’autorité requérante, ne saurait par ailleurs
en aucune manière lier la Cour de céans. Cette ordonnance de la chambre
d’accusation, en tant qu’elle ne met pas elle-même un terme à la procédure
d’entraide, revêt en effet le caractère d’une décision incidente (arrêt du
Tribunal fédéral 1A.46/2007 du 8 mai 2007).

5.6 Pour l’ensemble de ces motifs, la banque B. SA n’a pas rendu
vraisemblable qu’elle avait acquis de bonne foi un droit sur les valeurs
litigieuses au sens de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP. Par conséquent, l’art. 74a
al.5 lit. c EIMP pouvant définitivement faire obstacle à la remise des valeurs
ne peut pas non plus trouver application en l’espèce. Il n’apparaît donc pas
d’emblée exclu que les valeurs séquestrées puissent être remises aux
autorités de l’Etat requérant au terme de la procédure d’entraide.


- 15 -


6. La banque B. SA fait valoir que l’Etat requérant n’offrirait pas à la partie
adverse les garanties suffisantes de procédure pour faire constater les
prétentions qu’elle invoque, devant les tribunaux paraguayens (act. 11
p. 25).

6.1 Selon les informations fournies par la Cour d’Appel paraguayenne en
matière criminelle, une action tendant à la confiscation et à la restitution à
la banque A. SA des avoirs déposés sur le compte n° 1. et saisis à titre
conservatoire a été introduite par le Ministère public auprès des autorités
judiciaires compétentes au Paraguay (act. 1.23, traduction, p. 4 et 8). Les
autorités de l’Etat requérant certifient que, conformément aux dispositions
de procédure pénale et civile paraguayennes, cette demande a été
transmise aux représentants légaux de la banque B. SA, afin que celle-ci
exerce ses droits correspondants. Les autorités de l’Etat requérant
attestent en outre que la législation paraguayenne prévoit divers moyens
de droit, de nature pénale et civile, par lesquels la banque B. SA pourra
efficacement faire valoir ses droits par-devant les autorités judiciaires
paraguayennes de recours (act. 1.24). Rien ne permet de mettre en doute
la véracité de ces allégations ou l’effectivité des garanties offertes, de sorte
que la remise des valeurs séquestrées à l’Etat requérant, au terme de la
procédure d’entraide, ne saurait non plus être considérée comme d’emblée
exclue pour des motifs liés à l’insuffisance des garanties procédurales
offertes dans l’Etat requérant.

6.2 Au surplus, comme le relève le juge d’instruction, le grief de la partie
adverse tiré d’un prétendu défaut d’information qui entacherait la procédure
paraguayenne ne résiste pas à l’examen, compte tenu du nombre des
interventions de la banque B. SA dans la procédure d’entraide, de sa
parfaite connaissance des événements et des moyens dont elle dispose,
en tant que filiale d’un groupe bancaire international actif dans le monde
entier et disposant notamment d’un réseau bancaire en Amérique du Sud.
La banque B. SA avait donc tout loisir d’intervenir dans la procédure
paraguayenne si elle le souhaitait.


7. Au vu de ce qui précède, l’ordonnance querellée doit être annulée et la
saisie conservatoire du compte n° 1. ouvert au nom de la banque A. SA
auprès de la banque B. SA doit être maintenue afin d'assurer, le cas échéant,
l'exécution d’une demande d’entraide tendant à la remise des fonds saisis,
notamment dans l’hypothèse où la procédure introduite par le Ministère
public paraguayen devait aboutir à une décision exécutoire de confiscation
(cf. art. 74a al. 3 EIMP). A cet effet, le dossier est renvoyé au juge
- 16 -


d’instruction afin qu’une nouvelle décision soit prise dans le sens des
considérants du présent arrêt (art. 61 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art.
30 let. b LTPF).


8. Le compte bancaire litigieux fait l’objet d’une mesure de saisie conservatoi-
re depuis le 14 octobre 2002 (cf. B. supra). Compte tenu entre autres de la
complexité de l’affaire, cette durée n’est pas propre à porter atteinte à la
garantie de la propriété (art. 26 Cst.) ou au principe de célérité ancré à l’art.
29 al. 1 Cst. (cf. ATF 126 II 462 consid. 5e p. 470/471 concernant une
saisie datant de plus de quinze ans). L’OFJ se tient au surplus régulière-
ment informé de l’avancement de la procédure conduite au Paraguay.


9.
9.1 Les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe (art.
63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). Aucun frais de
procédure n’est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités
fédérales recourantes et déboutées; si l’autorité recourante qui succombe
n’est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge
dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités
ou d’établissements autonomes. (art. 63 al. 2 PA).

A teneur de l’art. 64 al. 1 PA, l’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur
requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une
indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été
occasionnés. Les dépens alloués sont en principe mis à la charge de la
partie adverse déboutée, lorsque celle-ci avait pris des conclusions
indépendantes, dans la mesure de ses moyens (art. 64 al. 2 et 3 PA).

La compétence du Tribunal pénal fédéral d’établir un tarif relatif à la
détermination des émoluments judiciaires et des dépens, bien que n’étant
pas explicitement réservée à l’art. 63 al. 5 PA, respectivement à l’art. 64 al.
5 PA, se fonde sur l’art. 15 al. 1 let. a LTPF. Dans son Message du 28 février
2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, le
Conseil fédéral reconnaît en effet l’autonomie administrative de l’autorité
judiciaire fédérale s’agissant du calcul des émoluments judiciaires, des
dépens alloués aux parties ainsi que de la détermination de l’indemnité en
cas d’assistance judiciaire (cf. FF 2001, p. 4208 sv.). Il ne résulte par ailleurs
aucunement des débats parlementaires que le législateur ait voulu s’écarter
du principe de l’autonomie de l’autorité judiciaire au moment d’attribuer la
compétence pour statuer dans le domaine de l’EIMP au Tribunal pénal
- 17 -


fédéral plutôt qu’au Tribunal administratif fédéral comme initialement prévu
par le Conseil fédéral (cf. BO 2004 CN p. 1570 ss; 2005 CE p. 117 ss; CN p.
643 ss). Il s’ensuit que les réserves figurant à l’art. 63 al. 5 PA, respective-
ment à l’art. 64 al. 5 PA, doivent être interprétées par analogie comme valant
également en faveur de l’art. 15 al. 1 let. a LTPF.

9.2 En l’espèce, les frais de procédure sont mis à la charge de la partie adverse
qui succombe. L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du
Règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le
Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32), est fixé à Fr. 6'000.--. L’avance de
frais effectuée par la recourante en application de l’art. 63 al. 4 PA lui sera
intégralement restituée.

La recourante conclut au versement d’une indemnité équitable à titre de
couverture de ses honoraires d’avocat. Son défenseur ne produit pas de
liste des opérations effectuées en lien avec la présente cause. Compte tenu
du fait que les arguments invoqués dans l’acte de recours ont, pour
l’essentiel, déjà été formulés par-devant des autorités administratives,
pénales ou civiles dans le cadre de cette affaire, vu l’ampleur et la difficulté
de la cause, et dans les limites admises par le règlement du 26 septembre
2006 sur les dépens et indemnités alloués devant le Tribunal pénal fédéral
(RS 173.711.31), l’indemnité est fixée ex aequo et bono à Fr 2'000.-- (TVA
comprise). L’ordonnance querellée a été prononcée en exécution de la
décision du 15 novembre 2006 rendue par la Chambre d’accusation
genevoise sur recours de la banque B. SA contre l’acte du juge d’instruction
du 15 juin 2006 ordonnant la transmission des fonds saisis à l’autorité
requérante. A cette occasion, l’OFJ s’en est remis à dire de justice, sans
adhérer aux conclusions de la banque B. SA et en relevant notamment que
le jugement civil du 27 mai 2004 ne se prononçait pas sur la question
déterminante dans la procédure d’entraide, à savoir l’existence de la bonne
foi de la banque B. SA (cf. observations de l’OFJ à la Chambre d’accusation
du 17 août 2006). Dans le cadre du présent recours, l’OFJ fait certes valoir à
tort que l’ordonnance querellée ne peut être annulée, au motif que cet acte
exécute la décision de la Chambre d’accusation du 15 novembre 2006, mais
cette méprise ne saurait justifier la condamnation de l’OFJ au
remboursement d’une partie des frais utiles de la recourante au sens de l’art.
64 al. 2 et 3 PA, de sorte que l’indemnité allouée à titre de dépens doit être
mise à la charge exclusive de la banque B. SA.

- 18 -


Par ces motifs, la Cour prononce:

1. Le recours est admis dans le sens des considérants.

2. L’ordonnance entreprise est annulée et le dossier est renvoyé au Juge
d’instruction du canton de Genève pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.

3. Un émolument judiciaire de Fr. 6'000.-- est mis à la charge de la banque
B. SA. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera dans son intégralité
l’avance effectuée par la banque A. SA EN LIQUIDATION.

4. Une indemnité de Fr. 2'000.-- (TVA comprise) est allouée à la recourante, à
la charge de la banque B. SA.

Bellinzone, le 9 juillet 2007

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président: Le greffier:





Distribution

- Me Frédéric Marti, avocat,
- Juge d'instruction du canton de Genève,
- Office fédéral de la justice, Section Assistance judiciaire internationale,
- Me Daniel Tunik, avocat.

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral
dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet
une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le do-
maine secret et s’il concerne un cas particulièrement important. Un cas est particulièrement important notamment lors-
qu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres
vices graves (art. 84 LTF).


Full & Egal Universal Law Academy