Sentenza del 29 luglio 2008
II Corte dei reclami penali
Composizione Giudici penali federali Andreas J. Keller, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
1. Avv. A.,
2. Società B. CORP.,
3. C.,
tutti rappresentati dagli avv. Michele Gilardi e Raffaele
Dadò,
Ricorrenti
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2008.119-121
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Fatti:
A. Il 10 agosto 2007 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario
di Roma (Italia) ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza
giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di D.,
E., F., C. e altri per titolo di furto, ricettazione, occultamento e commercio di
beni archeologici, rispettivamente truffa e falsità in documenti. In sostanza,
dalle attività d'indagine italiane emerge che numerosi soggetti tra di loro
collegati si sarebbero accordati per commercializzare preziosissimi ed unici
beni culturali i quali, dopo essere stati scavati illecitamente (con gravissimo
danneggiamento dei siti di appartenenza), sarebbero stati esportati clande-
stinamente in territorio estero per essere reintrodotti in Italia con regolare
documentazione di importazione temporanea. Le persone inquisite avreb-
bero altresì commercializzato, accanto a beni culturali autentici, pure opere
d'arte e/o sculture contraffatte. Nella sua domanda di assistenza l'autorità
rogante ha chiesto tra l'altro l'individuazione delle persone fisiche e giuridi-
che facenti capo alla società B. Corp., di cui figurerebbe un recapito presso
lo Studio legale G., a Ginevra, attraverso la quale sarebbero state emesse
delle fatture atte a dimostrare, contrariamente al vero, che la provenienza
delle opere d'arte e dei reperti archeologici detenuti e/o commerciati dagli
imputati avessero quale provenienza uno Stato estero e dunque che que-
ste persone fisiche e giuridiche operassero d'intesa con le persone inquisite
in Italia.
B. Mediante decisione del 25 ottobre 2007, il Ministero pubblico ticinese, cui
l'Ufficio federale di giustizia (UFG) ha affidato il disbrigo della commissione
rogatoria designando il Cantone Ticino quale Cantone direttore (art. 79
cpv. 1 della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale
del 20 marzo 1981, AIMP; RS 351.1), è entrato in materia sulla domanda
presentata dall'autorità italiana ordinando tutta una serie di atti esecutivi, fra
i quali la perquisizione dello Studio legale G. il sequestro di ogni documen-
tazione relativa alla società B. Corp., nonché l'esecuzione di tutti gli accer-
tamenti necessari per determinare i "titolari" della predetta società, con l'in-
terrogatorio delle persone ad essa legate (amministratori e/o beneficiari
economici) che dovessero emergere dalle indagini. Tali compiti sono stati
affidati, tramite rogatoria intercantonale, alle competenti autorità del Canton
Ginevra, le quali sono state in particolare incaricate di individuare le modali-
tà e lo scopo per cui una fattura della società B. Corp. sarebbe stata rinve-
nuta tra le carte sequestrate nell'ambito del procedimento italiano.
C. Con decisione di chiusura del 24 aprile 2008 l'autorità d'esecuzione ha ac-
colto la rogatoria, autorizzando, tra l'altro, la trasmissione all'autorità richie-
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dente di uno scritto dell'8 gennaio 2008 del Giudice istruttore ginevrino, uni-
tamente ai documenti originali relativi alla società B. Corp. sequestrati
presso lo studio legale G., a un CD contenente copia dei documenti infor-
matici relativi alla società B. Corp. e ad un verbale d'interrogatorio dell'av-
vocato A. (v. punto 2.2 del dispositivo della decisione di chiusura).
D. Il 23 maggio 2008 l'avv. A., la società B. Corp. ed C. hanno impugnato la
decisione di chiusura del 24 aprile 2008 presso la II Corte dei reclami pena-
li del Tribunale penale federale, postulando, in via principale, l'annullamen-
to del punto 2.2 del dispositivo e, in via subordinata, la cernita in contraddit-
torio con i ricorrenti della documentazione menzionata a detto punto del di-
spositivo.
E. Con scritto del 17 giugno 2008 il Ministero pubblico ticinese si riconferma
nella decisione impugnata. L'UFG, con osservazioni del 23 giugno 2008,
propone la reiezione del gravame, nella misura della sua ammissibilità.
Con replica del 3 luglio 2008 i ricorrenti ribadiscono le proprie conclusioni
ricorsuali.
Diritto:
1.
1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale
del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del Regolamento del Tri-
bunale penale federale del 20 giugno 2006 (RS 173.710) la II Corte dei re-
clami penali è competente per statuire sui reclami in materia di assistenza
giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu-
ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata
in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera
(CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di completare e agevolare l’applicazione di
questa convenzione multilaterale, Italia e Svizzera hanno altresì concluso
un Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato
in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: Accordo
italo-svizzero). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale conte-
nuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure
quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello
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pattizio, si applicano l'AIMP, unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP;
RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero;
DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2, 373
consid. 1a). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595
consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di con-
segna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, resa dall’autorità cantonale
di esecuzione. Trattandosi di un’impugnativa rivolta contro una decisione
finale, essa ha effetto sospensivo ope legis (art. 80l AIMP). I requisiti di
ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con
l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati.
1.4 La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a ri-
correre dell'insorgente giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima dispo-
sizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque
è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudi-
ziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifi-
ca della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per
quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale
all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di leg-
ge trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP.
Per essere considerato personalmente e direttamente toccato da una misu-
ra di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un lega-
me sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 con-
sid. 1 d/aa). L’interesse da cui rampolla la qualità per agire può essere giu-
ridico o fattuale. Esso non deve necessariamente corrispondere a quello tu-
telato dalla norma invocata. Occorre però che il ricorrente sia toccato più di
altri, rispettivamente del collettivo degli amministrati, in un interesse impor-
tante, risultante dalla sua posizione per rapporto all’oggetto della contesta-
zione. Un interesse degno di protezione esiste allorquando la situazione di
fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata dall’esito della causa:
è necessario che un eventuale accoglimento del ricorso gli procuri un van-
taggio di natura economica, materiale oppure ideale. Il ricorso proposto sol-
tanto nell’interesse della legge oppure di un terzo non è ammissibile (DTF
126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 409 consid. 1 e/bb,
499 3b pag. 504; 123 II 115 consid. 2a). Più concretamente, nel caso di
una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considerato personal-
mente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP;
DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa
qualità spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP), rispetti-
vamente nell’ambito di misure concernenti un veicolo a motore al detentore
dello stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì
precisato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona direttamen-
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te sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interroga-
torio; DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 con-
sid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli interessati
toccati solo in maniera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto e-
conomico di un conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti
(DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Per lo stesso motivo, nel caso di do-
cumenti in possesso di terzi, soltanto questi ultimi in quanto loro possessori
possono contestare il sequestro degli stessi, anche se i documenti in que-
stione concernono un’altra persona contro la quale è pendente un proce-
dimento penale estero (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a;
TPF 2007 79, consid. 1.6). Secondo la giurisprudenza, questo vale pari-
menti nel caso di documentazione bancaria detenuta da un avvocato o da
una fiduciaria in ragione di un mandato (sentenza del Tribunale federale
1A.293/2004 del 18 marzo 2005, consid. 2.3; TPF RR.2007.101 del 12 lu-
glio 2007, consid. 2.1). La persona perseguita all'estero non può ricorrere
contro misure che toccano terzi (DTF 116 Ib 106 consid. 2a/aa; 110 Ib 387
consid. 3b). La legittimazione a impugnare la trasmissione di verbali d'inter-
rogatorio spetta, di massima, unicamente al teste sottoposto direttamente
alla misura coercitiva e solo nella misura in cui è chiamato a fornire infor-
mazioni che lo concernono personalmente o che si prevale del suo diritto di
non testimoniare (DTF 126 II 258 consid. 2d/bb; 122 II 130 consid. 2b;
121 II 459; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale
en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 308, pag. 350 e n. 310, pag. 355
e seg.). Un terzo, per contro, non è legittimato a contestare la consegna di
un verbale d'audizione allo Stato richiedente neppure quando le afferma-
zioni ivi contenute lo tocchino personalmente. È ammessa un'eccezione a
questa prassi solo per il titolare del conto oggetto della domanda di assi-
stenza e solo in quanto le informazioni contenute nel verbale possano es-
sere equiparate a una trasmissione di documenti concernenti la relazione e
il titolare sarebbe stato, in tal caso, legittimato a impugnarne la trasmissio-
ne (DTF 124 II 180 consid. 2; sentenza 1A.282/2005 del 30 aprile 2007,
consid. 2.3.1; sentenza 1A.141/1998 del 9 febbraio 1999 consid. 2a, ap-
parsa in: Rep 1999 pag. 123).
I ricorrenti, tenuti ad addurre i fatti a sostegno della loro legittimazione e a
dimostrarla (DTF 123 II 161 consid. 1d/bb), si limitano ad affermare in ma-
niera generica che la stessa sarebbe data in quanto "tutti e tre hanno chia-
ramente un interesse nella procedura". Nondimeno il Tribunale penale fe-
derale esamina d'ufficio e con pieno potere d’esame l'ammissibilità dei ri-
corsi che gli vengono sottoposti (TPF RR.2007.159 del 18 febbraio 2008,
consid. 1.2, destinato alla pubblicazione in TPF 2008), per cui la legittima-
zione a ricorrere è da considerarsi ammessa soltanto alle seguenti condi-
zioni.
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1.4.1 L'avv. A. è legittimato a ricorrere contro l'invio all'autorità estera della do-
cumentazione sequestrata nel suo studio legale il 10 dicembre 2007, del
CD contenente copia dei documenti informatici del suo studio legale e del
verbale del suo interrogatorio del 19 dicembre 2007, nell'ambito del quale si
è avvalso del suo diritto di non testimoniare adducendo il segreto profes-
sionale.
1.4.2 La società B. Corp., con sede a Panama e non a Ginevra come erronea-
mente presunto dall'autorità rogante, non è legittimata a ricorrere in quanto,
alla luce della sopraccitata giurisprudenza, quando degli avvocati o fiduciari
detengono, come nel caso in esame, dei documenti bancari lo fanno gene-
ralmente in ragione di un mandato che li lega al loro cliente, per il quale
svolgono un'attività propria. Di conseguenza, solo l'avvocato rispettivamen-
te il fiduciario è di principio legittimato a ricorrere in quanto persona sotto-
posta ad una perquisizione (art. 9a lett. b OAIMP).
1.4.3 Per quanto concerne C., il suo nome emerge dalla documentazione relativa
al conto n. 1 presso la banca H., Ginevra, divenuta banca I. a partire dal
1° marzo 2006, di cui è stata ordinata la trasmissione all'autorità rogante.
Costatato che titolare di tale conto è la società B. Corp. e che C. interviene
unicamente quale avente diritto economico dello stesso, la sua legittima-
zione ricorsuale fa difetto. Il suo gravame è dunque inammissibile.
2. Il ricorrente legittimato A. (in seguito: il ricorrente) si oppone alla trasmis-
sione in Italia dei documenti sequestrati presso lo Studio legale G., in quan-
to gli stessi non riguarderebbero minimamente l'inchiesta in corso all'este-
ro.
2.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do-
manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de-
ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti.
Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor-
tunità di assumere determinate prove e non può sostituire il proprio potere
di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini
(DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può
essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità, nella limitata misura
in cui può esser applicato in procedure rette dalla CEAG (DTF 121 II 241
consid. 3c; 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d
pag. 603; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 513 e segg. n. 476), sia ma-
nifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; TPF RR.2007.18 del
21 maggio 2007, consid. 6.3, non pubblicato in TPF 2007 57) o se la do-
manda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee
a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con-
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sid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio giurisprudenzialmente conso-
lidato dell'utilità potenziale, secondo il quale non vengono trasmessi all'au-
torità rogante soltanto quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per
il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264;
122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b).
2.2 Nella fattispecie, l'autorità rogante ritiene che le persone indagate abbiano
utilizzato soggetti residenti all'estero per "ripulire" beni culturali che, dopo
essere stati scavati illecitamente ed esportati clandestinamente dall'Italia,
venivano reintrodotti, scortati da regolare documentazione di "importazione
temporanea", del tutto fittizia e ad arte conseguita. Tra le operazioni, consi-
derate con tutta probabilità fittizie, destinate a riciclare beni culturali, figure-
rebbe quella perfezionata da E., con la mediazione di D., per l'acquisto di
sette frammenti ed un busto in marmo di natura archeologica detenuti da
C., presso la sua abitazione a Parigi. La trattativa, compendiata nelle risul-
tanze delle intercettazioni, delle quali è stata fornita una sintesi (v. atto 1,
allegato 7 del Ministero pubblico ticinese, in seguito MP/TI) si sarebbe pro-
tratta per alcuni mesi a causa dei continui ripensamenti del predetto inda-
gato il quale, almeno nelle intenzioni iniziali, avrebbe voluto vendere gli og-
getti a E. facendoli "transitare" per la società J. (v. atto 1, allegato 7, telefo-
nata n. 1954 del 13 ottobre 2006, MP/TI) o per il tramite di una società di
Ginevra (v. atto 1, allegato 7, telefonata n. 4201 dell'11 novembre 2006).
Orbene, al termine dell'estenuante trattativa, gli indagati sarebbero addive-
nuti ad un accordo e gli oggetti sarebbero stati trasportati nel territorio na-
zionale italiano, direttamente da Parigi. In esito a ciò la Polizia Giudiziaria
avrebbe acquisito la documentazione inerente la spedizione dei sette
frammenti in marmo e del busto e, segnatamente, i certificati di avvenuta
spedizione da Parigi, emessi a nome di E. dall'Ufficio Esportazione del Mi-
nistero per i Beni e le Attività Culturali di Roma (v. atto 1, allegato 8,
MP/TI), nonché una fattura emessa dalla società B. Corp. gestita dallo Stu-
dio legale G. e relativo sollecito di pagamento, datati 16 novembre 2006
(v. atto 1, allegato 9, MP/TI). A mente dell'autorità rogante apparirebbe evi-
dente che quanto indicato nel citato documento fiscale è in palese contra-
sto con le risultanze delle intercettazioni, dalle quali emergerebbe che i set-
te frammenti in marmo ed il busto erano di proprietà di C. e provenivano
dalla sua abitazione parigina. Preso atto degli elementi raccolti dall'autorità
inquirente estera, risulta evidente che la documentazione di cui è stata or-
dinata la trasmissione è potenzialmente utile per il procedimento penale in
Italia. Essa permetterà infatti alle autorità italiane di chiarire la posizione dei
ricorrenti nella vicenda, in particolare quella di C.. Costatata la sufficiente
relazione tra le misure adottate a seguito della rogatoria e l'oggetto del pro-
cedimento penale estero, spetterà al giudice estero del merito valutare l'ef-
fettiva connessione tra la documentazione sequestrata e i fatti perseguiti al-
l'estero. Tenuto conto di tutto quanto precede, vi è da concludere che la tra-
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smissione della documentazione litigiosa è proporzionata e conforme al
principio dell'utilità potenziale.
3. Nel ricorso si afferma che in occasione dell'"amnistia del Decreto Tremonti"
C. avrebbe rimpatriato a Roma una certa somma di denaro e che un'altra
parte di denaro sarebbe stata lasciata in Svizzera "per ragioni successorali
cubane", delle quali lo studio legale G. avrebbe provveduto ad occuparsi.
La concessione dell'assistenza andrebbe pertanto respinta perché di natura
fiscale (v. ricorso pag. 4 e seg.). In che misura la decisione impugnata, la
quale menziona in maniera chiara il principio della specialità (v. punto 3 del
dispositivo), comporterebbe una componente fiscale non viene minima-
mente spiegato dal ricorrente, il quale si limita ad asserire in maniera molto
scarna che "se effettivamente dovessero risultare delle irregolarità dal pun-
to di vista fiscale queste non andrebbero e non potrebbero di certo essere
segnalate a Roma" (ricorso pag. 5). Al contrario, l'inchiesta estera, incen-
trata sui reati di furto, ricettazione, occultamento e commercio di beni ar-
cheologici, truffa e falsità in documenti, è chiaramente di natura penale e
non fiscale, e non vi è alcun elemento per ritenere che il principio della
specialità non verrà rispettato dallo Stato richiedente. La censura, comple-
tamente infondata e sprovvista di motivazione, non merita ulteriore disami-
na.
4. Il ricorrente dichiara che la documentazione che l'autorità d'esecuzione
vuole trasmettere all'estero è coperta dal segreto professionale dell'avvoca-
to.
4.1 Il segreto professionale è opponibile unicamente al sequestro di documenti
legati all’attività tipica dell’avvocato ai sensi dell’art. 321 CP (v. anche art.
13 della legge sulla libera circolazione degli avvocati, LLCA; RS 935.61).
L’attività tipica dell’avvocato consiste essenzialmente nel fornire consigli di
natura giuridica, nel difendere gli interessi altrui intervenendo davanti ai tri-
bunali e rappresentando i clienti nel medesimo contesto (BERNARD COR-
BOZ, Les infractions en droit suisse, Berna 2002, vol. II, n° 10 ad art. 321
CP; dello stesso autore, Le secret professionnel de l’avocat selon l’art. 321
CP, in SJ 1993 pag. 77 e segg., in particolare pag. 82; PATRICK STOUD-
MANN, Le secret professionel de l'avocat: jurisprudence récente et perspec-
tives, in RPS 126/2008 pag. 147). L’avvocato non può per contro prevalersi
del suo segreto professionale per impedire il sequestro di documenti relativi
ad attività che presentano un carattere commerciale preponderante, segna-
tamente quelle che riguardano l’amministrazione di beni o la gestione di
capitali oppure altre prestazioni che esulano dalla sua funzione specifica
(sentenza del Tribunale federale 1S.31/2005 del 6 febbraio 2006, con-
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sid. 2.4, non pubblicato in DTF 132 IV 63; TPF 2006 287 consid. 2;
CAROLINE GSTÖHL, Geheimnisschutz im Verfahren der internationalen
Rechtshilfe in Strafsachen, tesi, Berna 2008, pag. 189; ROBERT ZIMMER-
MANN, op. cit., pag. 243 n. 222; MICHAEL PFEIFER, in W. Fellmann/G. Zindel
[curatori], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zurigo/Basilea/Ginevra 2005,
n° 31 e segg. ad art. 13 LLCA). Il Tribunale federale ha già deciso che le at-
tività che consistono nel gestire o investire dei fondi (DTF 112 Ib 606),
nell’assumere un mandato d’incasso (DTF 120 Ib 112) o nell’amministrare
una società per conto di un cliente (DTF 101 Ib 245; 115 Ia 197;
114 III 105) non costituiscono attività tipiche dell’avvocato. In questi casi il
segreto professionale non può essere invocato per rifiutare di testimoniare
o per contrastare una perquisizione o un sequestro.
4.2 Nella fattispecie, la documentazione sequestrata presso lo Studio legale G.
nulla ha a che vedere con l'attività tipica di un avvocato. Essa è in realtà le-
gata all'attiva di gestione patrimoniale svolta dall'avv. A., il quale, con l'ausi-
lio della società B. Corp. e del conto bancario ad essa intestato presso la
banca I., cura gli interessi finanziari di C., avente diritto economico del pre-
detto conto (v. ricorso, pag. 5). La censura legata al segreto professionale
dell'avvocato, anch'essa scarnamente motivata, va dunque respinta.
5. Il ricorrente censura la violazione del segreto bancario in relazione alla do-
cumentazione bancaria oggetto della decisione impugnata.
5.1 Assodata la supremazia del diritto internazionale sul diritto nazionale, il se-
greto bancario non è di principio opponibile all'assistenza giudiziaria inter-
nazione in materia penale (v. DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; 125 II 83 con-
sid. 5; 123 II 153 consid. 7; D. BODMER/B. KLEINER/B. LUTZ, Kommentar
zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zurigo 2006, n. 130
ad art. 47 LBCR; M. AUBERT/J.-P. KERNEN/H. SCHÖNLE, Le secret bancaire
suisse, 3a ediz., Berna 1995, pag. 448; CAROLINE GSTÖHL, op. cit.,
pag. 194). Tale segreto, sancito all'art. 47 della legge sulle banche e le cas-
se di risparmio (LBCR; RS 952.0) e completato dal corollario del segreto
borsistico di cui all'art. 43 della legge sulle borse ed il commercio di valori
mobiliari (LBVM; RS 954.1; v. ROBERT ROTH, Le secret de négociant
[art. 43 LBVM]: norme charnière ou norme inutile?, in J.-B. Acker-
mann/A. Donatsch/J. Rehberg [curatori], Wirtschaft und Strafrecht – Fest-
schrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag, Zurigo 2001, pag. 461), è
peraltro già relativizzato dalle disposizioni delle legislazioni federali e can-
tonali sull’obbligo di dare informazioni all’autorità o di testimoniare in giudi-
zio (v. art. 47 cpv. 4 LBCR e 43 cpv. 4 LBVM). Fra la documentazione da
trasmettere all'autorità richiedente e l'oggetto del procedimento penale al-
l'estero deve naturalmente sussistere una connessione diretta o indiretta
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(v. DTF 113 Ib 157 consid. 7b; CAROLINE GSTÖHL, op. cit., pag. 194; PAOLO
BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, La nuova legislazione svizze-
ra ed il segreto bancario, Milano 1997, pag. 191). Se, da una parte, il se-
greto bancario non garantisce un diritto assoluto di rifiutarsi di testimoniare
e di produrre atti richiesti da un’autorità inquirente, d’altra parte, quest’ul-
tima deve presentare delle richieste d’informazioni delimitate e mirate, mo-
tivandole con la presenza di indizi concreti (DTF 119 IV 175 consid. 3;
M. AUBERT/J.-P. KERNEN/H. SCHÖNLE, op. cit., pag. 150; PAOLO BERNA-
SCONI, op. cit., pagg. 40 e 191).
5.2 Nella fattispecie, la presente autorità ha già avuto modo di constatare la
sufficiente relazione tra le misure adottate a seguito della rogatoria e l'og-
getto del procedimento penale estero (v. consid. 2.2 supra), ragione per cui
anche sotto quest'ultimo profilo nulla osta alla trasmissione della documen-
tazione bancaria sequestrata all'autorità richiedente.
6. Il ricorrente, infine, chiede, in via subordinata, di ordinare al Ministero pub-
blico ticinese la cernita in contraddittorio dei documenti oggetto della deci-
sione impugnata.
6.1 Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al
detentore la possibilità di addurre i motivi che si opporrebbero alla trasmis-
sione di determinati atti e la facoltà di partecipare alla necessaria cernita,
ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di chiusura (DTF 130 II
14 consid. 4.4 pag. 18). La cernita della documentazione non spetta quindi
esclusivamente all'autorità di esecuzione. Essa non potrebbe infatti ordina-
re in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti, delegan-
done in maniera inammissibile agli inquirenti esteri la cernita (DTF 127 II
151 consid. 4c/aa pag. 155; 122 II 367 consid. 2c; 112 Ib 576 consid. 14a
pag. 604). Questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecuzione che, in
assenza di un eventuale consenso dei ricorrenti all'esecuzione semplificata
(art. 80c AIMP), prima di emanare una decisione di chiusura, deve imparti-
re alle persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP un
termine per addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che
secondo loro si opporrebbero alla consegna; questo affinché esse possano
esercitare in maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti nel
rispetto del principio della buona fede (v. art. 30 cpv. 1 PA; TPF
RR.2007.96 del 24 settembre 2007, consid. 2.1). La cernita deve aver luo-
go anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 con-
sid. 4.3 e 4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151
consid. 4c/aa; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 271, 479-1, 479-2; PASCAL
DE PREUX, L'entraide internationale en matière pénale et la lutte contre le
blanchiment d'argent, in SJZ 104/2008 n. 2 pag. 34).
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Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concretiz-
zato nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e
segg. PA richiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP (ROBERT ZIMMERMANN, op. cit.,
pag. 307 n. 265). Esso è di natura formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb
pag. 24; 125 I 113 consid. 3; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, tesi Berna 2000, pag. 449 con rinvii). Una violazione di questo di-
ritto fondamentale da parte dell’autorità d’esecuzione non comporta co-
munque automaticamente l’accoglimento del gravame e l’annullamento del-
la decisione impugnata. Secondo la giurisprudenza e la dottrina una viola-
zione del diritto di essere sentito può essere sanata, se la persona toccata
ottiene la possibilità di esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricor-
so, la quale, come nella fattispecie la II Corte dei reclami penali del Tribu-
nale penale federale, dispone del medesimo potere d’esame dell’autorità
d’esecuzione stessa (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenza TPF
RR.2007.24 dell’8 maggio 2007, consid. 3.3; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit.,
pag. 307 n. 265; MICHELE ALBERTINI, op. cit., pag. 458 e segg.).
6.2 Nella fattispecie, dagli atti dell'incarto non sembra che il ricorrente sia stato
invitato ad esprimersi, prima dell'emanazione della decisione di chiusura,
sugli atti che il Ministero pubblico ticinese intendeva trasmettere all'autorità
rogante. Nessuna informazione supplementare al proposito emerge dalla
risposta al ricorso inoltrata dall'autorità d'esecuzione. In effetti, l'autorità
d'esecuzione avrebbe dovuto, prima di ordinarne la trasmissione all'estero,
sottoporre al ricorrente i documenti sequestrati, al fine di permettergli di
esprimersi sulla loro trasmissione all'autorità rogante, garantendo quindi il
diritto di essere sentiti, prima dell'emanazione della decisione di chiusura.
La persona toccata da una misura d'assistenza non può tuttavia acconten-
tarsi di assumere un'attitudine passiva: quando sa che delle misure di assi-
stenza sono state adottate - giova all'uopo rammentare che la perquisizione
e sequestro rogatoriali effettuati presso lo Studio legale G. sono avvenuti il
10 dicembre 2007 -, e che una decisione di trasmissione è imminente, in
virtù del principio della buona fede, ella deve intervenire presso l'autorità
d'esecuzione, cercare di conoscere gli atti di cui è prevista la trasmissione
ed indicare precisamente quali di questi non dovrebbero essere fatti perve-
nire all'autorità estera (v. sentenza del Tribunale federale 1A.160/2003 del
10 settembre 2003, consid. 2.1 e 2.3 con rinvii; v. anche ROBERT
ZIMMERMANN, op. cit., pag. 518 n. 479-1; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de
collaborer des parties en procédure administrative, tesi friburghese, Zuri-
go/Basilea/Ginevra 2008, pag. 102 e seg.). Constatata in concreto l'attitudi-
ne passiva del ricorrente, il quale era a conoscenza della procedura rogato-
riale in corso e nonostante ciò è rimasto totalmente inattivo, la censura le-
gata alla violazione del diritto di essere sentito andrebbe già di per sé disat-
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tesa, ma in ogni caso, disponendo questa autorità di un pieno potere cogni-
tivo in fatto e in diritto (v. TPF 2007 57) e avendo avuto il ricorrente la pos-
sibilità di consultare gli atti oggetto della decisione impugnata nonché di
esprimersi compiutamente in sede di replica sugli stessi, un'eventuale vio-
lazione del predetto diritto sarebbe in ogni caso sanata dalla presente pro-
cedura (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenza 1A.160/2003 consid. 2.2). A
questo proposito va tuttavia rilevato che il ricorrente, pur avendone avuto la
possibilità sia in sede di ricorso che in sede di replica, non ha nemmeno
tentato di spiegare per quali motivi e per quali documenti si imporrebbe in
subordine una cernita in contraddittorio. Completamente privo di motivazio-
ne anche su questo punto il gravame non necessita di ulteriore disamina,
tanto più che per i motivi esposti ai precedenti considerandi appare chiara-
mente legittima e giustificata la consegna di tutta la documentazione litigio-
sa (v. anche sentenza del Tribunale federale 1A.99/2006 del 4 luglio 2006,
consid. 4).
7. Discende da quanto precede che il ricorso presentato per conto della socie-
tà B. Corp e di C. è inammissibile, mentre quello presentato dall'avv. A. de-
ve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA
richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La competenza del Tribunale penale fede-
rale di disciplinare i dettagli relativi alla determinazione delle tasse di giusti-
zia si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF e sulla relativa giurisprudenza
(v. sentenze TPF RR.2007.17 del 30 aprile 2007, consid. 2; RR.2007.6 del
22 febbraio 2007, consid. 5; RR.2007.31 del 21 marzo 2007, consid. 4). La
tassa di giustizia è calcolata conformemente all’art. 3 del Regolamento sul-
le tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32) ed è fis-
sata nella fattispecie a fr. 2'000.- per ogni ricorrente, per un totale di
fr. 6'000.-.
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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1. Il ricorso interposto per conto della società B. Corp e di C. è inammissibi-
le.
2. Il ricorso di A. è respinto.
3. La tassa di giustizia complessiva di fr. 6'000.- è posta a carico dei ricor-
renti in misura di fr. 2'000.- ciascuno. Essa è coperta dagli anticipi delle
spese già versati.
Bellinzona, 29 luglio 2008
In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale
Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
- Avv. Michele Gilardi e Raffaele Dadò,
- Ministero pubblico del Cantone Ticino
- Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria
Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne
un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni
inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un
caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati
violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv.
2 LTF).
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