Arrêt du 17 juin 2009
IIe Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio,
la greffière Nathalie Zufferey
Parties 1. A.,
2. B.,
représentés par Me Jean-Marc Carnicé, avocat,
recourants
contre
JUGE D’INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale
avec l’Espagne
Transmission de moyens de preuves (art. 74 EIMP)
et saisie conservatoire (art. 33a OEIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2008.317/318
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Faits:
A. Le 14 septembre 2007, le Juge d’instruction genevois a donné suite à une
commission rogatoire du 2 juillet 2007 émanant du Tribunal central
d’instruction n° 6 de l’Audience nationale de Madrid. Celle-ci complétait une
première demande datant du 11 juillet 2005 dont l’exposé des faits avait
été jugé insuffisant pour l’examen de la double incrimination (voir les
échanges de correspondance entre l’Office fédéral de la justice [ci-après:
OFJ], l’autorité d’exécution et l’autorité requérante entre le 22 novembre
2005 et le 7 septembre 2007, dossier de l’autorité d’exécution). En subs-
tance, l’autorité requérante explique que C. est décédé le 25 mars 2000,
laissant un patrimoine successoral de l’ordre de 10 milliards de pesetas
(act. 1.3 p. 4). De multiples litiges de nature civile sont nés à propos de la
succession, plusieurs personnes – dont deux filles illégitimes – prétendant
se prévaloir de droits sur l’héritage, tandis que celui de la veuve était
contesté du fait qu’elle était séparée d’avec son mari depuis 40 ans. Un
administrateur d’office a donc été nommé en la personne de D. (act. 1.9).
Suite à la plainte pénale que ce dernier a formée le 14 décembre 2004 en
Espagne, une enquête (référencée sous 377/2004) a été ouverte en 2004
pour des infractions d’escroquerie et d’appropriation indue commises en re-
lation avec les fonds successoraux du défunt. Dans un premier temps, la
procédure était dirigée contre la veuve de C. – E. –, contre F. et contre A.
(act. 1.13). Elle a par la suite été étendue à G. ainsi qu’à la nièce de E. – H.
Il est reproché aux précités de s’être appropriés sans droit de fonds non
déclarés placés par le défunt à la banque I. à Genève sur un compte n° 1
ouvert au nom de la société J.. Les prévenus auraient ainsi privé les autres
héritiers légitimes d’une fraction de leur quote-part à la succession.
Pour l’essentiel, il ressort des requêtes et de leurs annexes que les faits se
seraient déroulés de la manière suivante: le 28 septembre 2000, E., qui
était âgée à l’époque de 87 ans, a confié à F. et G. un pouvoir étendu de
disposition portant sur ses biens. Le 9 octobre 2000, F. et G. ont mandaté
l’avocat A. pour assurer la défense de E. dans le cadre des divers litiges au
sujet de la succession (act. 1.7). Selon l’autorité requérante, E. présentait
au moment des faits de graves problèmes cognitifs. Elle a été déclarée in-
capable le 26 septembre 2005 (act. 1.18). Le Juge pénal espagnol explique
que, sur instruction de A. (complément du 16 janvier 2006, p. 6, dossier de
l’autorité d’exécution), le ressortissant suisse K., employé de la banque I. et
secrétaire de la société J., aurait procédé à la dissolution de cette dernière,
puis à sa liquidation. En sa qualité de liquidateur, il aurait procédé à la dis-
tribution des actifs aux actionnaires, «vidant» le compte et un coffre-fort
appartenant à la société J., ceci alors qu’une interdiction de disposer avait
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été prononcée par le Tribunal d’instruction de Barcelone le 16 septembre
2001 (voir commission rogatoire du 2 juillet 2007, p. 3). Au total, c’est la
somme de CHF 11,16 millions qui aurait été détournée, dont CHF 5,48 mil-
lions auraient été versés sur le compte n° 2 de E. au siège genevois de la
banque L., pour être ensuite virés sur un compte n° 3 contrôlé par F. et G.
également à la banque L. EUR 900 000.-- auraient été versés auprès de
cette même banque en faveur du compte n° 4 appartenant à la société B.
dont le bénéficiaire économique est A. K. aurait encaissé le solde, soit di-
rectement, soit par l’entremise de sociétés qu’il contrôlait. Les entités M. et
N. sont également mentionnées dans la commission rogatoire. Une plainte
pénale a été déposée contre K. le 22 octobre 2004 à Genève pour faux
dans les titres, obtention frauduleuse d’une constatation fausse et escro-
querie (act. 1.12). La procédure ouverte par le Parquet genevois s’est
éteinte par le décès du prévenu le 19 avril 2008.
Pour les besoins de son enquête, l’autorité requérante demande notam-
ment le blocage et la saisie du compte de la société B. et des comptes des
autres prévenus (commission rogatoire du 2 juillet 2007, p. 5 et 6). Dans
les requêtes précédentes et leurs annexes, l’autorité requérante était éga-
lement intéressée à obtenir les informations bancaires relatives à ces
comptes (commission rogatoire du 11 juillet 2005, p. 2 s.).
B. Le 14 septembre 2007, le Juge d’instruction genevois a rendu une ordon-
nance d’admissibilité et d’exécution par laquelle il a ordonné le blocage et
la saisie des comptes bancaires dont la société B., la société M., la socié-
té N., E., F. et A. étaient les titulaires ou les ayants droit économiques à la
banque L. Cette banque s’est exécutée le 15 octobre 2007. S’agissant de
A. et de la société B., deux relations bancaires ont été identifiées, à savoir
les comptes n° 5 (6) et n° 4 (7) pour lesquelles la documentation bancaire a
été remise. Les pièces ont été triées et numérotées (3261 à 3295 pour le
compte n° 5, 3296 à 3874 pour le compte n° 4).
C. Par courrier adressé le 7 novembre 2007 à Me Jean-Marc Carnicé, conseil
de A. et de la société B., le Juge d’instruction a indiqué qu’il envisageait la
transmission à l’autorité requérante de la documentation bancaire en rap-
port avec les deux comptes susmentionnés. L’autorité d’exécution a imparti
à cet avocat un délai pour se prononcer et pour accepter une éventuelle
transmission simplifiée. Me Carnicé s’est déterminé le 19 décembre 2007
(act. 1.43), indiquant en substance que la procédure pénale sur laquelle se
basait la demande d’entraide du 2 juillet 2007 reposait sur l’a priori erroné
que E. n’était pas l’héritière de son époux. De plus, la commission rogatoire
a été présentée suite au refus par la Suisse d’accorder l’entraide adminis-
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trative à des fins de taxation. Ainsi, selon Me Carnicé, elle n’aurait pas
d’autre objectif que d’obtenir les renseignements refusés au motif des arti-
cles 3 al. 3 EIMP et 2 let. a CEEJ.
D. Par ordonnance de clôture partielle du 26 novembre 2008 (act. 1.1), le
Juge d’instruction a décidé de remettre à l’Etat espagnol la documentation
bancaire des comptes n° 5 (6) et n° 4 (7) appartenant respectivement à A.
et à la société B.
E. Le 29 décembre 2008, A. et la société B. ont formé un recours à la IIe Cour
des plaintes du Tribunal pénal fédéral et demandé l’annulation de la déci-
sion du 26 novembre 2008. Le Juge d’instruction s’est déterminé le 21 jan-
vier 2009 en concluant au rejet du recours (act. 9). L’OFJ a remis sa prise
de position le 6 février 2009 (act. 11). Il conclut également à ce que le re-
cours soit rejeté.
F. Par courrier du 6 février 2009 (act. 12), Me Carnicé a remis à la IIe Cour
des plaintes la traduction des passages pertinents de certains documents
qu’il avait produits en espagnol en annexe à son recours. Lesdites pièces
ont été transmises à l’autorité d’exécution et à l’OFJ (act. 14 et 15). Le
20 février 2009 (act. 16), Me Carnicé a par ailleurs produit une nouvelle
pièce, à savoir un arrêt du 2 décembre 2008 du Tribunal suprême de Ma-
drid (act. 16.1) statuant sur un recours formé par la fille illégitime de A.
contre une décision du 7 novembre 2007 de l’Audience provinciale de Bar-
celone (voir act. 1.3 et sa traduction act. 12.1). Me Carnicé expliquait que le
jugement du 2 décembre 2008 acquittait F. et G. des préventions
d’escroquerie au procès et d’appropriation indue (cf. act. 12.1).
En plus et en résumé, selon Me Carnicé, cet arrêt exprimerait qu’aucune
responsabilité pénale ne doit être retenue en ce qui concerne A. s’agissant
des montants qui lui ont été versés par E. sur son compte à la banque L.
en Suisse. Certes, la procédure à laquelle l’arrêt en question met un terme
est différente de celle qui est à l’origine de la demande d’entraide du 2 juil-
let 2007. Mais comme la décision du Tribunal suprême de Madrid établit
définitivement que E. est l’héritière de son mari, la procédure 377/2004 ne
pourrait que déboucher sur un non-lieu ou un acquittement de A. (voir la
prise de position du 7 mai 2009, act. 26). Pour tous ces motifs, Me Carnicé
conclut au refus de l’entraide. Une traduction intégrale du jugement a été li-
vrée le 9 mars 2009 au Tribunal pénal fédéral, accompagnée d’une répli-
que (act. 18).
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G. Dès lors que le jugement du 2 décembre 2008 pouvait contraster avec les
faits présentés dans la demande d’entraide du 2 juillet 2007, le tribunal de
céans a invité le Juge d’instruction et l’OFJ à se prononcer jusqu’au 3 avril
2009, respectivement jusqu’au 1er mai 2009, sur le sort de la demande
d’entraide (act. 19). Le premier s’en est rapporté à l’appréciation du tribunal
(act. 20). Quant à l’OFJ, il s’est déterminé le 30 avril 2009 (act. 22). Il expli-
que avoir interpellé les autorités espagnoles en leur demandant si elles
maintenaient leur demande d’entraide et dans l’affirmative, sur quelle base
(cf. act. 22.1). Dans sa réponse du 14 avril 2009, le juge espagnol a répon-
du que le jugement du Tribunal suprême de Madrid concernait une procé-
dure différente de celle qui faisait l’objet de la commission rogatoire du
2 juillet 2007, à savoir la procédure 4352/2001. La procédure 377/2004
était, elle, toujours d’actualité (act. 22.2).
H. Dans un courrier daté du 7 mai 2009 adressé spontanément au Tribunal
pénal fédéral (act. 26), Me Carnicé s’est à nouveau déterminé, sur deux
pages, en reprenant son argumentation selon laquelle la qualité d’héritière
de E. a été reconnue définitivement dans l’arrêt du 2 décembre 2008 du
Tribunal suprême de Madrid, ce qui liait les autorités pénales espagnoles
chargées de la procédure 377/2004. L’OFJ et l’autorité d’exécution se sont
prononcés le 15 mai 2009 (act. 28 et 29).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.
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La Cour considère en droit:
1.
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e
al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du
20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du règlement du Tribunal pénal
fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal
pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les
décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité can-
tonale d’exécution.
1.2 L’Espagne et la Suisse sont toutes deux parties à la Convention euro-
péenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ, RS 0.351.1).
1.3 Le 27 novembre 2008, le Conseil de l’Union européenne a décidé la mise
en œuvre de la totalité des accords bilatéraux d’association de la Suisse à
l’Espace Schengen et à l’espace Dublin à compter du 12 décembre 2008
(Journal officiel de l’Union européenne L 327 du 5 décembre 2008, p. 15 à
17). Il en découle qu’en vertu des art. 2 ch. 1 et 15 ch. 1 deuxième para-
graphe de l’Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse,
l’Union européenne et la Communauté européenne sur l’association de la
Suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis
Schengen (RS 0.360.268.1; ci-après: l’Accord Schengen), de l’article 2 de
la Décision du Conseil du 27 novembre 2008, et de l’art. 1 de la Décision
du Conseil du 22 décembre 2004 relative à la mise en œuvre de certaines
parties de l’acquis de Schengen par le Royaume-Uni de Grande-Bretagne
et l’Irlande du Nord (Journal officiel de l’Union européenne L 395 du
31/12/2004, p. 70 à 78), en matière d’entraide à l’Espagne sont également
applicables les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schen-
gen du 14 juin 1985 (ci-après: CAAS) entre les gouvernements des Etats
de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et
de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles
aux frontières communes (n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de
l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62).
1.4 Dans la mesure où l’entrée en vigueur des dispositions pertinentes de la
CAAS ne comporte guère, en l’espèce, de changement substantiel des
conditions d’octroi de l’entraide à l’Etat requérant par rapport au droit
conventionnel (cf. consid. 1.2), un échange d’écritures supplémentaire affé-
rent au droit applicable n’a pas été nécessaire.
- 7 -
1.5 Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la
matière, soit en l’occurrence l’EIMP et son ordonnance d’exécution
(OEIMP; RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions
qui ne sont pas réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions
conventionnelles (art. 1 al. 1 EIMP), ainsi que lorsqu’elles permettent
l’octroi de l’entraide à des conditions plus favorables (ATF 130 II 337 con-
sid. 1; 124 II 180 consid. 1a). Le respect des droits fondamentaux est ré-
servé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).
1.6 En matière d’entraide judiciaire, le recours est ouvert notamment contre la
décision de clôture de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution (art. 80e
al. 1 EIMP), c’est-à-dire la décision par laquelle l’autorité, estimant avoir
traité la demande totalement ou partiellement, statue sur l’octroi et
l’étendue de l’entraide (art. 80d EIMP). Le délai de recours est de 30 jours
dès la notification de la décision (art. 80k EIMP) et il est en l’occurrence
respecté. Les recourants, titulaires des comptes dont la documentation doit
être transmise, ont qualité pour agir (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a
OEIMP).
2. Invoquant l’art. 3 EIMP, les recourants soutiennent que les informations re-
quises seront destinées à alimenter des procédures de nature fiscale. Etant
donné que civilement, E. a été définitivement reconnue par la justice espa-
gnole comme l’héritière de son époux, elle pouvait disposer de la masse
successorale comme bon lui semblait. Aussi, les procédures pénales diri-
gées contre ses mandataires seraient désormais privées de tout fonde-
ment. Les recourants en veulent pour preuve l’arrêt du 7 novembre 2007
de l’Audience provinciale de Barcelone (voir act. 1.3 et sa traduction act.
12.1), confirmé par le jugement du 2 décembre 2008 du Tribunal suprême
de Madrid (act. 16.1 et sa traduction act. 18.2), arrêts dont ils déduisent
que la procédure référencée sous le numéro 377/2004 à la base de la
commission rogatoire suivra le même sort (voir act. 26).
2.1 Selon l’art. 3 al. 3 EIMP, applicable en vertu de l’art. 2 let. a CEEJ, la de-
mande d’entraide est irrecevable si la procédure étrangère vise un acte qui
paraît tendre à diminuer les recettes fiscales; l’entraide peut en revanche
être accordée pour la répression d’une escroquerie fiscale. Selon l’art. 67
EIMP (dont l’application est réservée par la Suisse à propos de l’art. 2
CEEJ), les renseignements et documents obtenus par voie d’entraide ne
peuvent, dans l’Etat requérant, ni être utilisés aux fins d’investigation ni être
produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une
infraction pour laquelle l’entraide est exclue. Ces infractions sont celles qui
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figurent à l’art. 3 EIMP (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 187); il s’agit en parti-
culier des délits fiscaux.
2.2 In casu, la demande d’entraide est exclusivement formée pour les besoins
d’une procédure pénale, les infractions poursuivies (escroquerie et
d’appropriation indue) donnant manifestement lieu à l’entraide. Certes, il
ressort des documents produits par les recourants à l’appui de leur recours
qu’une procédure pénale est ouverte en Espagne contre A. du chef de «dé-
lits contre le Trésor public», soit des infractions de nature fiscale réprimées
par l’art. 305 du Code pénal espagnol, et qu’à cette fin, une commission
rogatoire a été déposée le 28 juin 2007 par le Tribunal d’instruction n° 25
de Madrid (voir act. 1.40). L’OFJ n’est cependant pas entré en matière sur
cette requête en raison de l’absence d’éléments dont il aurait pu être déduit
que A. avait usé d’astuce pour tromper le fisc espagnol (lettre de l’OJF du
31 octobre 2008, act. 1.41).
Les recourants soutiennent que la commission rogatoire du 2 juillet 2007
qui vise des infractions de droit commun ne serait intervenue qu’à la suite
du refus de l’OFJ (voir aussi supra Faits let. C). Ce reproche doit toutefois
être écarté, déjà parce que chronologiquement, il ne cadre pas, dès lors
qu’une première demande avait été formée le 11 juillet 2005, soit bien anté-
rieurement à la demande d’entraide du 28 juin 2007. Or, dans cette de-
mande initiale, le recourant A. se voyait déjà reprocher des escroqueries et
des détournements de fonds en lien avec la succession de C. Certes, une
demande d’entraide a par ailleurs été formée pour des infractions contre le
Trésor public espagnol, et en cela, l’Etat requérant n’a nullement cherché à
dissimuler la composante fiscale de son enquête. Si une nouvelle commis-
sion rogatoire a été délivrée le 2 juillet 2007, c’est seulement parce que la
première avait été jugée insuffisante notamment pour l’examen de la dou-
ble incrimination (voir les échanges de correspondance entre l’OFJ,
l’autorité d’exécution et l’autorité requérante entre le 22 novembre 2005 et
le 7 septembre 2007, dossier de l’autorité d’exécution). L’entraide ayant été
dès le départ requise pour les besoins d’une infraction de droit commun,
l’on ne saurait faire grief à l’Etat requérant d’une quelconque manipulation.
2.3 Les recourants évoquent d’autres éléments à décharge, notamment l’«ac-
quittement» de A. par l’Audience provinciale de Barcelone (arrêt du 7 no-
vembre 2007, act. 12.1 p. 3), confirmé par le jugement du 2 décembre
2008 du Tribunal suprême de Madrid (act. 16.1 et sa traduction act. 18.2).
Cet argument, tout comme ceux visant à disculper le recourant des accusa-
tions dont il doit répondre en Espagne (cf. act. 18) n’ont pas leur place
dans le cadre d’une requête d’entraide judiciaire: c’est aux autorités de
l’Etat requérant qu’il appartiendra de décider du sort de la procédure pé-
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nale 377/2004. Quand bien même il existerait certains éléments suscepti-
bles de mettre hors de cause le recourant, seul le retrait de la demande
pourrait, en dehors des cas prévus aux art. 5 EIMP, mettre fin à la procé-
dure d’entraide ouverte en Suisse. Or, force est de constater qu’in casu,
l’Etat requérant n’a nullement renoncé à l’exécution de la requête
d’entraide (voir supra Faits let. G).
2.4 Pour tous ces motifs, le grief tiré de la violation de l’art. 3 al. 3 EIMP doit
être rejeté.
3.
3.1 En vertu des art. 14 ch. 2 CEEJ, 28 al. 2 let. c et 28 al. 3 let. a EIMP, un
exposé sommaire des faits doit être fourni ainsi que leur qualification juridi-
que. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on ne saurait toutefois exi-
ger de l’Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la
procédure d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de
l’Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs
(ATF 117 Ib 64 consid. 5c p. 88 et les arrêts cités). Les indications fournies
à ce titre doivent simplement suffire pour vérifier que la demande n’est pas
d’emblée inadmissible (ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 101; 115 Ib 68 consid.
3b/aa p. 77; arrêt du Tribunal fédéral 1A.205/2001 du 21 mars 2002,
consid. 2.1), soit que l’acte pour lequel l’entraide est demandée est punis-
sable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a
CEEJ), qu’il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 let. a CEEJ),
et que le principe de proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111
consid. 5c et les arrêts cités). L’autorité suisse saisie d’une requête
d’entraide en matière pénale n’a pas à se prononcer sur la réalité des faits
évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu’ils sont
présentés, ces faits constituent une infraction. Cette autorité ne peut
s’écarter des faits décrits par l’Etat requérant qu’en cas d’erreurs, lacunes
ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 126 II 495
consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b).
3.2 Selon les recourants, la demande d’entraide ne serait pas suffisamment
explicite au sujet des faits imputés aux prévenus espagnols, seuls les actes
reprochés à K. – aujourd’hui décédé – y étant décrits. Dans ces conditions,
il ne serait pas possible de vérifier si la condition de la double incrimination
est réalisée. Ce moyen est manifestement infondé dès lors qu’au contraire
de ce que plaident les recourants, il ressort clairement de l’exposé des faits
qui lie l’autorité d’exécution que F., G. et la société B. ont profité sans droit
de transferts de fonds consécutifs à la liquidation de la société J. (cf. com-
- 10 -
mission rogatoire du 2 juillet 2007, p. 3 et 4). En ce qui concerne précisé-
ment A., il est désigné comme étant l’auteur de l’instruction donnée à K., le
18 décembre 2002, de procéder au transfert des actifs financiers (complé-
ment du 16 janvier 2006, p. 6, dossier de l’autorité d’exécution). Il est aussi
le récipiendaire, par l’entremise de la société B., d’une partie des fonds dé-
tournés. Manifestement, ces faits sont suffisants pour apprécier la réalisa-
tion de la condition de la double punissabilité et il ne fait pas de doute que
de tels agissements seraient punissables aussi en droit suisse à supposer
qu’ils y soient réalisés. Pour le surplus, s’agissant de K., les recourants ne
contestent pas que l’exposé des faits satisfait bien aux exigences du droit
suisse. Sur le vu de ce qui précède, ce second grief doit être également re-
jeté.
4. Les recourants reprochent à l’autorité d’exécution de ne pas s’être pronon-
cée, dans l’ordonnance de clôture du 26 novembre 2008, sur les explica-
tions présentées dans les prises de position des 19 décembre 2007 et
11 novembre 2008 (cf. act. 1.43 et 1.44). Ils invoquent une violation du droit
d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst. et 80b EIMP). Le grief ainsi formulé revient
à se plaindre d’une motivation insuffisante de la décision.
4.1 Il découle du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., l’obligation
pour l’autorité d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à
sa décision (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, con-
sid. 3.1; cf. pour la jurisprudence relative à l’art. 4 aCst., ATF 123 I 31 con-
sid 2c p. 34). Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moy-
ens d’apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s’il y
a lieu, devant une instance supérieure (arrêt du Tribunal fédéral
1A.58/2006 du 12 avril 2006, consid. 2.2). L’objet et la précision des indica-
tions à fournir dépendent de la nature de l’affaire et des circonstances par-
ticulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité men-
tionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée, sans qu’elle soit te-
nue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les
parties (ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109; voir aussi ATF 126 I 97 con-
sid. 2b p. 102; 125 II 369 consid. 2c p. 372; 124 II 146 consid. 2a p. 149);
l’autorité n’est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune
des conclusions qui lui sont présentées (arrêt du Tribunal fédéral
1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1). Elle peut se limiter à l’examen
des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puis-
se apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon es-
cient (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 con-
sid. 2a; 124 V 180 consid. 1a et les arrêts cités; sur ces questions, voir
- 11 -
aussi FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in Waldmann/Weissenberger
(édit.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfa-
hren [VwVG], Zurich/Bâle/Genève 2009, n° 10 ss ad art. 35 PA; LORENZ
KNEUBÜHLER, in Auer/Müller/Schindler (édit.), Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St-Gall 2008, n° 4 ss
ad art. 35 PA).
4.2 In casu, l’autorité d’exécution a statué sans avoir vraiment discuté les
points soulevés par les recourants. Au vu toutefois du contenu de leurs dé-
terminations, on ne saurait lui en faire grief. Il faut souligner que tout au
long de la procédure d’entraide, les recourants n’ont eu de cesse de faire
valoir des objections relevant de la pure argumentation à décharge (voir
aussi supra Faits let. C et F), destinées à démontrer l’innocence de A.,
quand bien même cette argumentation n’est pas pertinente dans le cadre
de la procédure d’entraide et que partant, elle est irrecevable. Dans ces
conditions, l’autorité requise n’était pas tenue d’y répondre et l’on ne saurait
adresser aucun reproche au magistrat genevois à ce titre. Pour le surplus,
il n’y a pas lieu de douter que celui-ci a examiné de manière effective et sé-
rieuse les arguments pertinents présentés par les recourants, par exemple
en vérifiant que la procédure d’entraide était toujours d’actualité malgré le
décès de K. (voir dossier de l’autorité d’exécution).
5. Les recourants invoquent le principe de la proportionnalité en arguant du
fait que l’Etat requérant n’aurait pas demandé la remise de la documenta-
tion bancaire. Les recourants, qui se prétendent étrangers à toute infrac-
tion, craignent par ailleurs une utilisation des renseignements à des fins fis-
cales.
5.1 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée
que dans la mesure où elle est nécessaire à la découverte de la vérité re-
cherchée par les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de sa-
voir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement uti-
les à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autori-
tés de poursuite de cet Etat. L’Etat requis ne disposant généralement pas
des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité
d’administrer des preuves déterminées au cours de l’instruction menée à
l’étranger, il ne saurait substituer, sur ce point, sa propre appréciation à cel-
le des magistrats chargés de cette instruction. La coopération internatio-
nale ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifeste-
ment sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progres-
ser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme un prétexte à la
recherche indéterminée de moyens de preuve (examen limité à l’utilité «po-
- 12 -
tentielle», ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; 121 II 241 consid. 3a
p. 242/243). Le principe de la proportionnalité interdit aussi à l’autorité suis-
se d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat
requérant plus qu’il n’a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243). Cela
n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut rai-
sonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est ad-
missible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont
remplies; ce mode de procéder permet d’éviter aussi d’éventuelles deman-
des complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243). Sur cette base,
peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents non
mentionnés dans la demande d’entraide (arrêt du Tribunal fédéral D. du
7 décembre 1998, consid. 5).
5.2 Dans le présent cas, le Juge d’instruction a non seulement ordonné les
mesures de blocage, mais aussi la saisie et la remise des documents ban-
caires, tandis qu’il ressort de la commission rogatoire que l’Etat requérant
était avant tout intéressé par le blocage et la saisie des comptes dont pou-
vaient disposer les personnes poursuivies et en particulier les recourants,
ceci vraisemblablement en vue de leur remise ultérieure (voir par exemple
la décision du 2 juillet 2007 figurant en annexe de la commission rogatoire
du même jour, p. 16 à 18, dossier de l’autorité d’exécution). Il faut concéder
aux recourants que la commission rogatoire n’est pas très explicite
s’agissant de la transmission de la documentation bancaire. Cependant,
rien ne laisse à penser que celle-ci ait été exclue à dessein. Tout porte à
croire, au contraire, qu’elle intéresse aussi le magistrat étranger, comme
cela ressort par exemple de la première commission rogatoire du 11 juillet
2005 où l’autorité requérante demande une «indication précise et claire» au
sujet des comptes visés dans la requête (p. 2), ou encore de la décision du
2 juillet 2007 remise en annexe à la commission rogatoire du même jour où
l’autorité étrangère se déclare intéressée à obtenir les «renseignements sur
les comptes dont les mis en examens seraient titulaires» (p. 9). Comme le
relève à juste titre l’OFJ (act. 11), il paraît par ailleurs évident qu’une me-
sure de confiscation ou une demande de restitution doit pouvoir se fonder
sur la documentation bancaire des comptes concernés. Aussi était-il cor-
rect que l’autorité d’exécution interprète la requête d’entraide en ce sens
que devaient aussi être fournis les renseignements sur les comptes bancai-
res intéressant le juge espagnol (dans ce sens, voir l’arrêt du Tribunal fédé-
ral 1A.303/2004 du 29 mars 2005, consid. 4.3). Cela permet également
d’éviter le dépôt d’une demande d’entraide complémentaire, conformément
à la jurisprudence citée au considérant précédent.
5.3 On constatera par ailleurs que le Juge d’instruction n’a pas étendu ses re-
cherches bancaires au-delà du strict nécessaire, se limitant aux comptes
- 13 -
ouverts auprès de la banque expressément mentionnée (la banque L.)
dans la demande d’entraide pour laquelle un lien avec le complexe de faits
sous enquête avait été démontré (voir ordonnance d’admissibilité et
d’exécution du 14 septembre 2007, p. 2, act. 1.2).
5.4 Pour le surplus, il a été répété à plusieurs reprises que l’arrêt du 2 décem-
bre 2008 concernait une autre procédure que celle visée par la demande
d’entraide du 2 juillet 2007. Dans ces conditions, l’argumentation des re-
courants selon laquelle la procédure pénale à l’origine de la demande est
devenue sans objet tombe à faux. Il n’y a pas, en définitive, de violation du
principe de la proportionnalité et le rappel de la règle de la spécialité, dont
sera assortie la transmission, est à même de prévenir toute utilisation illicite
des renseignements transmis (cf. ATF 116 Ib 452 consid. 3c).
5.5 Dans un dernier moyen qu’ils tirent du principe de la proportionnalité, les
recourants contestent la portée du séquestre frappant le compte de la so-
ciété B.. Il font valoir que le montant de CHF 197 731.-- figurait déjà sur le
compte de cette dernière au moment où les versements litigieux ont été ef-
fectués et concluent par conséquent, à titre subsidiaire, à ce que le blocage
soit révoqué à raison de ce montant. A cela, il faut répondre qu’il appar-
tiendra au juge du fond de déterminer exactement l’origine et la prove-
nance de l’ensemble des fonds séquestrés, puis, le cas échéant, de déci-
der de leur restitution ou de leur confiscation, totale ou partielle, voire une
éventuelle créance compensatrice. Ainsi, la saisie querellée doit être main-
tenue jusqu’au terme de la procédure pénale, le cas échéant, jusqu’au
moment où l’Etat requérant présentera une demande de remise des avoirs
saisis, en vue de restitution ou de confiscation fondée sur une décision dé-
finitive et exécutoire ou qu’il communiquera ne plus être en mesure de pro-
noncer une telle décision (cf. art. 74a EIMP, mis en relation avec l’art. 33a
OEIMP) (cf. ATF 126 II 462 consid. 5).
6. Les frais de la procédure sont mis à la charge des recourants qui succom-
bent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). La
compétence du Tribunal pénal fédéral d’établir un tarif relatif à la détermi-
nation des émoluments judiciaires se fonde sur l’art. 15 al. 1 let. a LTPF,
par renvoi de l’art. 63 al. 5 PA. L’émolument judiciaire, calculé conformé-
ment à l’art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judi-
ciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32), est fixé en
l’espèce à CHF 8000.--.
- 14 -
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument de CHF 8000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est
mis à la charge des recourants.
Bellinzone, le 18 juin 2009
Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral
La présidente: la greffière:
Distribution
- Me Jean-Marc Carnicé, avocat,
- Juge d’instruction du canton de Genève,
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,
- 15 -
Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100
al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).
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