Arrêt du 14 août 2008
IIe Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Giorgio Bomio et Roy Garré,
la greffière Nathalie Zufferey
Parties 1. Me A.,
2. B.,
3. LA FONDATION C.,
4. LA SOCIETE D.,
représentés par Me Marc Bonnant, avocat,
recourants
contre
JUGE D’INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire en matière pénale avec la France
Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2008.69 - 72
- 2 -
Faits:
A. Le 19 mai 2005, Renaud VAN RUYMBEKE, Premier Juge d’instruction au-
près du Tribunal de grande instance de Paris, a adressé aux autorités suis-
ses une demande d’entraide judiciaire pour les besoins d’une procédure
ouverte en France contre inconnu pour blanchiment d’argent. Cette en-
quête a été déclenchée à la suite d’un signalement par le service français
de lutte anti-blanchiment TRACFIN fondé sur des documents transmis par
les autorités de Guernesey dans le cadre d’une précédente procédure. Se-
lon l’exposé des faits, en 2003, d’importantes valeurs patrimoniales (envi-
ron USD 129 millions) auraient été transférées sur le compte de la société
D.. Le magistrat français expose que D. est une société d’investissement
basée à Guernesey et gérée, selon les termes d’un mandat confié par la
fondation liechtensteinoise C., par la société E.. Les avocats genevois A.,
F. et G. sont les dirigeants («trustees») de la fondation C.. B. et les mem-
bres de sa famille sont les bénéficiaires principaux de la fondation. Les au-
torités pénales françaises soupçonnent B. d’avoir voulu, à travers la mise
en place de sociétés de gestion de biens et de structures écran se caracté-
risant par une grande opacité, dissimuler la provenance de ses avoirs sus-
pectés d’origine criminelle. L’autorité requérante requiert que l’intégralité de
la documentation détenue par les trustees en Suisse et établie à partir du
1er janvier 1995, en rapport notamment avec la fondation C. et la société
D., soit saisie.
B. Le 14 novembre 2005, le Juge d’instruction du canton de Genève est entré
en matière. Une perquisition a été ordonnée en l’étude de Me A. à Genève.
Le 17 novembre suivant, divers documents ont été saisis dont une partie a
fait l’objet d’une remise facilitée aux autorités françaises selon l’art. 80c de
la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars
1981 (EIMP; RS 351.1). Le 20 janvier 2006, Me A., par l’intermédiaire de
son avocat, s’est opposé à la remise de deux pièces saisies qu’il estimait
couvertes par le secret professionnel, à savoir une note du 22 mai 2003
qu’il a rédigée à l’attention de ses confrères F. et H., ainsi qu’une lettre du
27 mai 2003 et ses annexes (organigrammes), adressées à Me A.. Invité
par l’autorité d’exécution à exposer ses motifs par oral, Me A. explique que
la fondation C. a un objectif successoral et demande de bien vouloir consi-
dérer que les documents saisis sont couverts par le secret professionnel de
l’avocat (voir procès-verbal de l’audience devant le juge d’instruction du
20 octobre 2006). Le 7 mars 2008, le Juge d’instruction genevois a rendu
une ordonnance de clôture portant sur leur transmission.
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C. Agissant par recours du 9 avril 2008, Me A., B., la fondation C. et la société
D. demandent au Tribunal pénal fédéral d’annuler l’ordonnance de clôture
du 7 mars 2008. L’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) propose, en
ce qui concerne B., la fondation C. et la société, de déclarer les recours ir-
recevables et, s’agissant de Me A., d’en prononcer le rejet. Dans sa ré-
ponse aux recours, le Juge d’instruction conclut au rejet. Le 26 mai 2008,
les recourants ont répliqué.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF mis en relation avec l’art. 80e
al. 1 EIMP, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente
pour connaître des recours en matière d’entraide pénale conformément à
l’EIMP. Les recours sont interjetés en temps utile contre une décision de
clôture prise par l’autorité cantonale d’exécution (art. 80e al. 1 et 80k
EIMP).
1.2 La Confédération suisse et la République française sont toutes deux par-
ties à la CEEJ, laquelle a été complétée, dans les relations bilatérales, par
l’accord du 28 octobre 1996, entré en vigueur le 1er mai 2000 (RS
0.351.934.92). S’agissant d’une demande d’entraide présentée pour la ré-
pression du blanchiment d’argent, entre également en considération la
Convention relative au blanchiment, au dépistage à la saisie et à la confis-
cation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le
11 septembre 1993 pour la Suisse et le 1er février 1997 pour la France. Les
dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la ma-
tière, soit en l’occurrence l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP;
RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions non ré-
glées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel, et lors-
qu’elles sont plus favorables à l’entraide (ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136;
122 II 140 consid. 2 p. 142; 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, et les arrêts
cités).
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1.3
1.3.1 Selon l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est personnelle-
ment et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne
de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. La personne visée par
la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21
al. 3 EIMP).
1.3.2 La qualité pour s’opposer à la transmission de documents appartient non
pas à l’auteur de ceux-ci, ni aux personnes qui y sont mentionnées à un ti-
tre ou un autre, mais à celui en mains duquel a lieu la saisie (art. 9a let. b
OEIMP; ATF 130 II 162). Cela vaut aussi pour les pièces saisies en mains
des avocats et des fiduciaires (sur le cas particulier des établissements
bancaires, voir ATF 128 II 211 consid. 2.2 p. 216-217). La personne
concernée par des documents saisis en mains tierces n’a pas qualité pour
agir, quand bien même ces documents contiennent des informations à son
sujet (ATF 130 II 162 consid. 1.1 p. 164 et la jurisprudence citée). Les avo-
cats et fiduciaires sont donc seuls habilités à recourir en tant que person-
nes soumises à la mesure de perquisition (arrêts du Tribunal fédéral
1A.36/2006 du 29 mai 2006 et 1A.293/2005 du 18 mars 2005, consid. 2).
L’ordonnance de clôture du 7 mars 2008 concerne la remise de pièces sai-
sies en mains de Me A.. Au vu des principes exposés ci-dessus, cette dé-
cision n’avait pas à être notifiée aux recourants B., la fondation C. et la so-
ciété D. – et c’est à juste titre que le Juge d’instruction s’en est abstenu, vu
leur absence de qualité pour agir. Il s’ensuit que seul Me A. a la qualité
pour agir.
2. Il convient tout d’abord d’examiner le grief relatif à la compétence répres-
sive de l’autorité requérante.
2.1 Selon la jurisprudence constante, l’autorité suisse requise doit certes
s’assurer de la compétence répressive de l’Etat requérant (cf. notamment
l’art. 5 EIMP); elle s’interdit en revanche d’examiner la compétence de
l’autorité requérante au regard des normes d’organisation ou de procédure
de l’Etat étranger. Ce n’est qu’en cas d’incompétence manifeste, faisant
apparaître la demande comme un abus caractéristique, que l’entraide peut
être refusée (cf. ATF 126 II 212 consid. 6c/bb; 122 II 134 consid. 7b p. 137;
116 Ib 89 consid. 2c/aa p. 92; 113 Ib 157 consid. 4 p. 164).
2.2 Il n’y a pas en l’occurrence d’incompétence manifeste de l’autorité requé-
rante qui conduit son enquête depuis plusieurs années. Contrairement à ce
- 5 -
qu’affirme le recourant, quand bien même B. n’aurait pas la nationalité fran-
çaise et ne serait pas domicilié en France, il y a des liens entre lui et ce
pays qui se matérialisent par exemple dans le fait que B. a œuvré pendant
de nombreuses années comme intermédiaire entre des sociétés françaises
et des pays du Moyen Orient, ou dans le fait qu’il était domicilié à Paris – à
tout le moins en 2002 (voir procès-verbal d’audition de B. du 5 septembre
2002 annexé à la demande d’entraide, dossier du Juge d’instruction). Il
ressort, par ailleurs de la requête, qu’une enquête pénale française a été
ouverte contre B. du fait que celui-ci aurait perçu de substantiels revenus
occultes, notamment des commissions versées par la société ELF. Ces re-
venus étaient déposés sur des comptes à l’étranger et gérés par la famille
B. au travers de sociétés de gestion étrangères qui offraient une complète
discrétion quant au détenteur réel des fonds litigieux. Il est par ailleurs légi-
time que, s’agissant de commissions versées par des sociétés françaises,
l’autorité pénale française veuille éclaircir les motifs du versement de ces
commissions. Cela étant, il n’y a pas lieu de mettre en doute la compétence
française à mener une enquête pénale à l’encontre de B. qui, comme il a
été relevé ci-dessus, était domicilié en France au moment des faits.
3.
3.1 Invoquant les art. 14 CEEJ et 28 EIMP, le recourant considère que la de-
mande d’entraide est insuffisamment motivée, ce qui empêcherait
d’examiner si la condition de la double incrimination est remplie sous
l’angle du blanchiment d’argent.
3.2 La double incrimination s’apprécie sur la base des faits fournis par l’Etat
requérant. Pour ce faire, suivant les exigences prévues aux art. 14 ch. 2
CEEJ, 27 ch. 1 CBl, 28 al. 2 let. c et 28 al. 3 let. a EIMP, un exposé som-
maire des faits doit être fourni, ainsi que leur qualification juridique. Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, on ne saurait toutefois exiger de l’Etat
requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la procédure
d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de l’Etat requé-
rant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117
Ib 64 consid. 5c p. 88 et les arrêts cités). Les indications fournies à ce titre
doivent simplement suffire pour vérifier que la demande n’est pas d’emblée
inadmissible (ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 101; 115 Ib 68 consid. 3b/aa
p. 77; arrêt du Tribunal fédéral 1A.205/2001 du 21 mars 2002, consid. 2.1).
L’autorité suisse saisie d’une requête d’entraide en matière pénale n’a pas
à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne
peut que déterminer si, tels qu’ils sont présentés, ces faits constituent une
infraction. Cette autorité ne peut s’écarter des faits décrits par l’Etat requé-
- 6 -
rant qu’en cas d’erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédia-
tement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b).
3.3 Lorsque l’entraide judiciaire est requise, comme en l’espèce, pour la ré-
pression d’infractions de blanchiment, la demande doit comporter des indi-
cations suffisantes pour admettre l’existence d’une infraction préalable,
comme l’exige en droit suisse l’art. 305bis CP. Selon la jurisprudence, en
cas de soupçon de blanchiment, l’autorité requérante n’a pas à indiquer en
quoi consiste l’infraction principale (ATF 129 II 97 consid. 3.2; arrêt du Tri-
bunal fédéral 1A.245/1996 du 6 décembre 1996, consid. 4b). L’autorité re-
quérante ne doit pas nécessairement apporter la preuve de la commission
des actes de blanchiment ou de l’infraction principale; de simples éléments
concrets de soupçon sont suffisants sous l’angle de la double punissabilité
(arrêt du Tribunal fédéral 1A.231/2003 du 6 février 2004, consid. 5.3; CAR-
LO LOMBARDINI, Banques et blanchiment d’argent, Bâle/Genève 2006,
n° 169). La Suisse doit ainsi pouvoir accorder sa collaboration lorsque le
soupçon de blanchiment est uniquement fondé sur l’existence de transac-
tions suspectes. Tel est notamment le cas lorsqu’on est en présence de
transactions dénuées de justification apparente, d’utilisation de nombreu-
ses sociétés réparties dans plusieurs pays, ou du silence du prévenu quant
à l’origine des fonds (ATF 129 II 97 consid. 3.3; MARC FORSTER, Internatio-
nale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, RPS 124/2006, p. 274 ss, 293
et les références citées; ég. PASCAL DE PREUX, L’entraide internationale en
matière pénale et la lutte contre le blanchiment d’argent, SJZ 104/2008,
p. 29 ss, 31 s.; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internatio-
nale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 367). L’importance des
sommes mises en cause lors de transactions suspectes constitue égale-
ment un critère de soupçon de blanchiment (arrêt du Tribunal fédéral
1A.188/2005 du 24 octobre 2005, consid. 2.4; TPF RR.2008.11 du 3 juillet
2008, consid. 4.5 et références citées). Cette interprétation correspond à la
notion d’entraide «la plus large possible» visée aux art. 1 CEEJ, 7 ch. 1 et
8 CBl (ATF 129 II 97 consid. 3.2).
3.4 En l’espèce, la demande d’entraide du 19 mai 2005 fait l’objet d’un exposé
suffisant s’agissant des soupçons de blanchiment. Sans être très précise
quant aux circonstances de l’infraction préalable – il n’est cependant pas
rare qu’une activité criminelle (corruption, trafics divers) soit découverte par
le biais des profits réalisés (ATF 129 II 97 consid. 3.2) –, l’autorité requé-
rante décrit de manière suffisamment explicite les actes ayant donné lieu
aux soupçons de l’existence d’un circuit de blanchiment. Selon les faits ex-
posés par le juge étranger, des valeurs patrimoniales – qui pourraient être
d’origine criminelle – ont été transférées du Liechtenstein à Guernesey sur
- 7 -
le compte de la société D. au cours de l’année 2003. Outre la livraison de
titres pour un montant équivalant à USD 58 millions, la société D. s’est ain-
si vue créditer des sommes de EUR 23 071 544, USD 33 317 827 et
GBP 1 072 005 (cf. annexes à la demande d’entraide). L’autorité requé-
rante ajoute que les valeurs déposées à Guernesey représentaient, en avril
2003, des placements de l’ordre de 118 millions de dollars. Eu égard à
l’ampleur des montants transférés (au total environ USD 129 millions) et
aux nombreux comptes bancaires mis à contribution, les informations four-
nies par l’autorité requérante suffisent. Le fait que ces opérations aient
donné lieu à une dénonciation au TRACFIN est également déterminant. A
cela s’ajoute l’utilisation de très nombreuses sociétés réparties dans diffé-
rents endroits et, comme le signale l’autorité requérante, les mesures pri-
ses par leur propriétaire économique pour rendre opaque la provenance
des fonds et apparaître le moins possible aux yeux des tiers.
S’agissant des infractions préalables, la demande mentionne que B. a joué
pendant de nombreuses années un rôle d’intermédiaire entre des sociétés
françaises et des pays du Moyen Orient, notamment en faveur de la socié-
té ELF. Dans ce cadre, B. a touché de substantielles commissions qu’il au-
rait cherché à dissimuler. La requête d’entraide précise que B. avait d’ores
et déjà été mêlé à des agissements en relation avec la perception de fonds
d’origine illicite dans l’affaire ELF dans une procédure désignée sous les
rubriques "0133462501" et ".2069/01/85". Contrairement à l’avis du recou-
rant sur ce point, que cette dernière affaire se soit soldée par un non-lieu
en ce qui concerne B. n’est pas déterminant, déjà parce que la requête
d’entraide qui nous occupe en l’espèce ne vise pas la même procédure pé-
nale (numéros "0512392022" et ".2069/05/8"). Eût-elle cependant concerné
la même procédure que son exécution n’en aurait pas été empêchée pour
autant. La condition de la double incrimination n’implique en effet pas que
la personne soumise à des mesures de contrainte en Suisse soit elle-
même accusée dans l’Etat requérant. Il suffit que dans cet Etat, une procé-
dure pénale soit ouverte à l’encontre d’une personne prévenue de faits qui
seraient aussi réprimés dans l’Etat requis, et pour les besoins de laquelle
des investigations sont nécessaires (cf. arrêt du Tribunal fédéral
1A.218/2002 du 9 janvier 2003, cité par ZIMMERMANN, op. cit., n° 345, note
180).
3.5 Dans ces circonstances, l’autorité requérante est légitimée à vouloir vérifier
l’origine des avoirs de B., leur structure de gestion, ainsi que les entités
créées à cette fin, de sorte que l’argument du recourant doit être écarté.
- 8 -
4. Du point de vue du recourant, la demande du 19 mai 2005 présente un ca-
ractère exploratoire ("fishing expedition").
4.1 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée
que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par
les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de savoir si les ren-
seignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procé-
dure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de pour-
suite de cet Etat. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens
qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration
des preuves déterminées au cours de l’instruction menée à l’étranger, il ne
saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats
chargés de cette instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée
que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction
poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la de-
mande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moy-
ens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251
consid. 5c et les arrêts cités).
4.2 Le recourant se fourvoie en soutenant que le juge étranger procède par
"fishing expedition". Le but de sa requête est clairement énoncé, à savoir
déterminer l’origine de la fortune de B.. Contrairement à ce qu’affirme le re-
courant, il n’apparaît ainsi nullement que l’entraide requise soit sans rap-
port avec l’infraction poursuivie et qu’elle soit impropre à faire progresser
l’enquête.
Le recourant prétend que la fortune de son client a une origine licite et nie
que les documents à transmettre soient utiles à l’établissement des faits. Il
ne conteste en revanche pas qu’il s’agit bien de documents qui portent sur
la structure et la répartition du patrimoine de B. et qui concernent par ail-
leurs des entités citées dans la requête d’entraide. Ce sont là des rensei-
gnements auxquels l’autorité requérante a clairement déclaré être intéres-
sée, et dont il n’y a pas lieu de refuser la transmission. Enfin, le juge de
l’entraide n’a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la
demande d’entraide (cf. supra consid. 3.2), étant rappelé que
l’argumentation à décharge n’est pas recevable dans la procédure
d’entraide internationale (ATF 132 II 81 consid. 2.1 p. 85 et les arrêts cités;
ég. TPF RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 5.1). Dès lors, l’octroi de
l’entraide à une requête qui ne saurait être considérée comme une "fishing
expedition" respecte le principe de la proportionnalité.
- 9 -
5. Le recourant estime que la note du 22 mai 2003 et la lettre du 27 mai 2003
saisies le 18 novembre 2005 sont couvertes par le secret professionnel de
l’avocat. En conséquence, elles ne peuvent être transmises à l’autorité re-
quérante. D’avis contraire, l’autorité d’exécution estime, après avoir enten-
du le recourant, que ces documents ne sont pas couverts par le secret (voir
ordonnance de clôture du 7 mars 2008, p. 4 ss, act. 1.3).
5.1 Selon l’art. 69 PPF – applicable tant à l’instruction pénale qu’à la procédure
d’entraide judiciaire, en vertu du renvoi opéré par l’art. 9 EIMP –, la perqui-
sition doit être opérée de manière à préserver le secret professionnel de
l’avocat (al. 1). Le droit fédéral institue un secret professionnel absolu, dont
la violation est passible des peines prévues par l’art. 321 CP. L’art. 13 de la
loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) prévoit
en particulier que l’avocat est soumis au secret professionnel pour toutes
les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa pro-
fession; cette obligation n’est pas limitée dans le temps et est applicable à
l’égard des tiers (al 1). Le secret professionnel couvre tous les faits et do-
cuments confiés à l’avocat qui présentent un rapport certain avec l’exercice
de sa profession, dans la mesure où il s’agit de son activité traditionnelle.
Entrent dans l’activité typique de l’avocat, l’activité consistant à donner des
conseils juridiques, à fournir des avis de droit, à défendre les intérêts
d’autrui et à intervenir devant les tribunaux pour assister ou représenter un
client (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne
2002, n° 10 ad art. 321 CP; du même auteur, Le secret professionnel de
l’avocat selon l’art. 321 CP, in SJ 1993 p. 77 ss, 82; PATRICK STOUDMANN,
Le secret professionnel de l’avocat: jurisprudence récente et perspectives,
RPS 126/2008, p. 144 ss, 147). Cette protection trouve sa raison d’être
dans le rapport de confiance particulier liant l’avocat et son client, qui doit
pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire (ATF 117 Ia
341 consid. 6a/bb p. 349). Si le secret professionnel de l’avocat exclut la
saisie de documents relatifs à l’exécution de son mandat d’avocat, il ne
s’oppose pas en revanche à la saisie de pièces qui concernent une activité
purement commerciale de celui-ci (cf. ATF 126 II 495 consid. 2e/aa; 120 Ib
112 consid. 4 p. 119; 117 Ia 341 consid. 6a/cc p. 349/350; 112 Ib 606; ég.
arrêt du Tribunal fédéral 1A.182/2001 du 26 mars 2002, consid. 6.3). Il a
ainsi été jugé que ce qui était confié à un avocat en sa qualité
d’administrateur de société (ATF 115 Ia 197 consid. 3d p. 199; 115 Ia 197;
114 III 105 consid. 3a p. 107; 101 Ib 245), de gérant de fortune (ATF 112 Ib
606) ou dans le cadre d’un mandat d’encaissement d’un chèque (ATF 120
Ib 112 consid. 4 p. 119) n’était pas couvert par le secret professionnel. En
outre, l’avocat ne peut invoquer le secret professionnel s’il fait lui-même
l’objet de l’enquête pénale (ATF 130 II 193 consid. 2.3; 125 I 46 consid. 6
p. 49 ss; 117 Ia 341 consid. 6a/cc p. 350).
- 10 -
5.2 Au moment de la perquisition du 17 novembre 2005, le secret profession-
nel de l’avocat n’a pas été invoqué. C’est seulement le 5 mai 2006 que
Me A. s’est réfugié derrière ce secret. Il reste ainsi à examiner les docu-
ments prétendument couverts par le secret professionnel. Les pièces réfé-
rencées sous nos 20 et 21 ont trait à la structure des actifs appartenant à la
fondation C. – dont l’ayant droit économique et constituant [settlor] est B. –,
ainsi qu’à des transferts de fonds intervenus en 2003. Ces documents ont
pour finalité d’attester la manière dont les fonds propriété de la fondation C.
sont répartis. Me A. est lui-même organe de la fondation C. (trustee), tout
comme les destinataires des documents litigieux. Cet avocat dispose par
ailleurs de procurations sur des comptes bancaires détenus par des socié-
tés dépendant de la fondation C. (voir procès-verbal de l’audience devant
le Juge d’instruction du 20 octobre 2006) et est également organe de plu-
sieurs de ces sociétés.
Comme le relève à juste titre l’autorité d’exécution, ce type de documents
semble relever typiquement de ceux qui sont établis dans le cadre de
l’activité d’intermédiation financière au sens de la loi sur le blanchiment
d’argent (LBA; RS 955.0). L’administration et la gestion de biens dans
l’intérêt des bénéficiaires est caractéristique du trust (voir LUC THEVENOZ,
Trusts en Suisse: adhésion à la Convention de La Haye sur les trusts et
codification de la fiducie - Trusts in Switzerland: Ratification of The Hague
Convention on Trusts and Codification of Fiduciary Transfers, Zurich 2001,
p. 18 ss). Dans l’exercice de son mandat, le trustee doit tenir des comptes
précis et fournir les informations pertinentes sur la mise en œuvre des inté-
rêts des bénéficiaires (voir art. 2 de la Convention relative à loi applicable
au trust et à sa reconnaissance, RS 0.221.371, entrée en vigueur pour la
Suisse le 1er juillet 2007). S’agissant de gestion et d’administration des
biens d’une fondation, de structures commerciales au sein desquelles
l’avocat occupe lui-même des fonctions d’organe et également de trans-
ferts de valeurs patrimoniales, il ne s’agit pas d’activités spécifiques de
l’avocat couvertes par le secret professionnel, mais de prestations de ser-
vice pour la fourniture desquelles l’avocat est en concurrence avec d’autres
professions (banquiers, conseils en gestion de patrimoine, fiduciaires; voir
MICHAEL PFEIFER, in FELLMANN/ZINDEL [éd.], Kommentar zum Anwaltsge-
setz, Zurich/Bâle/Genève 2005, n° 31 ss, 41 ad art. 13 LLCA). On peut fort
bien imaginer que, comme il l’affirme, le recourant fournit également à B.
des conseils en matière fiscale, contractuelle ou de droits de la famille et
successoral (voir procès-verbal de l’audience devant le Juge d’instruction
du 20 octobre 2006, p. 2), c’est-à-dire des activités qui ressortissent typi-
quement de l’activité traditionnelle de l’avocat et qui, elles, sont couvertes
- 11 -
par le secret professionnel. La réunion chez la même personne des fonc-
tions d’administrateur et d’avocat ne permet plus de distinguer clairement
ce qui relève de chaque type d’activité, ce qui a pour conséquence
d’exclure le secret professionnel de l’avocat (cf. ATF 115 Ia 197
consid. 3d/cc p. 200; arrêt du Tribunal fédéral 8G.9/2004 du 23 mars 2004,
consid. 9.6.3).
6. Enfin, le recourant reproche au Juge d’instruction d’avoir violé les règles
sur la transmission simplifiée (art. 80c EIMP).
Il ressort du dossier que le recourant, d’une part, B. et ses ayants droit,
d’autre part, ont donné leur accord à la transmission simplifiée des pièces
cotées sous les nos 1 à 19 de l’inventaire de perquisition. Leur accord, for-
malisé dans une lettre du 20 janvier 2006 émanant de leur précédent avo-
cat (voir la lettre du 20 janvier 2006 de Me Maurice HARARI, dossier du
Juge d’instruction), respecte la forme écrite prévue à l’art. 80c al. 2 EIMP.
N’étant pas en principe sujet à recours (voir Message du Conseil fédéral du
29 mars 1995 concernant la révision de l’EIMP et de la LTEJUS, FF 1995
III p. 30; TPF RR.2007.107 du 12 juillet 2007), le fait que le Juge
d’instruction n’ait pas émis une ordonnance de clôture constatant l’accord
n’est en tout cas pas rédhibitoire. Pour le surplus, le consentement à
l’exécution simplifiée de la procédure d’entraide est irrévocable (art. 80c al.
1, 2e phrase EIMP).
On ne saurait par ailleurs reprocher au Juge d’instruction d’avoir agi
contrairement aux règles de la bonne foi. Celui-ci pouvait légitimement par-
tir du principe que Me BONNANT avait été informé par son prédécesseur
des démarches entreprises jusqu’alors et de l’état de la procédure. Certes,
l’absence de réaction du Juge d’instruction aux courriers de ce défenseur
pouvait le conforter dans l’idée que des négociations étaient toujours
d’actualité. Cette omission n’est cependant pas concluante. Si l’on peut à la
rigueur admettre que Me BONNANT ignorait que les pièces litigieuses
avaient déjà été transmises, on ne saurait en revanche tirer pareille conclu-
sion s’agissant du recourant qui, lui, ne pouvait l’ignorer puisqu’il y faisait
allusion dans sa lettre du 24 janvier 2006 au Juge d’instruction (voir dossier
du Juge d’instruction). C’est dire que ce juge pouvait de bonne foi
s’abstenir d’informer le recourant et son mandataire sur des faits qu’ils
étaient censés connaître et dont on voit mal comment ils ont pu leur échap-
per.
- 12 -
7. Les frais de procédure sont mis à la charge des recourants qui succombent
(art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument
judiciaire global, calculé conformément à l’art. 3 du règlement du 11 février
2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral
(RS 173.711.32; TPF RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en
l’espèce à Fr. 8000.--.
- 13 -
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
1. Les recours de B., la fondation C. et la société D. sont irrecevables.
2. Le recours de Me A. est rejeté.
3. Un émolument global de Fr. 8000.--, couvert par les avances de frais ac-
quittées, est mis à la charge des recourants.
4. La différence, d’un montant de Fr. 8000.--, est restituée aux recourants à
raison de Fr. 2000.-- par recourant.
Bellinzone, le 14 août 2008
Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral
La présidente: la greffière:
Distribution
- Me Marc Bonnant, avocat,
- Juge d’instruction du canton de Genève,
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,
- 14 -
Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100
al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).
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