BStGer - RR.2009.18, RP.2009.5 - Beschwerdekammer: Rechtshilfe

Entscheid vom 16. April 2009
II. Beschwerdekammer
Besetzung Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Roy Garré,
Gerichtsschreiber Andreas Seitz


Parteien

A., vertreten durch Fürsprecher Gerrit Straub,

Beschwerdeführer

gegen

BUNDESANWALTSCHAFT,
Beschwerdegegnerin

Gegenstand Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Israel

Anwesenheit ausländischer Prozessbeteiligter
(Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Geschäftsnummer: RR.2009.18 / RP.2009.5





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Sachverhalt:

A. Die Bezirksstaatsanwaltschaft Jerusalem führt gegen B. ein Strafverfahren
wegen Verdachts auf Verstoss gegen das Waffengesetz, ungetreuer Amts-
führung und weiterer Delikte (act. 1.5, S. 1 f.). In diesem Zusammenhang
wurden die Schweizer Behörden mit Rechtshilfeersuchen vom
12. August 2008 unter anderem um die Anwesenheit von ausländischen
Ermittlern bei der Einvernahme von A. als Auskunftsperson oder Zeuge er-
sucht. Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2009 gab die Bundesan-
waltschaft diesem Antrag statt und bewilligte die Anwesenheit israelischer
Ermittler für die rechtshilfeweise Einvernahme von A. durch die Bundeskri-
minalpolizei (act. 1.2, S. 1 ff.).

B. A. gelangt mit Beschwerde vom 11. Februar 2009 an die II. Be-
schwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragt (act. 1):

„Es sei die Zwischenverfügung vom 28. Januar 2009 aufzuheben und Vertreter des
Staates Israels seien nicht zur Einvernahme des Beschwerdeführers zuzulassen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der
Beschwerdegegnerin.

sowie mit den prozessualen Anträgen

1. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewähren.

2. Dem Beschwerdeführer sei Einsicht in das Rechtshilfeersuchen sowie all-
fällige Ergänzungen und Korrespondenz dazu zu gewähren; nach erfolgter
Einsicht sei dem Beschwerdeführer eine Frist zur Ergänzung der Be-
schwerde anzusetzen.“

C. Mit Entscheid vom 16. Februar 2009 hat die Präsidentin der
II. Beschwerdekammer der Beschwerde die superprovisorische aufschie-
bende Wirkung gewährt (act. 2).

Zur Beschwerdeantwort aufgefordert, reichen das Bundesamt für Justiz
(act. 6) und die Bundesanwaltschaft (act. 7) am 12. März 2009 ihre Stel-
lungnahmen ein. Am 17. März 2009 reicht die Bundesanwaltschaft über-
dies eine Garantieerklärung der um Rechtshilfe ersuchenden Behörde ein
(act. 9.1), worauf A. Gelegenheit zu einer Replik eingeräumt wird, mit wel-
cher dieser am 2. April 2009 (Posteingang 6. April 2009) an seinen Rechts-
begehren festhält (act. 13).
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Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen.




Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Für die akzessorische Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Israel sind in
erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über
die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1)
massgebend, welchem beide Staaten beigetreten sind. Soweit dieser
Staatsvertrag bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das
schweizerische Landesrecht zur Anwendung, namentlich das Bundesge-
setz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen
(Art. 1 Abs. 1 IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982
über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11). Das in-
nerstaatliche Recht gilt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann, wenn
dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 129 II 462
E. 1.1 S. 464 m.w.H.).

2.
2.1 Die Verfügung der ausführenden kantonalen Behörde oder der ausführen-
den Bundesbehörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird,
unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der
Beschwerde an die II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
(Art. 80e Abs. 1 IRSG; Art. 9 Abs. 3 des Reglements vom 20. Juni 2006 für
das Bundesstrafgericht, SR 173.710). Der Schlussverfügung vorangehende
Zwischenverfügungen können selbstständig angefochten werden, sofern
sie durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess
beteiligt sind, einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nach-
teil bewirken (Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG).

2.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Zwischenverfügung
nach Art. 80e Abs. 2 IRSG, mit welcher die Teilnahme ausländischer Be-
amten an der Einvernahme des Beschwerdeführers als Auskunftsperson
beziehungsweise als Zeuge angeordnet wird. Die Beschwerde wurde frist-
gerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert,
falls er überdies ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung hat, beziehungsweise wenn diese einen unmittelba-
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ren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (Art. 80h lit. b und
Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG).

2.3 Richtet sich die Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung, so muss die
beschwerdeführende Person nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung mit konkreten Angaben glaubhaft machen, inwiefern die rechtshilfe-
weise beantragte Massnahme zu einem nicht wieder gutzumachenden
Nachteil führt (BGE 130 II 329 E. 2 S. 332; Entscheid des Bundesgerichts
1A.259/2005 vom 15. November 2005, E. 1.3; TPF RR.2007.42 vom
4. April 2007 E. 2.4, jeweils mit Hinweisen). Die blosse Anwesenheit aus-
ländischer Ermittlungsbeamter an einer Rechtshilfehandlung hat nach Pra-
xis des Bundesgerichts in der Regel für den Betroffenen noch keinen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge (BGE 128 II 211 E. 2.1 S. 215;
Entscheid des Bundesgerichts 1A.35/2001 vom 21. Mai 2001, E. 1a; Bot-
schaft des Bundesrats betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes
vom 29. März 1995, BBl 1995 III 30). Ein Beizug ausländischer Beamter ist
denn auch im hier anwendbaren EUeR grundsätzlich als zulässig vorgese-
hen (Art. 4 Satz 2 EUeR; Art. 65a IRSG). Ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil ist hingegen zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, dass den aus-
ländischen Behörden durch die Teilnahme ihrer Beamten an den Vollzugs-
handlungen Tatsachen aus dem Geheimbereich zugänglich gemacht wer-
den, bevor über die Gewährung oder den Umfang der Rechtshilfe ent-
schieden worden ist (vgl. Art. 65a Abs. 3 IRSG; BGE 128 II 211 E. 2.1
S. 216 f.; Entscheid des Bundesgerichts 1A.35/2001 vom 21. Mai 2001,
E. 1a). Diese Gefahr ist zu verneinen, wenn die schweizerischen Behörden
die nach den Umständen geeigneten Vorkehren treffen, um eine vorzeitige
Verwendung von Informationen im ausländischen Strafverfahren zu verhin-
dern (BGE 128 II 211 E. 2.1 S. 216; 127 II 198 E. 2b S. 203 f.; ZIMMER-
MANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl.,
Bern 2009, S. 375 f. N. 409). Geeignete Vorkehren trifft die Vollzugsbehör-
de u.a. dann, wenn sie die ausländischen Beamten verpflichtet, allfällige
Erkenntnisse bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Schlussverfügung im
ausländischen Verfahren nicht zu verwenden, wenn sie die Einsicht in die
Einvernahmeprotokolle verweigert oder wenn während den Einvernahmen
das Anfertigen von Notizen oder das Kopieren von Unterlagen verboten
wird. Bei Beachtung dieser Grundsätze ist ein unmittelbarer und nicht wie-
der gutzumachender Nachteil in der Regel zu verneinen (Entscheid des
Bundesgerichts 1A.225/2006 vom 6. März 2007, E. 1.5.1 [publiziert in Die
Praxis 11/2007 Nr. 130]; 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 3.3.1 mit Hin-
weisen; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 375 f. N. 409). Die II. Beschwerdekammer
hat das Verbot der Anfertigung von Notizen durch die ausländischen Be-
hördenvertreter anlässlich der Rechtshilfehandlung relativiert. In Übernah-
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me der staatsvertraglich im Verhältnis mit den USA und Italien geltenden
Regelung ist es ausländischen Behördenvertretern danach generell gestat-
tet, während der Rechtshilfehandlung Notizen zu erstellen. Dies kann ins-
besondere dienlich sein im Rahmen der Triage umfangreicher Unterlagen
oder wenn es darum geht, bei Einvernahmen Ergänzungsfragen über die
ausführende Behörde stellen zu lassen. Entscheidend ist, dass diese Noti-
zen nach der Rechtshilfehandlung sogleich von der ausführenden Behörde
zu den schweizerischen Akten des Rechtshilfeverfahrens genommen wer-
den und die ausländischen Behördenvertreter sich verpflichten, allfällige
Erkenntnisse nicht vor Vorliegen der rechtskräftigen Schlussverfügung zu
verwenden (TPF RR.2008.108/109 vom 8. Oktober 2008, E. 5.1, wird pub-
liziert unter TPF 2008 116). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin im Be-
schwerdeverfahren eine Garantieerklärung der israelischen Behörde bei-
gebracht (act. 9.1), die diese Kriterien erfüllt.

2.4 Der Beschwerdeführer macht mit Bezug auf den unmittelbaren und nicht
wieder gutzumachenden Nachteil im Wesentlichen geltend, die israelischen
Behörden würden im Rahmen seiner Einvernahme Kenntnis von Informati-
onen seiner geschützten privaten und geschäftlichen Geheimsphäre erlan-
gen, bevor die zuständige Behörde über Gewährung und Umfang der
Rechtshilfe entschieden habe. Hinsichtlich der durch den Staat Israel un-
terzeichneten Garantieerklärung stellte der Beschwerdeführer zusammen-
fassend fest, sie erfülle die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
herausgearbeiteten Kriterien zum Schutz seiner Geheimsphäre während
der Einvernahme nicht (act. 13 S. 7 ff.). Überdies sei nicht auszuschlies-
sen, dass es sich um eine „fishing expedition“ der israelischen Behörden
gegen ihn handle, welche letztlich dazu diene, israelischen Geschäftskon-
kurrenten von seiner Firma einschlägige Informationen aus seiner Geheim-
sphäre zugänglich zu machen (act. 1 S. 3 ff.).

Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, die Anwesenheit von isra-
elischen Beamten bei seiner Einvernahme könnte eine „fishing expedition“
des israelischen Staates zu Gunsten seiner dortigen Geschäftskonkurren-
ten sein, ist er nicht zu hören. Er beschränkt sich lediglich auf Mutmassun-
gen, welche er ebenso wenig mit konkreten Angaben glaubhaft zu machen
vermag, wie den Umstand, dass es bereits in einem früheren Verfahren zu
einem Informationsfluss von staatlichen Behörden zu einem israelischen
Geschäftskonkurrenten gekommen sein soll (act. 1 S. 9 f.; act. 13 S. 15).
Seine Ausführungen genügen der Begründungspflicht gemäss der in E. 2.3
dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht, weshalb in die-
sem Zusammenhang kein rechtsgenügender nicht wieder gutzumachender
Nachteil dargetan ist.
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Dasselbe gilt für die Befürchtungen des Beschwerdeführers, bei seiner Ein-
vernahme müssten „eine Vielzahl von Tatsachen aus seiner privaten und
geschäftlichen Geheimsphäre“ offen gelegt werden (act. 13 S. 5). Welche
dies sein könnten, und inwiefern diese ihm zu einem unmittelbaren und
nicht wieder gutzumachenden Nachteil gereichen könnten, erläutert er
nicht. Er beschränkt sich einzig auf den Hinweis, die Offenlegung seines
Reiseverhaltens könne auch „delikate Situationen“ aus seinem Privat- und
Geschäftsleben offen legen (act. 13 S. 8). Die bloss abstrakte Möglichkeit,
dass sich die Teilnahme israelischer Behörden an der Einvernahme des
Beschwerdeführers negativ auf dessen Geschäftstätigkeit oder auf dessen
Privatleben auswirken könnte, ist für die Annahme eines nicht wieder gut-
zumachenden Nachteils im Sinne von Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG nicht aus-
reichend. Die Bundesanwaltschaft bewilligte überdies die Teilnahme der is-
raelischen Beamten nur unter der Auflage der schriftlichen Verpflichtung,
die bei der rechtshilfeweisen Einvernahme gewonnen Erkenntnisse bis zum
rechtskräftigen Entscheid über Gewährung und Umfang der Rechtshilfe
nicht zu verwenden. Nachdem die um Rechtshilfe ersuchende Behörde ei-
ne solche Garantieerklärung unterzeichnete (act. 9.1 Ziff. 2), ist nach dem
völkerrechtlichen Vertrauensprinzip davon auszugehen, dass der ersu-
chende Staat beziehungsweise dessen Beamten diese Zusicherung beach-
ten werden (Entscheid des Bundesgerichts 1A.225/2006 vom 6. März
2007, E. 1.5.2; 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 3.3.2). Die explizite
Anordnung weiterer Schutzmassnahmen drängte sich demnach nicht auf.

2.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer den geltend
gemachten unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil nicht
glaubhaft dargelegt hat. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

3. Nachdem auf die Beschwerde aus formellen Gründen nicht einzutreten ist,
ist das Gesuch um Akteneinsicht in das Rechtshilfeersuchen als gegen-
standslos abzuschreiben, zumal erstens nicht ersichtlich ist, inwiefern eine
derartige Akteneinsicht für die Wahrung seiner Interessen – d.h. für die
substantiierte Begründung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils –
notwendig sein soll und sich zweitens die Verweigerung der Akteneinsicht
durch die Vorinstanz zur Zeit (d.h. bevor die Ermittlungshandlung vorge-
nommen wurde) ohne Weiteres auf Art. 80b Abs. 2 und 3 IRSG abstützen
lässt.

4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde wird mit dem vorliegenden Entscheid hinfällig und
ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
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5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten-
pflichtig (Art. 30 lit. b SGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 VwVG), wobei für die Be-
rechnung der Gerichtsgebühr das Reglement vom 11. Februar 2004 über
die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht (SR 173.711.32) zur
Anwendung gelangt (TPF RR.2007.6 vom 22. Februar 2007 E. 5). Die Ge-
richtsgebühr ist auf Fr. 3'000.-- anzusetzen (Art. 3 des Reglements) und mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu verrechnen. Die Kas-
se des Bundesstrafgerichts ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer den
Restbetrag von Fr. 1'000.-- zurückzuerstatten.


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Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch um Gewährung der Akteneinsicht in das Rechtshilfeersuchen
wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird
als gegenstandslos abgeschrieben.

4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt
und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- verrechnet. Die
Bundesstrafgerichtskasse wird angewiesen, dem Beschwerdeführer den
Restbetrag von Fr. 1'000.-- zurückzuerstatten.


Bellinzona, 22. April 2009

Im Namen der II. Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:








Zustellung an

- Fürsprecher Gerrit Straub, Klein Rechtsanwälte AG
- Bundesanwaltschaft, Alberto Fabbri, Staatsanwalt des Bundes
- Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben (vgl. Art. 93 Abs. 2 BGG).


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