Entscheid vom 26. April 2010
II. Beschwerdekammer
Besetzung Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz,
Patrick Robert-Nicoud und Joséphine Contu,
Gerichtsschreiberin Marion Schmid
Parteien
A., vertreten durch Fürsprecher Marc Metzger,
Beschwerdeführerin
gegen
STAATSANWALTSCHAFT I DES KANTONS
ZÜRICH,
Beschwerdegegnerin
Gegenstand Internationale Rechtshilfe an Israel
Eintretens- und Zwischenverfügung; Anwesenheit
ausländischer Prozessbeteiligter (Art. 80e Abs. 2 lit. b
IRSG); aufschiebende Wirkung; nicht wieder gutzu-
machender Nachteil
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Geschäftsnummer: RR.2009.347
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Sachverhalt:
A. Das Justizministerium von Israel führt gegen B., C., D. sowie E. ein Straf-
verfahren wegen des Verdachts der Bestechung. B. sei Eigentümer der is-
raelischen Gesellschaft A. Ltd., welche am 4. Juli 2003 einen Vertrag mit
der schwedischen F. Company abgeschlossen habe, wonach sie als deren
Vertreterin beim Verkauf von Fahrzeuganlagen in Israel eine Provision er-
halte. Die israelischen Strafverfolgungsbehörden werfen B. vor, C., D. und
E. als leitende Angestellte der Israelischen Eisenbahn in Zusammenhang
mit dem Kauf von Zügen bestochen zu haben. B. habe ihnen einen Anteil
seiner Provision versprochen, falls sie den Kauf von Zügen der F. Compa-
ny fördern würden. In der Folge habe die Israelische Eisenbahn am 20. Ap-
ril 2004 - unter Beeinflussung namentlich von C., D. und E. - 9 oder 10 Zü-
ge der F. Company gekauft, obwohl diese Züge nicht den von der Israeli-
schen Eisenbahn vorgegebenen Kriterien entsprochen hätten. B. habe am
14. Mai 2004 G., Direktor der H. AG in Zürich, welche die I. Inc. verwalte,
angewiesen, der F. Company im Namen der I. Inc. Rechnungen zu stellen.
B. wird von der israelischen Polizei verdächtigt, die I. Inc. zu kontrollieren.
Da sich die F. Company geweigert habe, Zahlungen an eine andere Ge-
sellschaft als die A. Ltd. zu leisten, habe B. G. beauftragt, die I. Inc. in J.
umfirmieren zu lassen, was am 28. Mai 2004 auch erfolgt sei. Die F. Com-
pany habe schliesslich insgesamt EUR 1 Mio. als Provision auf das Konto
der A. Ltd. bei der Bank K. in Zürich überwiesen. Des Weiteren wird B. vor-
geworfen, zwischen dem 10. Juni 2004 und August 2005 anlässlich von
Besuchen in Zürich zwei Mal Bargeld in der Höhe von insgesamt
EUR 640'000.-- vom genannten Konto abgehoben zu haben, welches er
undeklariert nach Israel eingeführt haben soll. B. bestreite dies und mache
geltend, G. oder eine andere Person habe USD 400'000.-- für ihn abgeho-
ben. Anschliessend habe er L. im Beisein von M., ein Schweizer Ge-
schäftsfreund, USD 330'000.-- übergeben. Laut Rechtshilfeersuchen seien
von dem in der Schweiz abgehobenen Geld Bestechungsgelder an die
Funktionäre der Israelischen Eisenbahn bezahlt worden.
B. Das Justizministerium von Israel gelangte mit Rechtshilfeersuchen vom
23. September 2008 an die Schweiz (Verfahrensakten Staatsanwaltschaft I
des Kantons Zürich, act. 5). Darin ersuchte es um Befragung von G. und M.
als Zeugen, um Erhebung von Geschäftsunterlagen der J. für die Jahre
2004 bis 2006 bei der H. AG sowie um Teilnahme von eigenen Beamten an
den Vollzugshandlungen.
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C. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (nachfolgend „Staatsanwalt-
schaft“) ist mit Eintretens- und Zwischenverfügung vom 12. November 2009
(act. 1.3) auf das israelische Rechtshilfeersuchen eingetreten. Sie verpflich-
tete die H. AG unter anderem folgende Unterlagen herauszugeben: die
Statuten der I. Inc. und der J., die Verwaltungsratsbeschlüsse und Ent-
scheidungen der Geschäftsleitung der beiden Gesellschaften im Zeitraum
vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006, sowie sämtliche Unterlagen
über die Einkünfte der J. von der F. Company, insbesondere auch Bankun-
terlagen. Ferner verfügte die Staatsanwaltschaft die Edition sämtlicher Un-
terlagen über die Ausgaben der J., einschliesslich der Belege über Barab-
hebungen von Konten dieser Gesellschaft durch oder zu Gunsten von B.
und für Überweisungen auf Konten, bei welchen B. wirtschaftlich Berechtig-
ter oder Verfügungsberechtigter war oder ist (Dispositiv Ziffer 2). In Disposi-
tiv Ziffer 3 der gleichen Verfügung wird festgehalten, dass G. zu einem spä-
teren Zeitpunkt als Zeuge vorgeladen wird. Diese Zeugeneinvernahme wird
jedoch nur durchgeführt, sofern die Staatsanwaltschaft von der israelischen
Behörde einen Fragekatalog erhält (Dispositiv Ziffer 5). Gemäss Dispositiv
Ziffer 6 wird die Zulassung der israelischen Beamten zur Beiwohnung an
der durchzuführenden Rechtshilfemassnahme nur mit der Auflage bewilligt,
dass sich diese unterschriftlich verpflichten, die bei den Rechtshilfehand-
lungen gewonnenen Erkenntnisse bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Rechtshilfeverfahrens nicht zu verwenden.
D. Gegen die Eintretens- und Zwischenverfügung führt die A. Ltd. mit Eingabe
vom 26. November 2009 Beschwerde bei der II. Beschwerdekammer des
Bundesstrafgerichts und beantragt (act. 1):
„1. Die Eintretens- und Zwischenverfügung der Staatsanwaltschaft I Zürich vom 12. Novem-
ber 2009 iS REC B-3/2008/659 sei aufzuheben, soweit darin die Zulassung von Beam-
ten der um Rechtshilfe nachsuchenden ausländischen Behörde resp. von von dieser
oder anderen Behörden zu bezeichnenden Beamten zur Beiwohnung an den angeord-
neten Rechtshilfemassnahmen und Einsicht in die Akten bewilligt wird (Ziffer 6);
2. Eventualiter sei die Eintretens- und Zwischenverfügung der Staatsanwaltschaft I Zürich
vom 12. November 2009 iS REC B-3/2008/659 aufzuheben, soweit darin Beamten der
um Rechtshilfe nachsuchenden ausländischen Behörde resp. von von dieser oder ande-
ren Behörden zu bezeichnenden Beamten Einsicht in die Akten bewilligt wird (Ziffer 6);
3. Subeventualiter sei Ziffer 6 des Dispositivs der angefochtenen Eintretens- und Zwi-
schenverfügung der Staatsanwaltschaft I Zürich vom 12. November 2009 iS REC
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B-3/2008/659 derart zu ergänzen (resp. die verfügende Behörde entsprechend anzuwei-
sen), dass den zu den Rechtshilfemassnahmen zugelassenen ausländischen Beamten
u.a. untersagt wird, Kopien und Notizen zu machen sowie dass weitergehende Vorkeh-
ren getroffen werden, welche geeignet sind, eine vorzeitige Verwendung von Informatio-
nen im ausländischen Strafverfahren zu verhindern;
4. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen;
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der verfügenden Behörde, eventuali-
ter des Staates.“
E. Mit Verfügung der II. Beschwerdekammer vom 27. November 2009 wurde
der Beschwerde die superprovisorische aufschiebende Wirkung gewährt
(act. 2).
Die Staatsanwaltschaft stellt in ihrer Beschwerdeantwort vom 16., resp.
17. Dezember 2009 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen (act. 6.1),
resp. auf die Beschwerde sei nicht einzutreten (act. 6), unter Kostenfolge.
Das Bundesamt für Justiz stellt am 21. Dezember 2009 den Antrag, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten, unter Kostenfolge (act. 7). Die A. Ltd.
bestätigt in ihrer Beschwerdereplik vom 8. Januar 2010 die gestellten
Rechtsbegehren (act. 9), worüber die Staatsanwaltschaft und das Bundes-
amt für Justiz in Kenntnis gesetzt werden (act. 10).
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterla-
gen wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen.
Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1. Für die akzessorische Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Israel sind in
erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über
die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1)
massgebend, welchem beide Staaten beigetreten sind. Soweit dieser
Staatsvertrag bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das
schweizerische Landesrecht zur Anwendung, namentlich das Bundesge-
setz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen
(IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über interna-
tionale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11). Das innerstaatliche
Recht gilt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann, wenn dieses geringere
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Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 129 II 462 E. 1.1 S. 464
m.w.H.). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 135 IV
212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c).
Entgegen der angefochtenen Verfügung (Ziff. III. 1.b.) findet das Überein-
kommen vom 8. November 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung,
Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (GwUe;
SR 0.311.53) keine Anwendung auf das vorliegende Rechtshilfeverfahren,
da Israel kein Vertragsstaat dieses Übereinkommens ist.
2.
2.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Eintretens- und
Zwischenverfügung der ausführenden kantonalen Behörde, welche das
Rechtshilfeverfahren weder ganz noch teilweise abschliesst. Gemäss
Art. 80e Abs. 1 IRSG i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom
4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht (SGG; SR 173.71) und Art. 9
Abs. 3 des Reglements für das Bundesstrafgericht vom 20. Juni 2006
(SR 173.710) unterliegt die Verfügung der ausführenden kantonalen Be-
hörde oder der ausführenden Bundesbehörden, mit der das Rechtshilfever-
fahren abgeschlossen wird, zusammen mit den vorangehenden Zwischen-
verfügungen der Beschwerde an die II. Beschwerdekammer des Bundes-
strafgerichts. Die der Schlussverfügung vorangehenden Zwischenverfü-
gungen können hingegen nur ausnahmsweise selbständig angefochten
werden, wenn sie u.a. durch die Anwesenheit von Personen, die am aus-
ländischen Prozess beteiligt sind, einen unmittelbaren und nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht mit Bezug auf den unmittelbaren und nicht
wieder gutzumachenden Nachteil im Wesentlichen geltend, bei Teilnahme
israelischer Beamten an den Rechtshilfemassnahmen würden diese Kennt-
nis von Informationen aus ihrem Geheimbereich erlangen, welche im Falle,
dass die Rechtshilfe nicht oder nicht im vollen Umfang gewährt werden
sollte, nicht wieder „entzogen“ werden könnte. Die in der Praxis angewand-
te Methode, die Teilnahme zuzulassen, sofern die Schweizer Behörden
geeignete Vorkehrungen treffen, um eine vorzeitige Verwendung von In-
formationen im ausländischen Strafverfahren zu verhindern, sei weder mit
dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck von Art. 65a Abs. 3 IRSG verein-
bar. Die angefochtene Verfügung enthalte ausser der abzugebenden Ga-
rantieerklärung keine weitergehenden Sicherungsmassnahmen. Den teil-
nehmenden Beamten werde weder verboten, Notizen zu machen noch die
Einvernahmeprotokolle einzusehen oder gar Kopien zu erstellen. Zudem
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sei es für die ausländischen Beamten möglich, direkt und ohne vorgängige
Kontrolle durch die Schweizer Behörden (Zusatz-) Fragen an G. zu richten.
Die Teilnahme ausländischer Beamter sei ferner weder erforderlich noch
verhältnismässig, denn der Sachverhalt sei nicht sehr komplex. Überdies
sei ein Anwendungsfall von Art. 65a Abs. 1 IRSG per se gar nicht gegeben,
weil die Gesuchstellerin nicht „gestützt auf“ ihre Rechtsordnung die Anwe-
senheit eigener Ermittler verlangt habe. Somit sei den ausländischen Be-
amten auch keine Akteneinsicht zu gewähren.
2.3 Der Beizug ausländischer Ermittlungsbeamter ist im hier anwendbaren
EUeR grundsätzlich als zulässig vorgesehen (Art. 4 Satz 2 EUeR; vgl. auch
Art. 65a IRSG). Dieser kann (bei umfangreichen Aktenbeschlagnahmungen
und komplexen Strafuntersuchungen) nicht zuletzt der Verhältnismässigkeit
bzw. der sachbezogenen Begrenzung der beantragten Rechtshilfemass-
nahmen dienen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.259/2005 vom 15. No-
vember 2005, E. 1.2). Die blosse Anwesenheit ausländischer Ermittlungs-
beamter an einer Rechtshilfehandlung hat nach Praxis des Bundesgerichts
in der Regel für den Betroffenen noch keinen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil zur Folge (BGE 128 II 211 E. 2.1 S. 215; Urteil des Bundesge-
richts 1A.35/2001 vom 21. Mai 2001, E. 1a; Botschaft des Bundesrats
betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 29. März 1995, BBl
1995 III 30).
Ein solcher ist hingegen zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, dass den
ausländischen Behörden durch die Teilnahme ihrer Beamten an den Voll-
zugshandlungen Tatsachen aus dem Geheimbereich zugänglich gemacht
werden, bevor über die Gewährung oder den Umfang der Rechtshilfe ent-
schieden worden ist (vgl. Art. 65a Abs. 3 IRSG; BGE 128 II 211 E. 2.1
S. 216 f.; Urteil des Bundesgerichts 1A.35/2001 vom 21. Mai 2001, E. 1a).
Diese Gefahr ist zu verneinen, wenn die schweizerischen Behörden die
nach den Umständen geeigneten Vorkehren treffen, um eine vorzeitige
Verwendung von Informationen im ausländischen Strafverfahren zu verhin-
dern (BGE 128 II 211 E. 2.1 S. 216; 127 II 198 E. 2b S. 203 f.; ROBERT
ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale,
3. Aufl., Bern 2009, S. 375 f. N. 409). Geeignete Vorkehren trifft die Voll-
zugsbehörde u.a. dann, wenn sie die ausländischen Beamten verpflichtet,
allfällige Erkenntnisse bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Schlussver-
fügung im ausländischen Verfahren nicht zu verwenden, wenn sie die Ein-
sicht in die Einvernahmeprotokolle verweigert oder wenn während den Ein-
vernahmen das Anfertigen von Notizen oder das Kopieren von Unterlagen
verboten wird. Bei Beachtung dieser Grundsätze ist ein unmittelbarer und
nicht wieder gutzumachender Nachteil in der Regel zu verneinen (Urteil des
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Bundesgerichts 1A.225/2006 vom 6. März 2007, E. 1.5.1 [publiziert in Die
Praxis 11/2007 Nr. 130]; 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 3.3.1 mit
Hinweisen; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 375 f. N. 409). Die II. Beschwerde-
kammer hat das Verbot der Anfertigung von Notizen durch die ausländi-
schen Behördenvertreter anlässlich der Rechtshilfehandlung relativiert.
Demnach kann die Anfertigung von Notizen insbesondere im Rahmen der
Triage umfangreicher Unterlagen dienlich sein oder wenn es darum geht,
bei Einvernahmen Ergänzungsfragen über die ausführende Behörde stellen
zu lassen. Entscheidend ist, dass diese Notizen nach der Rechtshilfehand-
lung von der ausführenden Behörde zu den schweizerischen Akten des
Rechtshilfeverfahrens genommen werden, wo sie bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Verfahrens verbleiben (TPF 2008 116 E. 5.1).
2.4 Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, ein Anwendungsfall von
Art. 65a Abs. 1 IRSG sei nicht gegeben, ist sie nicht zu hören. Mit ihren
diesbezüglichen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin keinen
rechtsgenügenden nicht wieder gutzumachenden Nachteil darzutun.
Dasselbe gilt für den Einwand, wonach die israelischen Beamten Kenntnis
von Tatsachen aus ihrem Geheimbereich erlangen würden, bevor über
Gewährung und Umfang der Rechtshilfe entschieden wurde. Diese Be-
fürchtung genügt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht, um
bereits eigenständig gegen die Zwischenverfügung Beschwerde führen zu
können. Auch die Rüge, wonach die ausländischen Beamten dem einzu-
vernehmenden Zeugen direkt Fragen stellen könnten ist unbegründet. Es
müssen vielmehr konkrete Anhaltspunkte für einen unmittelbaren und nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bzw. für eine rechtsmissbräuchliche vor-
zeitige Verwendung von Informationen im Einzelfall dargetan sein (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 1A.259.2005 vom 15. November 2005, E. 1.3
m.w.H.; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2007.6 vom 22. Februar
2007, E. 2.5). Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vor-
bringt, genügt für eine solche Annahme nicht.
Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich bewilligte die Teilnahme der
israelischen Beamten zudem nur unter der Auflage der vorgängigen schrift-
lichen Verpflichtung, die bei den Rechtshilfehandlungen gewonnenen Er-
kenntnisse bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtshil-
feverfahrens nicht zu verwenden (act. 1.3, lit. e sowie Dispositiv Ziffer 6).
Nach dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip ist davon auszugehen, dass
der ersuchende Staat bzw. dessen Beamten diese Zusicherung beachten
werden (Urteil des Bundesgerichts 1A.225/2006 vom 6. März 2007,
E. 1.5.2; 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 3.3.2). Entgegen der Be-
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schwerdeführerin besteht kein Grund, von dieser bundesgerichtlichen
Rechtsprechung abzuweichen. In ihrer Vernehmlassung vom 16. Dezem-
ber 2009 führt die Beschwerdegegnerin des Weiteren aus, in Bezug auf
Kopien und Notizen entspreche es ihrer jahrelangen Praxis, dass ausländi-
sche Beamte vor rechtskräftigem Abschluss eines Rechtshilfeverfahrens
keine Kopien der Aktenstücke erhalten. Nach Abschluss der Rechtshilfe-
handlung hätten diese auch ihre erstellten Notizen abzugeben (act. 6.1,
S. 3). Die explizite Anordnung weiterer Schutzmassnahmen drängt sich in
Anbetracht dieser Vorkehrungen nicht auf.
2.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin keinen unmit-
telbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 80e
Abs. 2 IRSG dargetan hat, weshalb eine eigenständige Beschwerde gegen
die Eintretens- und Zwischenverfügung der Beschwerdegegnerin vom
12. November 2009 nicht offen steht. Auf die Beschwerde ist daher nicht
einzutreten. Die Frage der Beschwerdelegitimation gemäss Art. 80h lit. b
IRSG kann damit offen bleiben.
2.6 Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde wird mit dem vorliegenden Entscheid hinfällig und
ist als gegenstandslos abzuschreiben.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
pflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Für die Berech-
nung der Gerichtsgebühr gelangt gemäss Art. 63 Abs. 5 VwVG das Regle-
ment vom 11. Februar 2004 über die Gerichtsgebühren vor dem Bundes-
strafgericht (SR 173.711.32) zu Anwendung. Unter Berücksichtigung aller
Umstände ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 3'000.-- festzusetzen
(Art. 3 des Reglements), unter Anrechnung des geleisteten Kostenvor-
schusses in gleicher Höhe.
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Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt
und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
Bellinzona, 27. April 2010
Im Namen der II. Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Zustellung an
- Fürsprecher Marc Metzger
- Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich
- Bundesamt für Justiz
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben (vgl. Art. 93 Abs. 2 BGG).
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