Sentenza del 12 ottobre 2011
II Corte dei reclami penali
Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti 1. A. LLC,
2. B. SA,
entrambe rappresentate dall'avv. Diego Della Casa,
Ricorrenti
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
all'Italia
Presenza di funzionari esteri (art. 65a AIMP)
Decisione incidentale
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2011.190-191+RP.2011.36-37
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Visti:
- la domanda di assistenza giudiziaria della Procura della Repubblica
presso il Tribunale ordinario di Udine del 28 giugno 2011 ed il successi-
vo complemento del 18 luglio 2011 presentati alla Svizzera nell'ambito di
un procedimento penale avviato nei confronti di C. per appropriazione
indebita aggravata (art. 646 e 61 n. 7 CP italiano); domanda finalizzata,
tra l'altro, all'audizione a titolo di persona informata sui fatti di D. in pre-
senza del Capitano E., in servizio presso la Guardia di Finanza – Nucleo
Polizia Tributaria di Udine, ufficiale che ha coordinato le attività investi-
gative italiane;
- la decisione di entrata in materia emessa il 21 luglio 2011, e più preci-
samente il punto 4 del dispositivo, mediante la quale il Ministero pubbli-
co del Cantone Ticino ha autorizzato la presenza della persona sum-
menzionata all'audizione di D.;
- il ricorso del 4 agosto 2011 interposto dalle società A. LLC e B. SA ten-
dente all'annullamento del punto 4 del dispositivo della predetta decisio-
ne incidentale;
- la domanda di effetto sospensivo presentata nell'ambito del medesimo
ricorso;
- la decisione del 9 agosto 2011, mediante la quale il Tribunale penale fe-
derale ha concesso l'effetto sospensivo a titolo supercautelare
(RP.2011.36-37);
- le osservazioni del 25 agosto 2011 a conclusione delle quali il Ministero
pubblico ticinese propone la reiezione del ricorso;
- lo scritto del 29 agosto 2011, mediante il quale l'Ufficio federale di giusti-
zia (di seguito: UFG) propone di dichiarare inammissibile il ricorso;
- la replica del 12 settembre 2011, mediante la quale le ricorrenti si ricon-
fermano nelle conclusioni espresse nel loro gravame.
Considerato:
- che il ricorso è stato presentato entro il termine di dieci giorni di cui al-
l'art. 80k della legge federale sull'assistenza internazionale in materia
penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1);
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- che la ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazio-
ne a ricorrere giusta l'art. 80h AIMP;
- che in base a quest’ultima disposizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a
AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque è toccato personalmente e diret-
tamente da una misura d’assistenza giudiziaria e ha un interesse degno
di protezione all’annullamento o alla modifica della stessa (art. 80h lett. b
AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le persone
contro cui è diretto il procedimento penale all’estero);
- che il concetto di persona toccata ai sensi del predetto articolo di legge
trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP (v.
DTF 137 IV 134 consid. 5 e TPF 2007 79 con ulteriori rinvii);
- che per essere considerato personalmente e direttamente toccato da
una misura di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve a-
vere un legame sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF
123 II 161 consid. 1 d/aa);
- che nel caso di una richiesta d’informazioni su un conto bancario è con-
siderato personalmente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art.
9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1 e 118 Ib 547 consid. 1d);
- che in via giurisprudenziale è stato precisato che la legittimazione a ri-
correre compete alla persona direttamente sottoposta a una misura co-
ercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; DTF 130 II 162 con-
sid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid.
2d; 124 II 180 consid. 1b; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82), mentre gli
interessati toccati solo in maniera indiretta, come ad esempio il mero
avente diritto economico di un conto bancario, non possono impugnare
tali provvedimenti (DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1 e 122 II 130 consid. 2b
con rinvii);
- che per lo stesso motivo, nel caso di documenti in possesso di terzi, sol-
tanto questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare il se-
questro degli stessi, anche se i documenti in questione concernono
un’altra persona contro la quale è pendente un procedimento penale e-
stero (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a; TPF 2007 79
consid. 1.6);
- che secondo la giurisprudenza, questo vale parimenti nel caso di docu-
mentazione bancaria detenuta da un avvocato o da una fiduciaria in ra-
gione di un mandato (sentenza del Tribunale federale 1A.293/2004 del
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18 marzo 2005, consid. 2.3; sentenza del Tribunale penale federale
RR.2007.101 del 12 luglio 2007, consid. 2.1);
- che la persona perseguita all'estero non può ricorrere contro misure che
toccano terzi (DTF 116 Ib 106 consid. 2a/aa; 110 Ib 387 consid. 3b);
- che questo diritto è infatti riconosciuto all’indagato all’estero solo quando
egli è toccato in maniera diretta dalla misura d’assistenza (v. il già men-
zionato art. 21 cpv. 3 AIMP), per esempio laddove viene direttamente
sottoposto ad un interrogatorio o ad una perquisizione rogatoriali;
- che la legittimazione ricorsuale della A. LLC, titolare del conto oggetto
della decisione impugnata, è data nella misura in cui l'interrogatorio in
esame è esplicitamente orientato all'ottenimento d'informazioni sul conto
in questione (v. TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82 e seg.), mentre fa difet-
to alla B. SA, visto che alla luce della precitata giurisprudenza non è di
particolare momento il fatto che, come rilevato nel gravame (v. ricorso
pag. 3), essa detenga interamente la società titolare del conto utilizzan-
dola come veicolo societario per l'esecuzione di mandati per propri clien-
ti;
- che in virtù dell'art. 4 della Convenzione europea di assistenza giudizia-
ria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) se la Parte
richiedente ne fa domanda espressa, la Parte richiesta l'informerà della
data e del luogo d'esecuzione della commissione rogatoria. Le autorità e
le persone in causa potranno assistere all'esecuzione se la Parte richie-
sta vi acconsente;
- che l'art. IX dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che com-
pleta e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41; in seguito
l'Accordo italo-svizzero) prevede che lo Stato richiesto autorizza, su do-
manda dello Stato richiedente, i rappresentanti delle autorità di
quest’ultimo, le persone che partecipano al procedimento e i loro difen-
sori, ad assistere all’esecuzione sul proprio territorio, se ciò non è in-
compatibile con i principi del diritto dello Stato richiesto (paragrafo 1); le
persone in questione possono, conformemente a quanto previsto dal pa-
ragrafo 1, essere autorizzate, in particolare, a formulare domande, a
consultare atti e possono altresì suggerire alle autorità dello Stato richie-
sto di formulare domande o di adottare misure complementari (paragrafo
2); le persone in questione non possono utilizzare nello Stato richieden-
te, per indagini o come mezzi di prova, le informazioni inerenti a una sfe-
ra protetta da segreto portate a loro conoscenza, prima che l’autorità
competente abbia deciso definitivamente sulla concessione e
l’estensione dell’assistenza (paragrafo 3);
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- che l'art. 65a AIMP contiene disposizioni equivalenti;
- che la presenza di funzionari esteri che conducono l'inchiesta è atta a
facilitare in maniera considerevole l'esecuzione della domanda di assi-
stenza, di modo che la loro partecipazione all'esecuzione della stessa
deve essere largamente concessa (sentenze del Tribunale federale
1A.369/1996 del 28 gennaio 1997, consid. 4; 1A.85/1996 del 4 giugno
1996, consid. 5b);
- che il ricorso contro una decisione che autorizza funzionari esteri a par-
tecipare all'esecuzione della domanda d'assistenza è ricevibile solo se il
ricorrente rende verosimile che la predetta decisione gli cagiona un pre-
giudizio immediato e irreparabile ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP,
segnatamente se fatti inerenti alla sfera segreta siano portati a loro co-
noscenza e che vi sia rischio di un loro utilizzo prematuro (v. art. IX n. 3
Accordo italo-svizzero e 65a cpv. 3 AIMP);
- che questo rischio può essere evitato se l'autorità rogante fornisce delle
garanzie atte ad impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle
informazioni nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 consid.
2.1 pag. 215; sentenze del Tribunale federale 1A.3/2007 del 11 gennaio
2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6;
ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière
pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 409);
- che nella fattispecie, il Capitano E., in servizio presso la Guardia di Fi-
nanza – Nucleo Polizia Tributaria di Udine, ha sottoscritto il 9 agosto
2011 una dichiarazione di garanzia mediante la quale si impegna segna-
tamente ad adottare un atteggiamento puramente passivo durante le
misure di esecuzione della domanda di assistenza e a non utilizzare le
eventuali informazioni risultanti dall'assunzione delle prove di cui potreb-
be venire a conoscenza durante il suo spostamento in Svizzera nell'am-
bito della procedura italiana prima che l'autorità svizzera competente
abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza (v. atto 16
MP/TI);
- che il contenuto della dichiarazione di garanzia in questione adempie i
requisiti fissati dalla giurisprudenza (cfr. DTF 131 II 132 consid. 2.2 p.
134; sentenze del Tribunale federale 1A.225/2006 del 6 marzo 2007,
consid. 1.5.1, pubblicata in Pra 11/2007 n. 130, e 1A.215/2006 del 7 no-
vembre 2006, consid. 1.3; v. anche ZIMMERMANN, op. cit., n. 409, non-
ché sentenze del Tribunale penale federale RR.2008.259-260 del 2 ot-
tobre 2008 e RR.2008.106-107 del 17 giugno 2008, consid. 3);
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- che sarebbe stato certamente preferibile che l'autorità d'esecuzione fa-
cesse firmare la dichiarazione in questione prima dell'emanazione della
decisione impugnata, ciò che avrebbe permesso alle ricorrenti di inter-
porre il proprio gravame, incentrato peraltro su diverse censure, cognite
di tale fatto (v. TPF 2010 96 consid. 2.7);
- che di quanto precede si terrà dunque conto nella fissazione della tassa
di giustizia;
- che, in assenza di pregiudizio immediato e irreparabile, non è per contro
adempiuto il tassativo requisito di ammissibilità di cui all'art. 80e cpv. 2
prima frase AIMP;
- che per il resto, la A. LLC solleva censure di merito sulla procedura di
assistenza nel suo complesso, omettendo così di considerare che, nel-
l'ambito di un ricorso in ambito incidentale, il principio della celerità, re-
cepito all'art. 17a AIMP, impone di risolvere unicamente le questioni su-
scettibili di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come
appunto la presenza di funzionari esteri;
- che le altre questioni potranno essere invece sollevate, se del caso, in
relazione a una decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 3; senten-
za del Tribunale federale 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid.
3e, pubblicato in Pra 2000 n. 38 pag. 204 e seg.);
- che, visto l'esito del ricorso, la domanda di effetto sospensivo è divenuta
priva di oggetto;
- che le ricorrenti, risultando soccombenti data l'inammissibilità del loro
gravame, devono sopportare le spese processuali cagionate (art. 63
cpv. 1 PA);
- che la tassa di giustizia ridotta è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP,
63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del regolamento del 31 agosto
2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della proce-
dura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162) ed è fissata nella fatti-
specie a fr. 2'000.--.
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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto.
3. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico delle ricorrenti. Essa è
coperta dall'anticipo dei costi di fr. 4'000.-- già versato. La cassa del Tribuna-
le penale federale verserà alle ricorrenti il saldo di fr. 2'000.--.
Bellinzona, 12 ottobre 2011
In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale
La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
- Avv. Diego Della Casa
- Ministero Pubblico del Cantone Ticino
- Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria
Informazione sui rimedi giuridici
Contro la presente sentenza non è dato alcun rimedio giuridico (v. art. 93 cpv. 2 LTF).
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