BStGer - RR.2012.186 - Entraide à la République française. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). - Beschwerdekammer: Rechtshilfe

Arrêt du 14 mai 2013
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, prési-
dent, Tito Ponti et Giorgio Bomio,
la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni

Parties A.,
représenté par Me Jean-François Ducrest, avocat,
recourant

contre

MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse


Objet Entraide à la République française

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Numéro de dossier: RR.2012.186



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Faits:


A. Le 1er mars 2011, le Juge d'Instruction auprès du Tribunal de Grande Ins-
tance de Lyon a adressé une commission rogatoire internationale à la
Suisse. Il expose mener une information contre A. lequel a été mis en
examen pour soustraction frauduleuse à l'établissement ou au paiement de
l'impôt, obstacle au recouvrement, blanchiment aggravé, concours en ban-
de organisée à une opération de placement, dissimulation ou conversion
du produit d'un délit, abus des biens ou du crédit d'une société par actions
par un dirigeant à des fins personnelles (act. 1.2).


B. Selon la requête étrangère, A. et son épouse ont été interpellés par les au-
torités françaises le 25 janvier 2011. Il est reproché au premier, alors qu'il
était le principal actionnaire de la société B. - société de production d'élec-
tricité exploitant six centrales hydroélectriques et une ferme éolienne -
d'avoir mis sur pied un montage frauduleux destiné à dissimuler la majeure
partie du montant réel de la cession des actions de la société précitée. Ce-
la lui aurait permis de minorer fortement ses impositions à la fois sur les re-
venus au titre des plus-values, mais aussi à celui de l'impôt de solidarité
sur la fortune pour les années 2007 à 2010.

Plus concrètement, on infère de la requête que le 13 mars 2006, la totalité
des 8000 actions de la société B. ont été vendues à une société luxem-
bourgeoise C. au prix de Euro 1,5 mios par A., son épouse et la société D.
qui détenaient respectivement 91%, 8% et 1% des actions. Le paiement y
relatif se serait effectué dans son intégralité sur le compte personnel de A.
auprès de la banque E. en Suisse alors même qu'il n'était pas le seul ac-
tionnaire de la société B. Ledit compte aurait été ouvert à cette occasion.
Cette vente a coïncidé avec l'examen de la situation fiscale personnelle de
A. et son épouse, débuté fin 2005 pour l'année 2003. Deux semaines après
avoir acheté la société B., la société C. a informé la société F. qu'elle était
désireuse de revendre les titres de la société B. Cette vente a été formali-
sée le 4 décembre 2007: La société C. a cédé lesdites actions à la société
F. au prix d'Euro 16,2 mios. Or, à l'occasion de leurs pourparlers en février
2006, la société F. avait proposé de racheter la société B. au prix de Euro
14 mios, mais cette offre avait été refusée par A. au motif qu'elle était trop
faible; d'autre part, il semble que A. et son épouse sont les bénéficiaires
réels de la société C. Le montant total de la transaction réglé par la société
F. a été viré au profit d'un compte ouvert à la banque E. à Genève au nom
de la société C. et à la demande expresse de cette dernière. La société C.
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a été dissoute en mars 2010, ses actifs ayant été reversés à la société de
droit chypriote G. Ltd, seule actionnaire de la société C. Selon l'autorité re-
quérante, la société C. semble n'avoir eu une activité que pour les besoins
du rachat des titres de la société B. qui ont constitué ses seuls éléments
d'actifs. Entendu, A. n'a pas pu donner d'indications convaincantes sur les
opérations qui lui sont reprochées. Il affirme notamment avoir cédé la so-
ciété B. suite à une rencontre, dans un aéroport, avec un individu dont il a
oublié le nom et qui était intéressé par les centrales électriques. Présenté
au juge d'instruction français, A. a cependant reconnu l'intégralité des faits
reprochés (act. 1.2).

Il ressort enfin de la requête, que des perquisitions ont permis de découvrir
entre autres que plusieurs sociétés avaient formulé dès 1999 et 2000 de
nombreuses propositions de rachat de la société B. pour au moins
Euro 70 mios, que divers transferts de fonds ont eu lieu depuis ou vers des
comptes bancaires étrangers émanant de A. et/ou des sociétés B., D. ou
H., A. et la société B. disposant chacun d'un compte personnel en Suisse
auprès de la banque E. La société C. semble avoir pu acquérir les titres de
la société B. uniquement grâce à une avance de cette banque. Par ailleurs,
la société B., après la cession des titres à la société C., aurait emprunté
Euro 1,25 mios afin de rembourser les comptes courant d'associés de A.,
de son épouse et de la société D. (act. 1.2).

En conclusion, A. est suspecté par les autorités requérantes d'avoir, par le
biais d'un montage de sociétés dont certaines sont domiciliées à l'étranger,
trompé le fisc français en lui soustrayant EUR 14,5 mios à l'imposition sur
les plus-values et sur la fortune. Le préjudice pour le fisc français étant éva-
lué à Euro 7 mios, l'autorité requérante demande la saisie à concurrence
de ce montant sur les comptes mentionnés dans la requête (act. 1.2, 1.4).
La même autorité demande également la production de la documentation
relative auxdites relations bancaires.


C. Le 16 mars 2011, le Ministère public du canton de Genève (ci-après:
MP-GE) a déclaré admissible la demande d'entraide et a ordonné la saisie
sur les avoirs en compte, placement et safe ainsi que les séquestres proba-
toires sur la documentation bancaire pour toute relation dont notamment A.
serait ou aurait été titulaire, ayant droit économique ou fondé de procura-
tion (act. 1.5).


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D. Par décision de clôture partielle du 29 juin 2012, le MP-GE a ordonné la
transmission à l'autorité requérante de différents documents bancaires
concernant A. ainsi que des sociétés avec lesquelles il a des liens: G. Ltd,
C., I. et J. (act. 1.1).


E. Par recours du 6 août 2012, A. conclut:
"EN LA FORME
Déclarer le présent recours recevable.
AU FOND:
- Annuler la décision du Ministère public de la République et canton de Genève
du 29 juin 2012;
- Annuler la décision d'entrée en matière du Ministère public de la République
et canton de Genève du 16 mars 2011;
- Annuler l'ordonnance d'exécution du Ministère public de la République et can-
ton de Genève du 16 mars 2011;
- Dire que la requête d'entraide formée par le juge d'instruction J. par voie de
commission rogatoire du 1
er
mars 2011 est irrecevable;
- Refuser la transmission des documents saisis dans le cadre de la procédure
CP/77/2011;
- Condamner l'Etat de Genève aux frais de la procédure;
- Allouer à A. et son épouse une indemnité équitable valant participation à ses
honoraires d'avocat;
- Débouter le Ministère public de la République et canton de Genève de toutes
autres conclusions."

Pour motifs, il invoque essentiellement que les faits qui lui sont reprochés
ne suffisent pas à réaliser l'infraction d'escroquerie fiscale en matière d'im-
pôts directs en droit suisse et qu'au surplus, ils relèveraient au mieux de la
simple évasion fiscale dans la mesure où aucune astuce n'est en l'occur-
rence réalisée. En conséquence, selon lui, la double incrimination n'est pas
remplie (act. 1).

Le 31 août 2012, l'Office fédéral de la justice a indiqué se rallier "aux déci-
sions querellées" (act. 6).

Dans sa réponse du 10 septembre 2012, le MP-GE s'en tient à sa décision
et propose le rejet du recours comme étant mal fondé (act. 7).

Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.

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La Cour considère en droit:

1.
1.1 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suis-
se est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judi-
ciaire en matière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse
le 20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par l'Accord
bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le 28 oc-
tobre 1996 et entré en vigueur le 1 er mai 2000. S'agissant d'une demande
d'entraide présentée notamment pour la répression du blanchiment d'ar-
gent, entre également en considération la Convention relative au blanchi-
ment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime
(CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 11 septembre 1993 pour la Suisse
et le 1er février 1997 pour la France.
Les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord de Schengen du
14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l'Union
européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19-62) s'appliquent également
à l'entraide pénale entre la Suisse et la France (arrêt du Tribunal pénal fé-
déral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3).
Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit autonome qui régit la
matière, soit en l'occurrence la loi fédérale sur l'entraide internationale en
matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP;
RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions qui ne
sont pas réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions
conventionnelles (art. 1 al. 1 EIMP), ainsi que lorsqu'elles permettent l'oc-
troi de l'entraide à des conditions plus favorables (ATF 137 IV 33 consid.
2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1). Le respect des droits fondamentaux est ré-
servé (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c p. 617).
1.2 En vertu de l'art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l'organisation des auto-
rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71) mis en relation avec
les art. 25 al. 1 et 80 e al. 1 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur l'organisation
du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours diri-
gés contre les ordonnances de clôture de la procédure d'entraide rendues
par l'autorité fédérale d'exécution.
1.3 Le délai de recours contre l'ordonnance de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de
poste suisse le 6 août 2012, le recours contre l'ordonnance notifiée au plus
tôt le 5 juillet 2012 est intervenu en temps utile.
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1.4 Aux termes de l'art. 80h lit. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d'en-
traide quiconque est personnellement et directement touché par une mesu-
re d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou
modifiée.
Précisant cette disposition, l'art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d'un
compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l'Etat requérant
d'informations relatives à ce compte (ATF 137 IV 134 consid. 5; 118 Ib 547
consid. 1d). Au regard de la jurisprudence, seule la personne qui doit se
soumettre personnellement à une mesure d'entraide a la qualité pour re-
courir (arrêt du Tribunal fédéral du 27 mars 2013, consid. 1.3.2). Dès lors,
l'ayant droit économique d'un compte bancaire n'a pas la qualité pour re-
courir contre la transmission de pièces concernant ledit compte (ATF 122 II
130 consid. 2b). Exceptionnellement, la qualité pour agir est reconnue à
l'ayant droit d'une société titulaire du compte lorsque celle-ci a été dissoute,
sous réserve de l'abus de droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_183/2012 du
12 avril 2012, consid. 1.4; ATF 123 II 153 consid. 2c et dd).
La décision attaquée autorise la transmission des informations bancaires
relatives au recourant, mais également celles concernant les diverses so-
ciétés impliquées dans l'enquête menée par l'autorité requérante et dont il
est l'ayant droit économique. Compte tenu des principes qui précèdent, A.
n'est admis à recourir que contre la transmission des pièces se rapportant
aux comptes bancaires ainsi qu'au coffre-fort dont il est titulaire. Pour le
reste, son recours est irrecevable.

2. Le recourant fait valoir que les faits décrits dans la commission rogatoire
seraient insuffisants pour révéler une infraction susceptible de double-
incrimination. Concernant des impôts directs, ils constitueraient tout au plus
une évasion fiscale, de sorte que l'entraide serait irrecevable, le principe de
la double incrimination n'étant en l'occurrence pas réalisé.
2.1 La remise de documents bancaires est une mesure de contrainte au sens
de l'art. 63 al. 2 let. c EIMP, qui ne peut être ordonnée, selon l'art. 64 al. 1
EIMP mis en relation avec la réserve faite par la Suisse à l'art. 5 ch. 1 let. a
CEEJ, que si l'état de faits exposé dans la demande correspond, prima fa-
cie, aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse.
2.2 L'examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend, par analogie
avec l'art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments
constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières
du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 124 II 184
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consid. 4b; 122 II 422 consid. 2a; 118 Ib 448 consid. 3a et les arrêts cités).
Il n'est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux
législations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient sou-
mis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équiva-
lentes; il suffit qu'ils soient réprimés, dans les deux Etats, comme des délits
donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184
consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et les arrêts ci-
tés).
2.3 Selon l'art. 3 al. 3 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable si la procé-
dure étrangère vise un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fisca-
les. L'entraide peut en revanche être accordée pour la répression d'une es-
croquerie fiscale (lit. a). Cette limitation n'est désormais valable qu'en ma-
tière d'impôts directs et non pour la TVA. En cette matière, l'entraide pénale
est également octroyée en cas de soupçon de soustraction simple (art. 50
CAAS).
Sous l'angle de la double incrimination, il convient d'examiner uniquement
si les faits décrits dans la demande seraient réprimés en Suisse comme
une escroquerie fiscale au sens qu'en donne le droit suisse (arrêt du Tribu-
nal pénal fédéral RR.2008.189 du 3 novembre 2008, consid. 3.1 et la juris-
prudence citée). Pour interpréter la notion d'escroquerie fiscale au sens de
l'art. 3 al. 3 EIMP, il faut se référer à l'art. 14 al. 2 de la loi fédérale sur le
droit pénal administratif (DPA; RS 313; applicable par renvoi de l'art. 24
al. 1 OEIMP), et non pas à l'art. 186 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral di-
rect (LIFD; RS 642.11; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.71 du
26 août 2009, consid. 5.2 et la jurisprudence citée). Cette disposition répri-
me celui qui, par une tromperie astucieuse, aura soustrait un montant im-
portant représentant une contribution. Il convient en outre de s'en tenir à la
définition de l'escroquerie selon l'art. 146 CP, et à la jurisprudence qui s'y
rapporte (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.240 du 20 février 2009,
consid. 4.2 et la jurisprudence citée).
Il y a par exemple escroquerie à l'impôt lorsque le contribuable obtient une
taxation injustement favorable, en recourant à des manœuvres frauduleu-
ses tendant à faire naître une vision faussée de la réalité. Si la remise, à
l'autorité fiscale, de titres inexacts ou incomplets constitue toujours une es-
croquerie fiscale - en raison de la foi particulière qui est attachée à ce type
de documents -, on peut encore envisager d'autres types de tromperie,
lorsque l'intéressé recourt à des manœuvres frauduleuses ou à une mise
en scène (par exemple, par la production d'une correspondance fictive, ou
l'interposition d'une société de complaisance), lorsqu'il fait de fausses dé-
clarations dont la vérification ne serait possible qu'au prix d'un effort parti-
culier ou ne pourrait raisonnablement être exigée, ou lorsqu'il dissuade le
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fisc de les contrôler, prévoit qu'un tel contrôle ne pourrait se faire sans
grand peine ou mise sur un rapport de confiance (arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2008.307-308 du 21 avril 2009, consid. 4.2 p. 9, et la jurispru-
dence citée). Celui qui recourt à un édifice de mensonges n’agit de manière
astucieuse que si ces mensonges sont l’expression d’une rouerie particuliè-
re et se recoupent d’une manière si subtile que même une victime faisant
preuve d’un esprit critique se laisserait tromper (arrêt du Tribunal pénal fé-
déral RR.2009.52 du 26 août 2009, consid. 5.1 et la jurisprudence citée).
La commission d'un faux dans les titres dans le but de tromper le fisc est
constitutif d'une astuce au sens de l'art. 146 CP. De même, l'utilisation
d'une société étrangère destinée à recevoir des paiements constitue une
escroquerie lorsque ces paiements ne figurent pas dans la comptabilité de
l'entreprise débitrice de l'impôt (arrêt du Tribunal fédéral 1A.133/2000 du
24 mai 2000, consid. 3b et la référence à son arrêt non publié du 8 juillet
1998).
Lorsqu'une demande est présentée pour la poursuite d'une escroquerie fis-
cale en matière d'impôt direct, la Suisse en tant qu'Etat requis déroge à la
règle qui veut que l'autorité d'exécution n'a pas à se déterminer sur la réali-
té des faits (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2011.12-20 du 11 juillet
2011; RR.2008.188 du 3 novembre 2008, consid. 3.1 et la jurisprudence ci-
tée). Sans avoir à apporter des preuves indiscutables de la culpabilité de la
personne poursuivie, l'Etat requérant doit faire état de soupçons suffisants
qu'une escroquerie fiscale a été commise (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.52 du 26 août 2009, consid. 5.3 et la jurisprudence citée). Ces
exigences particulières ont pour but d'écarter le risque que soient éludées
les normes excluant l'entraide en matière économique et fiscale (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2008.208 du 8 octobre 2008, consid. 2.1 et les
références citées). L'Etat requérant n'a pas à joindre nécessairement les
moyens de preuve à la demande. Il suffit qu'il désigne ces moyens de
preuve et en rende vraisemblable l'existence (arrêt du Tribunal pénal fédé-
ral RR.2008.188 du 3 novembre 2008, consid. 3.1 et la jurisprudence ci-
tée).
2.4 Des éléments au dossier, il apparaît que le recourant a en l'espèce eu re-
cours a différentes constructions mensongères notamment quant à la va-
leur réelle des titres de la société B.
Il ressort en effet du "Formulaire A" relatif à la société C., que le recourant
est l'ayant droit économique de cette société (classeur MP-GE, act. 30002).
Or, c'est elle qui, dans un premier temps, a acquis les actions de la société
B. dont le recourant et son épouse détenaient initialement la majeure par-
tie. Par ailleurs, c'est le recourant qui a, le 3 mars 2006, dix jours avant la
vente des actions de la société B., versé Euro 1,5 mios - soit le montant
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exact de la transaction - auprès de la banque E. à Genève sur le compte
de la société C., ce qui a amené la banque à procéder à une avance ferme
du même montant en faveur de cette dernière société (classeur MP-GE,
act. 30036), lequel a été reversé sur le compte du recourant le même jour
(classeur MP-GE, act. 20019). C'est donc exclusivement grâce au recou-
rant que la société C. a pu acquérir les titres en cause. Il a ainsi, d'une cer-
taine manière, conservé la mainmise sur les actions de la société B., même
après leurs ventes à la société C., alors que le montage mis en place lais-
sait faussement croire que les titres de la société B. étaient cédés à une
entité tierce. Ces éléments remettent en outre en cause les déclarations du
recourant selon lesquelles il aurait cédé la société B. à un inconnu. Par ail-
leurs, le prix de vente des actions de la société B. à la société C. pour Eu-
ro 1,5 mios apparaît artificiellement bas. Cet aspect est mis en exergue
d'une part par les diverses offres de rachat faites aux propriétaires, dès
1999 et 2000, pour un montant d'au moins Euro 70 mios (supra let. B). Ce-
la ressort d'autre part du fait que le recourant avait, dans un premier temps,
refusé une offre de rachat pour les titres concernés faite par la société F.
pour Euro 14 mios car il estimait qu'elle était trop faible alors que quinze
jours seulement après la vente des actions de la société B. à la société C.,
il a, lui-même interpellé la société F. pour les lui revendre pour une somme
de Euro 16 mios. Ces différents éléments font ainsi apparaître la société C.
comme une société de complaisance, qui a permis notamment au recou-
rant de se départir des actions de la société C. pour un prix largement infé-
rieur à celui que pouvait effectivement offrir le marché. Cette construction a
fait naître une vision faussée de la réalité, permettant au recourant de
tromper le fisc sur ce point et en conséquence de réduire drastiquement le
montant d'impôt dû. La complexité de l'édifice mis en place par le recou-
rant, par ailleurs non contesté par celui-ci, était assurément propre à créer
l'opacité nécessaire à abuser l'autorité fiscale. A supposer que ce modus
operandi eût été réalisé en Suisse, il aurait été constitutif d'escroquerie au
sens de l'art. 146 CP. Cela suffit pour que l'entraide doive être accordée.
2.5 Il en découle que le grief tiré de l'absence de double incrimination doit être
rejeté.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.

4. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2
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let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'am-
pleur et de la difficulté de la cause. Le recourant supportera ainsi les frais
du présent arrêt, réduits au regard des circonstances relatives au respect
de son droit d'être entendu et fixés à CHF 4'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et
art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émolu-
ments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF;
RS 173.713.162 ] et art. 63 al. 5 PA), couverts par l'avance de frais.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

2. Un émolument de CHF 4'000.--, couvert par l'avance des frais déjà versée,
est mis à la charge du recourant.

Bellinzone, le 15 mai 2013

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:








Distribution

- Me Jean-François Ducrest, avocat
- Ministère public du canton de Genève
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire






Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100
al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).



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