Sentenza del 29 maggio 2012
Corte dei reclami penali
Composizione Giudici penali federali Stephan Blättler, Presidente,
Emanuel Hochstrasser e Giorgio Bomio,
Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
1. A
2. B. STIFTUNG,
entrambi rappresentati da Roberto Macconi,
Ricorrenti
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
all'Italia
Sequestro (art. 18 e 63 cpv. 2 lett. b AIMP)
Presenza funzionari esteri (art. 65a AIMP)
Decisione incidentale
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2012.66-67+RP.2012.16-17
Visti:
- la domanda di assistenza giudiziaria della Procura della Repubblica presso il
Tribunale ordinario di Roma del 2 febbraio 2012 presentata alla Svizzera
nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di A. e C. per ricet-
tazione (art. 648 CP italiano) e uscita o esportazione illecite (art. 174 Decreto
legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 "Codice dei beni culturali e del paesaggio,
ai sensi dell'art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137"), domanda finalizzata, tra
l'altro, all'esame, con l'esecuzione di riprese fotografiche, da parte di D., ar-
cheologo direttore presso la Sovraintendenza speciale per i beni archeologici
di Roma, unitamente al personale della Sezione Archeologica del reparto ope-
rativo del Comando dei carabinieri Tutela Patrimonio Culturale, di tutte le mo-
nete ed il materiale archeologico sequestrato dalle autorità svizzere presso la
banca E. a Chiasso e a Zurigo in data 31 gennaio 2012, depositati in tre cas-
sette di sicurezza, due intestate a A. ed una a B. Stiftung;
- la decisione di entrata in materia emessa il 12 marzo 2012, mediante la quale
il Ministero pubblico del Cantone Ticino ha autorizzato l'esame da parte dei
funzionari italiani del materiale numismatico di cui sopra;
- il ricorso del 2 aprile 2012 interposto da A. e dalla società B. Stiftung tendente
all'annullamento della predetta decisione incidentale;
- la domanda di effetto sospensivo presentata nell'ambito del medesimo ricorso;
- la decisione del 3 aprile 2012, mediante la quale il Tribunale penale federale
ha concesso l'effetto sospensivo a titolo supercautelare per quanto riguarda la
presenza di funzionari esteri all'esecuzione della rogatoria in Svizzera
(RP.2012.16-17);
- le osservazioni del 30 aprile 2012 a conclusione delle quali il Ministero pubbli-
co ticinese propone la reiezione del ricorso;
- lo scritto del 2 maggio 2012, mediante il quale l'Ufficio federale di giustizia (di
seguito: UFG) propone di dichiarare inammissibile il ricorso;
- la replica del 16 maggio 2012, mediante la quale i ricorrenti si riconfermano
nelle conclusioni espresse nel loro gravame.
Considerato:
- che il ricorso è stato presentato entro il termine di dieci giorni di cui all'art. 80k
della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20
marzo 1981 (AIMP; RS 351.1);
- che la ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a
ricorrere giusta l'art. 80h AIMP;
- che in base a quest’ultima disposizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP),
ha diritto di ricorrere chiunque è toccato personalmente e direttamente da una
misura d’assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione
all’annullamento o alla modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche
l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le persone contro cui è diretto il
procedimento penale all’estero);
- che il concetto di persona toccata ai sensi del predetto articolo di legge trova
concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP (v. DTF 137 IV
134 consid. 5 e TPF 2007 79 con ulteriori rinvii);
- che per essere considerato personalmente e direttamente toccato da una mi-
sura di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un lega-
me sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 consid. 1
d/aa);
- che nel caso di una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considera-
to personalmente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a
OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1 e 118 Ib 547 consid. 1d);
- che in via giurisprudenziale è stato precisato che la legittimazione a ricorrere
compete alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perqui-
sizione, sequestro o interrogatorio; DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211
consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b;
TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82), mentre gli interessati toccati solo in manie-
ra indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto
bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 137 IV 134 consid.
5.2.1 e 122 II 130 consid. 2b con rinvii);
- che per lo stesso motivo, nel caso di documenti in possesso di terzi, soltanto
questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare il sequestro degli
stessi, anche se i documenti in questione concernono un’altra persona contro
la quale è pendente un procedimento penale estero (DTF 123 II 161 consid.
1d; 116 Ib 106 consid. 2a; TPF 2007 79 consid. 1.6);
- che secondo la giurisprudenza, questo vale parimenti nel caso di documenta-
zione bancaria detenuta da un avvocato o da una fiduciaria in ragione di un
mandato (sentenza del Tribunale federale 1A.293/2004 del 18 marzo 2005,
consid. 2.3; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.101 del 12 luglio
2007, consid. 2.1);
- che la persona perseguita all'estero non può ricorrere contro misure che toc-
cano terzi (DTF 116 Ib 106 consid. 2a/aa; 110 Ib 387 consid. 3b);
- che questo diritto è infatti riconosciuto all’indagato all’estero solo quando egli è
toccato in maniera diretta dalla misura d’assistenza (v. il già menzionato art.
21 cpv. 3 AIMP), per esempio laddove viene direttamente sottoposto ad un in-
terrogatorio o ad una perquisizione rogatoriali;
- che la legittimazione ricorsuale di A. e di B. Stiftung è data unicamente nella
misura in cui la decisione impugnata riguarda i beni depositati in cassette di
sicurezza a loro intestate;
- che in virtù dell'art. 4 della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in
materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) se la Parte richiedente
ne fa domanda espressa, la Parte richiesta l'informerà della data e del luogo
d'esecuzione della commissione rogatoria. Le autorità e le persone in causa
potranno assistere all'esecuzione se la Parte richiesta vi acconsente;
- che l'art. IX dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e
agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41; in seguito l'Accordo ita-
lo-svizzero) prevede che lo Stato richiesto autorizza, su domanda dello Stato
richiedente, i rappresentanti delle autorità di quest’ultimo, le persone che par-
tecipano al procedimento e i loro difensori, ad assistere all’esecuzione sul
proprio territorio, se ciò non è incompatibile con i principi del diritto dello Stato
richiesto (paragrafo 1); le persone in questione possono, conformemente a
quanto previsto dal paragrafo 1, essere autorizzate, in particolare, a formulare
domande, a consultare atti e possono altresì suggerire alle autorità dello Stato
richiesto di formulare domande o di adottare misure complementari (paragrafo
2); le persone in questione non possono utilizzare nello Stato richiedente, per
indagini o come mezzi di prova, le informazioni inerenti a una sfera protetta da
segreto portate a loro conoscenza, prima che l’autorità competente abbia de-
ciso definitivamente sulla concessione e l’estensione dell’assistenza (paragra-
fo 3);
- che l'art. 65a AIMP contiene disposizioni equivalenti;
- che la presenza di funzionari esteri che conducono l'inchiesta è atta a facilitare
in maniera considerevole l'esecuzione della domanda di assistenza, di modo
che la loro partecipazione all'esecuzione della stessa deve essere largamente
concessa (sentenze del Tribunale federale 1A.369/1996 del 28 gennaio 1997,
consid. 4; 1A.85/1996 del 4 giugno 1996, consid. 5b);
- che il ricorso contro una decisione che dispone il sequestro di beni e valori o
autorizza funzionari esteri a partecipare all'esecuzione della domanda d'assi-
stenza è ricevibile solo se il ricorrente rende verosimile che la predetta deci-
sione gli cagiona un pregiudizio immediato e irreparabile ai sensi dell'art. 80e
cpv. 2 lett. a e b AIMP;
- che tale pregiudizio si concretizza, per quanto concerne la presenza di perso-
ne che partecipano al processo all'estero, segnatamente se fatti inerenti alla
sfera segreta siano portati a loro conoscenza e che vi sia rischio di un loro uti-
lizzo prematuro (v. art. IX n. 3 Accordo italo-svizzero e 65a cpv. 3 AIMP);
- che questo rischio può essere evitato se l'autorità rogante fornisce delle ga-
ranzie atte ad impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle informa-
zioni nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag.
215; sentenze del Tribunale federale 1A.3/2007 del 11 gennaio 2007, consid.
2.3 et 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6; ROBERT ZIMMERMANN, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009,
n. 409);
- che nella fattispecie, l'autorità d'esecuzione ha affermato, nella sua risposta
del 30 aprile 2012, di avere l'intenzione di far sottoscrivere ai funzionari italia-
ni, prima che giungano in Svizzera, una dichiarazione di garanzia, mediante la
quale i predetti si impegnano a: "mantenere un comportamento passivo duran-
te l'istruttoria, e a seguire le indicazioni e le istruzioni che saranno loro imparti-
te dalle autorità svizzere che autorizzeranno concretamente l'esecuzione degli
atti richiesti; non fare alcun uso, in qualsiasi maniera, né quale mezzo investi-
gativo, né quale elemento probatorio, delle informazioni alle quali avranno ac-
cesso in Svizzera durante l'esecuzione della citata domanda di assistenza,
prima che tali informazioni siano state trasmesse in Italia in virtù di una deci-
sione svizzera cresciuta in giudicato (intesa come decisione di chiusura ex art.
80d AIMP o come consenso delle parti alla trasmissione semplificata ex art.
80c AIMP); non utilizzare, in nessun caso né a titolo di prova, né nell'ambito di
attività investigativa, le informazioni acquisite tramite l'attività derivante dall'e-
secuzione della domanda di assistenza, in relazione a procedimenti per i quali
l'assistenza giudiziaria è stata esclusa o è stata rifiutata" (v. act. 6);
- che la dichiarazione di garanzia in questione, che dovrà essere fatta firmare
prima dell'esecuzione della rogatoria, adempie i requisiti fissati dalla giurispru-
denza (cfr. DTF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134; sentenze del Tribunale federale
1A.225/2006 del 6 marzo 2007, consid. 1.5.1, pubblicata in Pra 11/2007
n. 130, e 1A.215/2006 del 7 novembre 2006, consid. 1.3; v. anche
ZIMMERMANN, op. cit., n. 409, nonché sentenze del Tribunale penale federale
RR.2008.259-260 del 2 ottobre 2008 e RR.2008.106-107 del 17 giugno 2008,
consid. 3);
- che sarebbe stato certamente preferibile che l'autorità d'esecuzione facesse
firmare la dichiarazione in questione prima dell'emanazione della decisione
impugnata, ciò che avrebbe permesso ai ricorrenti di interporre il proprio gra-
vame, incentrato peraltro su diverse censure, cognite di tale fatto (v. TPF 2010
96 consid. 2.7);
- che di quanto precede si terrà dunque conto nella fissazione della tassa di
giustizia;
- che per quanto riguarda il contestato sequestro, il pregiudizio da prendere in
considerazione può essere legato all’impossibilità di adempiere a delle obbli-
gazioni contrattuali scadute (pagamento di stipendi, interessi, imposte, pretese
esigibili, ecc.), al fatto di essere esposto a procedure di esecuzione o di falli-
mento, oppure alla revoca di un’autorizzazione amministrativa, o ancora
all’impossibilità di concludere affari vicini al loro sbocco;
- che il solo fatto di dover far fronte a delle spese correnti non è sufficiente, in
linea di massima, a rendere verosimile un pregiudizio immediato e irreparabile
ai sensi della predetta disposizione (DTF 130 II 329 consid. 2 pag. 332; sen-
tenza del Tribunale penale federale RR.2007.43 del 16 maggio 2007, consid.
2.2 e rinvii);
- che in concreto i ricorrenti non sono stati in grado di rendere verosimile l'in-
sorgere per loro, in assenza di un dissequestro totale o parziale dei loro beni o
valori, di un pregiudizio immediato ed irreparabile;
- che, in assenza di pregiudizio immediato e irreparabile, non è adempiuto il
tassativo requisito di ammissibilità di cui all'art. 80e cpv. 2 prima frase AIMP;
- che per il resto, i ricorrenti sollevano censure di merito sulla procedura di assi-
stenza nel suo complesso, omettendo così di considerare che, nell'ambito di
un ricorso in ambito incidentale, il principio della celerità, recepito all'art. 17a
AIMP, impone di risolvere unicamente le questioni suscettibili di comportare
un pregiudizio immediato e irreparabile, come appunto la presenza di funzio-
nari esteri;
- che le altre questioni potranno essere invece sollevate, se del caso, in rela-
zione a una decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 3; sentenza del Tri-
bunale federale 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid. 3e, pubblicato in
Pra 2000 n. 38 pag. 204 e seg.);
- che, visto l'esito del ricorso, la domanda di effetto sospensivo è divenuta priva
di oggetto;
- che i ricorrenti, risultando soccombenti data l'inammissibilità del loro gravame,
devono sopportare le spese processuali cagionate (art. 63 cpv. 1 PA);
- che la tassa di giustizia ridotta è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63
cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del regolamento del 31 agosto 2010 sulle
spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale fede-
rale (RSPPF; RS 173.713.162) ed è fissata nella fattispecie a fr. 2'000.--.
Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. L'effetto sospensivo a titolo supercautelare è revocato.
3. La domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto.
4. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico dei ricorrenti. Essa è co-
perta dall'anticipo dei costi di fr. 3'000.-- già versato. La Cassa del Tribunale
penale federale verserà ai ricorrenti il saldo di fr. 1'000.--.
Bellinzona, 30 maggio 2012
In nome della Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale
Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
- Avv. Roberto Macconi,
- Ministero pubblico del Cantone Ticino,
- Ufficio federale di giustizia,
Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (v. art. 100 cpv. 2 lett. b LTF).
Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia
penale non sono impugnabili. Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista
d’estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché esse possano causare un pregiudi-
zio irreparabile, oppure l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (v. art. 93 cpv. 1 e 2 LTF).
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