Arrêt du 3 novembre 2015
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler,
président, Giorgio Bomio et Cornelia Cova,
la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni
Parties 1. A.,
2. B. SA,
représentés par Mes François Roger Micheli et Marc
Joory, avocats,
recourants
contre
MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,
partie adverse
TRIBUNAL DES MESURES DE CONTRAINTE,
autorité qui a rendu la décision attaquée
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à
la République française
Surveillance de la correspondance par poste et
télécommunication (art. 18a EIMP); remise de
moyens de preuve (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2015.146-147
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Faits:
A. Le 22 mai 2014, une information judiciaire a été ouverte en France pour des
faits de délits d'initiés et recel de délits d'initiés, commis sur le territoire
français et depuis la Suisse, entre le 1er octobre 2012 et le 16 mai 2014.
L'attention de l'Autorité des marchés financiers française a été attirée dès
2006 sur de nombreuses transactions de nature inhabituelle effectuées par
notamment C. et A., respectivement par des structures leur étant liées, parmi
lesquelles B. SA, société de gérance de fortune ayant son siège à Genève
et dont A. est président. Ceux-ci sont suspectés en effet d'être intervenus
sur le marché peu avant la publication d'une information privilégiée et d'en
avoir retiré des bénéfices substantiels. Les transactions incriminées
concernent les titres D., E., F., G., H., I., J., K. et L. B. SA serait intervenue
sur tous lesdits titres pour le compte de différents clients, dont principalement
M. et N. (act. 1.9).
B. Dans ce contexte, le Vice-Président chargé de l'instruction près le Tribunal
de grande instance de Paris (ci-après: le Vice-Président) a adressé le
14 novembre 2014 une demande d'entraide à la Suisse, aux termes de
laquelle il requérait l'identification des titulaires de différents numéros de
téléphone et la communication des relevés d'appel y relatifs pour la période
allant du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2014. Il demandait également
l'interception des conversations téléphoniques sur les lignes précitées à
compter de la réception de la demande d'entraide et pour une durée de deux
mois. L'autorité requérante priait en outre les autorités suisses de ne pas
informer les personnes visées par les mesures sollicitées afin de préserver
le secret de l'enquête (act. 1.4).
C. Le 17 novembre 2014, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué
l'exécution de la demande d'entraide au Ministère public de la Confédération
(ci-après: MPC; pièces MPC rubrique 2).
D. Le 17 novembre 2014, le MPC a rendu une décision d'entrée en matière
(act. 1.1) qui disposait:
«1. Il est entré en matière sur la demande émise le 14 novembre 2014 par le Vice-Président
chargé de l'instruction près le Tribunal de grande instance de Paris.
2. Les mesures d'exécution feront l'objet de décisions séparées.
3. Après tri par les autorités suisses, les données récoltées seront immédiatement
transmises aux autorités françaises. Avant toute transmission de données, celles-ci seront
averties de ce qui suit:
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a) L'utilisation à titre probatoire des données transmises par les autorités suisses est
interdite jusqu'à autorisation donnée par lesdites autorités. Par utilisation à titre
probatoire, on entend toute utilisation pour obtenir, motiver ou fonder une décision
finale sur la cause ou un de ses aspects (prononcé de peines ou de mesures,
confiscation, etc.). L'utilisation pour obtenir, fonder ou motiver des mesures
d'enquête (p. ex. mise en sécurité de moyens de preuves ou de valeurs patrimoniales
révélées par les écoutes, arrestations provisoires, etc.) ne constitue pas une
utilisation à titre probatoire du présent paragraphe.
b) Si la Suisse devait finalement refuser l'entraide, les autorités françaises devront
retirer immédiatement de leur dossier, puis détruire la documentation objet des
transmissions suisses à la première demande des autorités suisses.»
E. Le même jour, le MPC a par ailleurs ordonné la surveillance en temps réel,
du 18 novembre au 19 décembre 2014, du raccordement n° 1 détenu par B.
SA, mais utilisé par A. ainsi que du numéro 2 détenu par A. mais utilisé par
M. (act. 1.2.1).
F. Le 17 novembre 2014 toujours, le MPC a adressé au Tribunal des mesures
de contraintes (ci-après: TMC) une requête d'autorisation de la surveillance
susmentionnée (act. 1.5).
G. Le 19 novembre 2014, le TMC a autorisé les surveillances actives requises
(act. 1.3).
H. Le 11 mai 2015, le MPC a informé le mandataire de B. SA et de A. de ladite
surveillance active, laquelle avait été maintenue secrète jusqu'alors pour
éviter tout risque de collusion. Il spécifiait en outre que le chiffre 3 du
dispositif de sa décision du 17 novembre 2014 n'avait pas été exécuté en
l'état, mais que l'autorité requérante avait accédé à une partie des
retranscriptions desdites écoutes téléphoniques lors d'une séance le
10 décembre 2014. Il précisait au surplus que les conversations relevant d'un
secret professionnel ou manifestement sans lien avec la procédure
d'entraide avaient été retirées du dossier (act. 1.12).
I. Par acte commun du 22 mai 2015, A. et B. SA recourent contre la décision
rendue par le TMC et contre celle d'entrée en matière du MPC du
17 novembre 2014. Ils concluent à l'annulation du chiffre 3 de cette dernière,
de la décision générale de surveillance du MPC du 17 novembre 2014, du
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chiffre 9 de l'ordonnance d'exploitation d'une surveillance en matière
d'entraide rendue par le MPC le 18 novembre 2014 et du chiffre 2 du
dispositif de la décision du TMC du 19 novembre 2014 ainsi que la
destruction des données récoltées, sous suite de frais et dépens. Pour
motifs, ils font valoir essentiellement l'absence de graves soupçons, la
non-réalisation de la double incrimination, un irrespect du principe de la
proportionnalité sous l'angle de l'utilité potentielle et de l'interdiction de
recherche indéterminée de moyens de preuve, une violation du principe de
subsidiarité de la surveillance téléphonique et du droit d'être entendu
(act. 1).
J. Le 9 juin 2015, le TMC a renoncé à déposer des observations dans le cadre
du recours dirigé contre sa décision du 19 novembre 2015 (supra let. G).
K. Le 17 juin 2015, le MPC conclut à ce que le recours relatif au raccordement
no 2 soit déclaré irrecevable. Quant au recours concernant les mesures
relatives au raccordement no 1, il doit être déclaré irrecevable en tant qu'il
est dirigé contre la décision d'entrée en matière du 17 novembre 2014, contre
celle de surveillance du même jour ainsi que contre l'ordonnance
d'exploitation d'une surveillance du 18 novembre 2014. Le recours déposé
contre la décision du TMC du 19 novembre 2014 doit être rejeté dans la
mesure de sa recevabilité, sous suite de frais (act. 9).
Le 1er juillet 2015, l'OFJ conclut à ce que le recours soit déclaré irrecevable,
sous suite de frais (act. 10).
L. Le 22 juillet 2015, le MPC fait parvenir à la Cour copie d'un courrier qui lui a
été adressé par un avocat, lequel se prononçait sur la teneur, couverte selon
lui par le secret professionnel, d'une des conversations ayant fait l'objet de
la mesure de surveillance active (act. 13).
M. Le 24 juillet 2015, les recourants persistent dans leurs conclusions (act. 15).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.
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La Cour considère en droit:
1. L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse
est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire
en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le
20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par l'Accord
bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le
28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000. Les art. 48 ss de la
Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS;
n° CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du
22 septembre 2000, p. 19-62) s'appliquent également à l'entraide pénale
entre la Suisse et la France (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98
du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Peut également s'appliquer, en
l'occurrence, la Convention européenne relative au blanchiment, au
dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl;
RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit
autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale
en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP;
RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non
réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus
favorable à l'entraide (ATF 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2;
136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180 consid. 1.3; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3). Le principe
du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi pour ce qui concerne
le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (cf. art. 48
par. 2 CAAS; art. 39 CBl). L'application de la norme la plus favorable doit
avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212
consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
2. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d'entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP,
mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
Elle l'est également pour connaître des recours contre des décisions rendues
par le TMC en application de l'art. 18a EIMP (arrêt du Tribunal fédéral
1C_36/2015 du 19 janvier 2015).
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3. Le recours a été déposé dans le respect des délais légaux.
4. Le recours est dirigé notamment contre les documents intitulés «surveillance
de la correspondance par poste et télécommunication; décision générale» et
«ordonnance d'exploitation d'une surveillance en matière d'entraide
judiciaire» (act. 1 p. 2 et 3). Ces actes émanent tous deux du MPC. Ils
constituent des décisions incidentes relatives à la récolte de preuve non
susceptibles de recours au sens de l'art. 80e al. 2 EIMP. A cet égard, le
recours est irrecevable.
5.
5.1 Les recourants s'en prennent d'abord à la communication que leur a faite le
MPC le 11 mai 2015, les informant de la décision rendue par le TMC le
19 novembre 2014 autorisant une mesure de surveillance active sur les
raccordements nos 2 et 1 du 18 novembre au 19 décembre 2014 (dossiers
du TMC nos KZM 14 1591 et KZM 14 1588). Ils relèvent pour l'essentiel que
dans l'enquête française personne n'avait, au moment de la demande
d'entraide, été mis en examen ce qui contredit l'existence de «graves
soupçons», indispensables pour qu'une surveillance puisse être ordonnée.
Ils invoquent l'absence de double incrimination, les conditions de la
réalisation d'un délit d'initié n'étant pas réalisées. Ils font valoir en outre que
les mesures de surveillance ordonnées violent le principe de la
proportionnalité, dans la mesure où elles ont été ordonnées notamment plus
de six mois après la clôture de l'opération la plus récente. Ils soutiennent par
ailleurs que le TMC a ignoré le principe de subsidiarité pourtant légalement
requis. Les recourants invoquent également l'irrespect de l'art. 65a EIMP. Le
MPC s'interroge pour sa part sur la qualité pour agir des recourants. Il
considère en outre que la décision du TMC est susceptible d'un recours
immédiat. Enfin, il soutient que la mesure de surveillance active incriminée
était notamment proportionnée au but poursuivi: une mesure moins incisive
n'aurait pas permis d'identifier si les prévenus tentaient d'informer
d'éventuels complices à l'étranger, ni permis aux autorités françaises
d'intervenir le cas échéant auprès de ces derniers (act. 9). L'OFJ est d'avis
quant à lui que la décision du TMC ne saurait être attaquée séparément et
immédiatement. Il considère au surplus qu'aucun préjudice immédiat et
irréparable n'a été démontré ni allégué par les recourants.
5.2
5.2.1 L'art. 18a EIMP prévoit la possibilité de procéder à de la surveillance des
télécommunications si l'Etat requérant le demande expressément. Dans un
- 7 -
tel cas, si c'est le MPC qui est saisi de cette requête, l'ordre de surveillance
est soumis à l'approbation du TMC (art. 18a al. 3 let. a EIMP). Conformément
à l'art. 18a EIMP, les conditions de la surveillance et la procédure sont régies
par les art. 269 à 279 du Code de procédure pénale suisse (CPP; RS 312.0)
et par la loi fédérale concernant la surveillance de la correspondance par
poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1). Ainsi, à teneur de l'art. 279
CPP, au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère
public communique au prévenu ainsi qu'au tiers qui ont fait l'objet d'une
surveillance les motifs, le mode et la durée de la surveillance (al. 1). Les
personnes dont le raccordement de télécommunication ou l'adresse postale
ont été surveillés ou celles qui ont utilisé le même raccordement ou la même
adresse postale peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397
CPP. Le délai de recours commence à courir dès la réception de la
communication (al. 3). En l'espèce, cette dernière est intervenue le 11 mai
2015 (act. 1.12). C'est cet écrit qui a ouvert la voie du recours au sens de
l'art. 279 al. 3 CPP précité (arrêt du Tribunal fédéral 1B_211/2012 du 2 mai
2012, consid. 1.2).
5.2.2 Dans un arrêt du 22 avril 2015, dans un cas où le TMC avait autorisé
l'utilisation dans la procédure d'entraide de découvertes fortuites recueillies
dans le cadre de la procédure nationale, la Cour de céans a laissé ouverte
la question portant sur la qualification juridique de cette communication. Elle
a en effet considéré qu'il fallait en tous les cas examiner le bien-fondé du
recours (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.20-RR.2015.36,
consid. 5.2.3). Il convient de préciser cependant que les prescriptions de
l'EIMP ont le pas sur celles du CPP s'agissant des voies de droit et cela
quand bien même l'autorité d'exécution a appliqué le CPP pour les mesures
d'exécution de l'entraide (arrêt du Tribunal fédéral 1B_563/2011,
1B_631/2011, 1B_633/2011 du 16 janvier 2012, consid. 2.1; ZIMMERMANN,
La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd., Berne
2014, no 273, note de bas de page no 296). Il y a donc lieu d'admettre que
l'autorité de céans est en l'occurrence saisie d'un recours au sens de l'EIMP.
5.3
5.3.1 Dans l'arrêt précité du 22 avril 2015, la Cour avait admis que la décision du
TMC en matière de mesures de surveillance dans le cadre d'une procédure
d'entraide pouvait faire l'objet d'un recours immédiat. Elle avait en effet
retenu qu'au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en matière de
procédure pénale, une telle décision, incidente, est susceptible de causer un
préjudice immédiat et irréparable (arrêt du Tribunal fédéral 1B_59/2014 du
28 juillet 2014, consid. 1.1 et référence citée; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2015.20-RR.2015.36, ibidem). L'OFJ ne partage pas ce point de vue. Il
considère qu'à l'instar de ce qui prévaut en matière de scellés, la décision du
TMC ne devrait pouvoir être attaquée que conjointement avec le recours
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contre la décision de clôture (act. 10).
5.3.2 A teneur de l'art. 80e EIMP, peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour
des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou
fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et,
conjointement, les décisions incidentes (al. 1). Les décisions incidentes
antérieures à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un recours séparé
si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison: de la saisie
d'objets ou de valeurs (al. 2 let. a), ou de la présence de personnes qui
participent à la procédure à l'étranger (al. 2 let. b). La possibilité d'attaquer
des décisions incidentes ne peut dès lors être reconnue que dans une
mesure très limitée. Dès lors, l'art. 80e al. 2 EIMP énumère en principe
exhaustivement les cas où l'on admet l'existence d'un dommage immédiat et
irréparable au sens de cette disposition. On trouve pourtant des dérogations
à cette règle. Ainsi, le juge est-il entré en matière sur des recours dirigés
contre des décisions incidentes relatives notamment à la vidéoconférence
(ZIMMERMANN, op. cit., no 512 et références citées).
5.3.3 En l'espèce, la décision querellée du TMC a pour effet d'autoriser le MPC à
procéder aux écoutes téléphoniques en temps réel ainsi que requis par les
autorités françaises. Il est indubitable qu'elle constitue une décision
incidente. Certes, ainsi que le relève l'OFJ, cette décision n'entraîne pas, en
tant que telle, la transmission d'informations à un pays étranger ou à ses
agents; il faut pour cela une décision de l'autorité d'exécution. Il reste que
sans ladite décision du TMC, le MPC n'aurait pu rendre la décision d'entrée
en matière aux termes de laquelle il a autorisé le principe de la transmission
immédiate aux autorités requérantes d'éléments relevant du domaine secret,
obtenus par moyens de contrainte. Or, cette dernière décision, si elle exclut
l'utilisation probatoire des éléments communiqués à la France, autorise la
possibilité d'en faire usage pour obtenir, fonder ou motiver des mesures
d'enquêtes, au nombre desquelles figurent entre autre des arrestations
provisoires (cf. supra let. D). Dès lors, les conséquences de la décision
rendue par le TMC sont résolument plus incisives que celles relatives aux
scellés et à la présence de fonctionnaires étrangers. Dans le cas des scellés
en effet, à l'inverse de la situation présente, les moyens de preuve ne sont
pas communiqués à l'autorité requérante avant la décision de clôture. Ainsi,
dans cette situation, la transmission d'éléments relevant du domaine secret
n'intervient qu'après que les personnes concernées ont dûment pu exercer
leur droit d'être entendu. En ce qui concerne la présence de fonctionnaires
étrangers, contrairement à la situation sous examen, il est fait interdiction à
ces derniers d'utiliser d'une quelconque façon les informations obtenues
avant le prononcé de la décision de clôture (ZIMMERMANN, op. cit., n° 409).
La décision incidente rendue par le TMC est donc susceptible de causer un
préjudice immédiat et irréparable (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1A.165/2000
- 9 -
du 24 août 2000, consid. 2b), de sorte qu'elle doit pouvoir faire l'objet d'un
recours immédiat. Il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence de la Cour
à ce sujet.
5.3.4 Aux termes de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière
d'entraide quiconque est personnellement et directement touché par une
mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée
ou modifiée. La qualité pour recourir est reconnue à la personne physique
ou morale directement touchée par l'acte d'entraide. La personne visée par
la procédure étrangère peut attaquer une décision aux mêmes conditions
(art. 21 al. 3 EIMP; ATF 130 II 162 consid. 1.1). Il faut toutefois que le
recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés
dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet
litigieux (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb).
En l'occurrence, deux raccordements sont concernés: le n° 1 détenu par B.
SA, mais utilisé par A. et le n° 2 inscrit au nom de A. mais utilisé par M. Pour
le premier numéro, il faut admettre la qualité pour agir tant pour B. SA que
pour A. Ce dernier est en effet l'utilisateur du numéro inscrit au nom de la
société, il est donc la personne dont les conversations téléphoniques ont fait
l'objet de la surveillance (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.281 du
7 juillet 2010, consid. 2.3.4). B. SA, expressément mise en cause dans le
cadre de la procédure à l'étranger, est quant à elle titulaire du raccordement
concerné; or, c'est son administrateur, soit un de ses organes, qui a utilisé le
numéro contrôlé (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.44-45 du 16 mai
2008, consid. 1.4.1; RR.2008.277 du 1er mars 2010, consid. 1.7.4). Le
raccordement n° 2 est pour sa part inscrit au nom de A. Celui-ci ne l'a
cependant pas utilisé directement puisque seul M. en a fait usage. C'est donc
uniquement ce dernier qui revêt la qualité de personne dont les
conversations téléphoniques ont été surveillées. Ainsi que le relève le MPC,
lui seul, s'est vu priver de son droit constitutionnel au secret de ses
télécommunications (art. 13 al. 1 Cst.). Il en découle que A. n'est en l'espèce
qu'indirectement touché par la surveillance opérée sur son numéro de
téléphone. Par ailleurs, il ne fait valoir aucun intérêt digne de protection
justifiant qu'il puisse contester la surveillance en temps réel intervenue à
l'encontre d'un tiers. A ce titre, le recours dirigé contre la mise sous
surveillance du raccordement n° 2 est irrecevable.
5.4 Ainsi que précisé supra (consid. 5.3.2), les décisions incidentes antérieures
à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un recours séparé uniquement
si elles causent un préjudice immédiat et irréparable. Le fardeau de la preuve
d'un tel dommage repose sur les épaules de celui qui s'en plaint
(ZIMMERMANN, op. cit., no 512). Il incombe donc au plaideur d'indiquer, dans
l'acte de recours, en quoi consiste le préjudice prétendument subi et
- 10 -
pourquoi il ne serait pas totalement prévenu par un arrêt annulant, le cas
échéant, la décision de clôture qui interviendra ultérieurement. L'éventuel
préjudice ne doit pas simplement être allégué par le recourant, mais rendu
vraisemblable sur la base d'éléments spécifiques et concrets (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2014.329-330 du 16 décembre 2014). Par ailleurs,
il ne doit pas nécessairement être réalisé pour être immédiat; si de simples
conjectures ou hypothèses ne démontrent pas ce caractère, une perspective
sérieuse et rapprochée peut suffire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.86/2004 du
8 juin 2004, consid. 2).
5.5 En l'occurrence, les recourants n'ont donné aucune précision concrète quant
au préjudice qu'ils pourraient encourir du fait des contrôles intervenus. Ils
font certes valoir qu'une conversation téléphonique entre M. et un avocat,
Me O., aurait été interceptée et mise à disposition des représentants de
l'autorité requérante. Cette conversation a cependant été enregistrée sur le
numéro 2 à propos duquel ils ne sont pas habilités à agir. Au surplus, si le
contenu de l'entretien en question devait effectivement relever d'une activité
professionnelle typique de l'avocat (act. 1.14) – ce qui en l'état peut rester
indécis – rien ne permet de conclure que les recourants seraient les
bénéficiaires du secret d'avocat protégé. En effet, seul M. apparaît être le
client de Me O. (MAURER/GROSS, Commentaire romand de la loi sur les
avocats, [Valticos/Reiser/Chappuis édit.], Bâle 2010, ad art. 13 no 115;
NATER/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd., Zurich Bâle Genève
2011, ad art. 13 no 60). Partant, leur recours contre la décision du TMC doit
être déclaré irrecevable.
6.
6.1 Dans leur recours, les recourants contestent également l'ordonnance
d'entrée en matière rendue par le MPC le 17 novembre 2014. Ils font valoir
entre autres que l'art. 65a EIMP n'a pas été respecté: l'autorisation donnée
à des personnes innommées de consulter le dossier de l'entraide n'est
conforme ni aux conditions de fond ni aux modalités procédurales. Tant le
MPC que l'OFJ retiennent que la décision entreprise est de nature incidente
qui ne cause pas de préjudice immédiat et irréparable compte tenu de la
réserve claire formulée par le MPC pour l'utilisation des moyens de preuve
déjà transmis.
6.2 L'autorité chargée de l'exécution d'une demande d'entraide procède en deux
temps. Elle ouvre la procédure d'exécution par une décision d'entrée en
matière par laquelle, au terme d'un examen sommaire, elle s'assure
qu'aucun motif d'exclusion d'entraide ne fait manifestement obstacle à la
demande; elle procède aux actes requis par l'autorité étrangère (art. 80a
- 11 -
EIMP). Une fois la demande exécutée et la cause instruite, l'autorité
d'exécution statue sur l'octroi et l'étendue de l'entraide; elle rend à cet effet
une décision de clôture (art. 80d EIMP). Si l'autorité d'exécution tient une
demande pour admissible et nécessaire, elle doit remplir fidèlement et
complètement la mission qui lui est confiée (ATF 130 II 14 consid. 4.1; arrêt
du Tribunal fédéral 1A.290/2000 du 20 février 2001, consid. 2d). La décision
de clôture (et, avec elle, les décisions incidentes antérieures) est attaquable
(art. 80e al. 1 EIMP).
6.3 En l'espèce, il est constant que la décision attaquée du 17 novembre 2014
par laquelle le MPC est entré en matière sur la requête d'entraide française
ne met pas fin à la procédure d'entraide judiciaire; elle est ainsi de nature
incidente (arrêt du Tribunal fédéral 1C_239/2014 du 18 août 2014,
consid. 1.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.20-RR.2015.36 précité,
consid. 6.3). A ce titre, elle n'est attaquable séparément qu'en cas de
préjudice immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de
valeurs ou de la présence de personnes participant à la procédure à
l'étranger (art. 80e al. 2 EIMP).
6.4
6.4.1 La décision querellée prévoit certes que les données récoltées par le biais
de la surveillance téléphonique seront immédiatement transmises aux
autorités requérantes. Ce faisant, ainsi que la Cour l'a rappelé dans une
récente jurisprudence, le MPC s'est conformé, aux directives de l'OFJ
relatives à l'entraide judiciaire internationale en matière pénale (ci-après: les
Directives, 9e éd., 2009; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.20-
RR.2015.36 précité, consid. 6.4.1). Ces dernières relèvent que la mise en
application d'instruments de coopération, tels les contrôles téléphoniques,
entrent en conflit avec la procédure d'entraide, mais que ce conflit doit être
tranché en faveur de la coopération (les Directives no 3.6.1). Dès lors, sur ce
point, le comportement du MPC ne saurait prêter le flanc à la critique.
6.4.2 En outre, l'ordonnance entreprise a fixé certaines cautèles à l'utilisation des
informations transmises puisqu'elle spécifie qu'elles ne pourront être
utilisées à titre probatoire tant que l'entraide n'aura pas acquis force de chose
jugée. L'utilisation pour obtenir, fonder ou motiver des mesures d'enquête
est par contre autorisée (supra let. D). Dans ce contexte, afin de sauvegarder
les droits des recourants, le MPC a, conformément à la pratique constante
dans ce genre de situation (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.20-
RR.2015.36 précité, consid. 6.4.5 et références citées) exigé des garanties
de la part de l'autorité requérante, selon lesquelles les informations fournies
ne peuvent être utilisées comme éléments de preuve (pièces MPC, rubrique
5, fax au Vice-Président du 17 novembre 2014, information sur les
conditions). Les autorités françaises s'étant engagées à respecter ces
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restrictions (pièces MPC, rubrique 5, courrier électronique du Vice-Président
du 19 novembre 2014), il y a lieu de considérer que la décision entreprise ne
saurait en l'espèce causer de dommage immédiat et irréparable aux
recourants. Ainsi que développé supra (consid. 5.5), en l'espèce, les
recourants n'ont pas valablement fait valoir de dommage immédiat et
irréparable. Au surplus, ces derniers pourront en tout état de cause exercer
leur droit d'être entendus avant la décision de clôture statuant sur la
possibilité qu'auront les autorités françaises d'utiliser à titre de preuve les
éléments incriminés.
6.4.3 Les recourants s'en prennent cependant à la garantie telle que fournie par
l'autorité requérante. Ils considèrent qu'elle n'est nullement conforme à ce
qu'exige la pratique relative à l'art. 65a EIMP.
C'est par un courrier électronique que le Vice-Président a précisé le
19 novembre 2014 au MPC «J'ai bien reçu votre fax du 17 novembre 2014
et pris note des conditions d'utilisation des informations transmises». Certes,
cela peut sembler peu formel. Il convient cependant de relever que dans la
décision querellée, le MPC a spécifié que s'il demandait effectivement des
garanties à l'autorité requérante, au vu de la longue tradition de coopération
commune et de la grande confiance régnant dans ce domaine entre la
Suisse et la France, in casu elles ne devraient pas être fournies par écrit
(act. 1.1 p. 6). Au surplus, selon le principe de la bonne foi régissant les
relations entre Etats (ATF 121 I 181 consid. 2c.aa; arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2007.80 du 18 septembre 2007, consid. 5.2), l'autorité requérante
est tenue de respecter les engagements qu'elle a pris, de telle sorte qu'il n'y
a pas de raison de douter du respect des garanties fournies par l'Etat
requérant (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.77-80 du 6 novembre
2012, consid. 2.1.2). Or il est de pratique constante que la France se
conforme aux exigences posées par la Suisse en matière d'entraide. En
outre, les recourants n'ont pas apporté d'éléments au dossier qui laisseraient
penser que les autorités françaises ne respectent pas leur engagement.
Partant, ce grief est infondé.
6.4.4 Enfin, il ressort d'une note au dossier du 5 mai 2015 que dans le cas
d'espèce les écoutes téléphoniques effectuées n'ont pas permis de trouver
des éléments justifiant une communication immédiate des contenus (pièces
MPC, rubrique 5). Il appert donc que – contrairement à ce que prévoit la
décision entreprise – les données issues de la surveillance en temps réel
effectuée n'ont pas encore été transmises à l'autorité étrangère. A ce titre,
on ne peut valablement retenir l'existence d'un préjudice immédiat et
irréparable dont pourraient souffrir les recourants.
6.4.5 Il est vrai qu'en date du 10 décembre 2014, les représentants de l'autorité
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requérante ont pu accéder aux actes de la procédure. Lors de cette séance
de tri, ils ont pu consulter les retranscriptions des conversations
téléphoniques enregistrées entre le 17 novembre et le 10 décembre 2014,
sous réserve de celles non pertinentes ou couvertes par un secret
professionnel (pièces MPC, rubrique 9, général 9.100, note au dossier du
15 décembre 2014, séance de tri du 10 décembre 2014). Les recourants font
valoir que cette consultation correspond à un cas d'application de l'art. 65a
EIMP, mais que les garanties fournies par l'autorité requérante par courrier
électronique le 19 novembre 2014 ne correspondent pas à celles
normalement requises dans ce genre de situation. Il convient de rappeler
cependant que l'objet du présent recours ne porte pas sur la présence de
fonctionnaires étrangers, mais sur l'exécution des mesures de surveillance
sollicitées et sur la transmission des résultats ainsi obtenus. Par conséquent,
la question de la présence de fonctionnaires étrangers ne peut être l'objet de
la présente procédure de recours. Quoi qu'il en soit, la réserve d'utilisation
émise par l'autorité d'exécution à la France est suffisante pour empêcher
l'utilisation prématurée des informations relatives aux écoutes
téléphoniques. Au surplus, une mesure de surveillance active, comme dans
le cas sous examen, a pour but de permettre le suivi en temps réel des
conversations entrantes et sortantes afin que l'autorité de poursuite pénale
soit informée immédiatement du contenu des conversations et partant puisse
intervenir sans délai (PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse,
Commentaire à l'usage des praticiens, Zurich/St-Gall 2012, no 663 et
références citées). Sous peine de vider la mesure de sa substance, il
apparaît logique de permettre à l'autorité requérante d'avoir accès
immédiatement aux données concernées. Dans ce contexte, il n'y a pas lieu
d'appliquer un régime différent suivant si les données recueillies sont
envoyées immédiatement à l'étranger ou si les représentants de l'autorité
requérante en prennent connaissance à l'occasion de leur présence sur
notre territoire. Il importe par contre que dans les deux cas, les garanties
requises propres au régime de la surveillance téléphonique – et qui, au vu
de ce qui précède, sont pas la force des choses moins restrictives que dans
le cas de l'art. 65a EIMP – soient respectées.
6.5 Compte tenu des éléments qui précèdent, la décision entreprise, ne peut
faire l'objet d'un recours séparé. Le recours est par conséquent irrecevable.
7. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur
et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
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situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). Les
recourants supporteront solidairement ainsi les frais du présent arrêt,
lesquels sont fixés à CHF 4'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du
règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et
indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF;
RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couverts par l'avance de frais déjà
versée.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours dirigé contre les documents intitulés «surveillance de la
correspondance par poste et télécommunication; décision générale» et
«ordonnance d'exploitation d'une surveillance en matière d'entraide judiciaire»
est irrecevable.
2. Le recours relatif aux écoutes téléphoniques est irrecevable.
3. Le recours contre la décision d'entrée en matière est irrecevable.
4. Un émolument de CHF 4'000.--, réputé couvert par l'avance de frais acquittée,
est mis à la charge solidaire des recourants.
Bellinzone, le 4 novembre 2015
Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
- Mes François Roger Micheli et Marc Joory, avocats
- Ministère public de la Confédération
- Tribunal des mesures de contrainte
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).
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