BStGer - RR.2015.148, RR.2015.149 - Beschwerdekammer: Rechtshilfe

Arrêt du 23 novembre 2015
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler,
président, Giorgio Bomio et Cornelia Cova,
la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni

Parties A., représenté par Me Pascal Maurer, avocat,

recourant

contre

MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,

partie adverse

TRIBUNAL DES MESURES DE CONTRAINTE,

autorité qui a rendu la décision attaquée




Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à
la République française

Surveillance de la correspondance par poste et
télécommunication (art. 18a EIMP); remise de
moyens de preuve (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéros de dossiers: RR.2015.148+RR.2015.149



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Faits:

A. Le 22 mai 2014, une information judiciaire a été ouverte en France pour des
faits de délits d'initiés et recel de délits d'initiés, commis sur le territoire
français et depuis la Suisse, entre le 1er octobre 2012 et le 16 mai 2014.
L'attention de l'Autorité des marchés financiers française a été attirée dès
2006 sur de nombreuses transactions de nature inhabituelle effectuées par
notamment B. et C., respectivement par des structures leur étant liées, au
nombre desquelles D. SA dont C. est président. Ceux-ci sont suspectés en
effet d'être intervenus sur le marché peu avant la publication d'une
information privilégiée et d'en avoir retiré des bénéfices substantiels. Les
transactions incriminées concernent les titres E., F., G., H., I., J., K., L. et M.
D. SA serait intervenue sur tous lesdits titres pour le compte de différents
clients, dont principalement A. et N. (RR.2015.148 act. 1.1).


B. Dans ce contexte, le Vice-Président chargé de l'instruction près le Tribunal
de grande instance de Paris (ci-après: le Vice-Président) a adressé le
14 novembre 2014 une demande d'entraide à la Suisse, aux termes de
laquelle il requérait l'identification des titulaires de différents numéros de
téléphone et la communication des relevés d'appel y relatifs pour la période
allant du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2014. Il demandait également
l'interception des conversations téléphoniques sur les lignes précitées à
compter de la réception de la demande d'entraide et pour une durée de deux
mois. L'autorité requérante priait en outre les autorités suisses de ne pas
informer les personnes visées par les mesures sollicitées afin de préserver
le secret de l'enquête (RR.2015.148 act. 1.4).


C. Le 17 novembre 2014, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué
l'exécution de la demande d'entraide au Ministère public de la Confédération
(ci-après: MPC; pièces MPC rubrique 2).


D. Le 17 novembre 2014, le MPC a pour sa part rendu une décision d'entrée
en matière (RR.2015.148 act. 1.1) qui disposait:
«1. Il est entré en matière sur la demande émise le 14 novembre 2014 par le Vice-Président
chargé de l'instruction près le Tribunal de grande instance de Paris.
2. Les mesures d'exécution feront l'objet de décisions séparées.
3. Après tri par les autorités suisses, les données récoltées seront immédiatement
transmises aux autorités françaises. Avant toute transmission de données, celles-ci seront
averties de ce qui suit:
a) L'utilisation à titre probatoire des données transmises par les autorités suisses est
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interdite jusqu'à autorisation donnée par lesdites autorités. Par utilisation à titre
probatoire, on entend toute utilisation pour obtenir, motiver ou fonder une décision
finale sur la cause ou un de ses aspects (prononcé de peines ou de mesures,
confiscation, etc.). L'utilisation pour obtenir, fonder ou motiver des mesures
d'enquête (p. ex. mise en sécurité de moyens de preuves ou de valeurs patrimoniales
révélées par les écoutes, arrestations provisoires, etc.) ne constitue pas une
utilisation à titre probatoire du présent paragraphe.
b) Si la Suisse devait finalement refuser l'entraide, les autorités françaises devront
retirer immédiatement de leur dossier, puis détruire la documentation objet des
transmissions suisses à la première demande des autorités suisses.»


E. Le même jour, le MPC a par ailleurs ordonné la surveillance en temps réel,
du 18 novembre au 19 décembre 2014, du raccordement 1 détenu par C.
mais utilisé par A. (RR.2015.148 act. 1.2).


F. Le 17 novembre 2014 toujours, le MPC a adressé au Tribunal des mesures
de contraintes (ci-après: TMC) une requête d'autorisation de la surveillance
susmentionnée (RR.2015.149 act. 1.14).


G. Le 19 novembre 2014, le TMC a autorisé les surveillances actives requises
(RR.2015.149 act. 1.1).


H. Le 2 décembre 2014, le Vice-Président a émis une demande d'entraide
complémentaire visant à l'extension des mesures déjà requises aux titres O.
et P. Il demandait l'identification du lieu de résidence de A. lors de ses
passages à Genève ainsi qu'une perquisition du domicile de ce dernier
(RR.2015.148 act. 1.5).


I. Le 11 mai 2015, le MPC a informé les mandataires de A. de ladite
surveillance active, laquelle avait été maintenue secrète jusqu'alors pour
éviter tout risque de collusion. Il spécifiait en outre que le chiffre 3 du
dispositif de sa décision du 17 novembre 2014 n'avait pas été exécuté en
l'état, mais que l'autorité requérante avait accédé à une partie des
retranscriptions desdites écoutes téléphoniques lors d'une séance le
10 décembre 2014. Il précisait au surplus que les conversations relevant
d'un secret professionnel ou manifestement sans lien avec la procédure
d'entraide avaient été retirées du dossier (RR.2015.148 act. 1.3).

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J. Par acte du 22 mai 2015, A. recourt contre la décision rendue par le TMC le
19 novembre 2014. Il conclut à l'annulation de cette dernière et à la
destruction immédiate des écoutes téléphoniques ordonnées, sous suite de
frais et dépens. Pour motifs, il fait essentiellement valoir l'absence de graves
soupçons, une violation du principe de subsidiarité de la surveillance
téléphonique ainsi que du droit d'être entendu faute d'une motivation
suffisante de la décision entreprise (RR.2015.149 act. 1).


K. Le même jour, il recourt également contre la décision d'entrée en matière
rendue par le MPC le 17 novembre 2014 (supra let. D) et contre la décision
générale de surveillance de la correspondance par poste et
télécommunications du MPC du 17 novembre 2014. Il conclut principalement
à l'annulation de la décision d'entrée en matière et à celle de surveillance en
temps réel et à ce qu'il soit interdit au MPC de transmettre les
enregistrements y relatifs. Il requiert la destruction immédiate des écoutes
téléphoniques intervenues sur le numéro 1, sous suite de frais et dépens.
Subsidiairement, il conclut à l'annulation des décisions d'entrée en matière
et de surveillance et au renvoi de la procédure au MPC en lui ordonnant de
fixer un délai au recourant pour se déterminer sur le tri et la transmission des
enregistrements et retranscriptions recueillis, sous suite de frais et dépens.
Il invoque pour l'essentiel que la transmission anticipée d'enregistrements
téléphoniques est illégale ainsi qu'une application incorrecte des normes
relatives à la présence de fonctionnaires étrangers. Il fait également valoir
une violation de la double incrimination et du principe de la proportionnalité
(RR.2015.148 act. 1).


L. Le 9 juin 2015, le TMC a renoncé à déposer des observations dans le cadre
du recours dirigé contre sa décision du 19 novembre 2014 (supra let. G;
RR.2015.149 act. 6).


M. Le 17 juin 2015, le MPC conclut à la jonction des deux recours, à ce que le
recours dirigé contre la décision d'entrée en matière du 17 novembre 2014
et celui contre la décision de surveillance du même jour soient déclarés
irrecevables et à ce que le recours déposé contre la décision du TMC du
19 novembre 2014 soit rejeté dans la mesure de sa recevabilité, sous suite
de frais (RR.2015.148 act. 8 et RR.2015.149 act. 9).

Le 1er juillet 2015, l'OFJ conclut à ce que les deux recours soient déclarés
irrecevables, sous suite de frais (RR.2015.148 act. 9 et RR.2015.149
act. 10).
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N. Le 22 juillet 2015, le MPC fait parvenir à la Cour copie d'un courrier qui lui a
été adressé par un avocat, Me Q., lequel se prononçait sur la teneur,
couverte selon lui par le secret professionnel, d'une des conversations ayant
fait l'objet de la mesure de surveillance active (RR.2015.148 act. 12 et 12.1
et RR.2015.149 act. 13 et 13.1).


O. Le 24 juillet 2015, le recourant persiste dans ses conclusions dans les deux
recours (RR.2015.148 act. 14 et RR.2015.149 act. 15).


P. Le 18 novembre 2015, le recourant s'est prononcé sur des pièces adressées
à la Cour – à la demande de cette dernière – par le MPC les 5 et 9 novembre
2015 (act. 17 ss; act. 21).


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1. L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse
est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire
en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le
20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par l'Accord
bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le
28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000. Les art. 48 ss de la
Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS;
n° CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du
22 septembre 2000, p. 19-62) s'appliquent également à l'entraide pénale
entre la Suisse et la France (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98
du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Peut également s'appliquer, en
l'occurrence, la Convention européenne relative au blanchiment, au
dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl;
RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit
autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale
en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP;
RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non
réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus
favorable à l'entraide (ATF 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2;
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136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180 consid. 1.3; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3). Le principe
du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi pour ce qui concerne
le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (cf. art. 48
par. 2 CAAS; art. 39 CBl). L'application de la norme la plus favorable doit
avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212
consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).

2. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d'entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP,
mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
Elle l'est également pour connaître des recours contre des décisions rendues
par le TMC en application de l'art. 18a EIMP (arrêt du Tribunal fédéral
1C_36/2015 du 19 janvier 2015).

3. L’économie de procédure peut commander à l’autorité saisie de plusieurs
requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l’autorité saisie d’une
requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de
prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser;
c’est le droit de procédure qui régit les conditions d’admission de la jonction
et de la disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, 2e éd.,
Berne 2015, p. 218 s.). Bien qu’elle ne soit pas prévue par la loi fédérale sur
la procédure administrative (PA; RS 172.021), applicable à la présente cause
par renvoi des art. 12 al. 1 de l'EIMP et 39 al. 2 let. c LOAP, l’institution de la
jonction des causes est néanmoins admise en pratique (cf. arrêts du Tribunal
pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009, consid. 1;
RR.2008.216+RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008, consid. 1.2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2e éd. 2013, § 3.17, p. 144 s.). En l'occurrence, il y a lieu de procéder
à la jonction des procédures RR.2015.148 et RR.2015.149 compte tenu du
fait que les deux problématiques qu'elles concernent sont intrinsèquement
liées.

4. Les deux recours ont été déposés dans le respect des délais légaux.

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5. Le recourant requiert notamment l'annulation de la décision générale de
surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du
17 novembre 2014 (RR.2015.148 act. 1.2). Cet acte émane du MPC. Il
constitue une décision incidente relative à la récolte de preuves non
susceptible de recours au sens de l'art. 80e al. 2 EIMP. A cet égard, le
recours est irrecevable.

6.
6.1 Le recourant s'en prend d'abord à la communication que lui a faite le MPC le
11 mai 2015, l'informant de la décision rendue par le TMC le 19 novem-
bre 2014 autorisant une mesure de surveillance active sur le raccordement
1 du 18 novembre au 19 décembre 2014 (dossiers du TMC
nos KZM 14 1591 et KZM 14 1588). Il relève pour l'essentiel que dans
l'enquête française personne n'avait, au moment de la demande d'entraide,
été mis en examen ce qui contredit l'existence de «graves soupçons»,
indispensables pour qu'une surveillance puisse être ordonnée. Il soutient
également que le TMC a ignoré le principe de subsidiarité pourtant
légalement requis. Enfin, selon lui, la décision entreprise insuffisamment
motivée viole le droit d'être entendu. Le MPC relève que la mesure de
surveillance active incriminée était notamment proportionnée au but
poursuivi, une mesure moins incisive n'aurait pas permis d'identifier si les
prévenus tentaient d'informer d'éventuels complices à l'étranger, ni permis
aux autorités françaises d'intervenir le cas échéant auprès de ces derniers
(RR.2015.149 act. 9). L'OFJ est d'avis quant à lui que la décision du TMC ne
saurait être attaquée séparément et immédiatement. Il considère au surplus
qu'aucun préjudice immédiat et irréparable n'a été démontré ni allégué par
le recourant, auquel il dénie au surplus la qualité pour recourir. Il retient en
effet à cet égard que le recourant est certes la personne dont les
conversations ont été écoutées, toutefois, dans la mesure où ce dernier
utilisait un raccordement dont il n'était pas titulaire, il ne saurait bénéficier de
la protection du secret de ses entretiens téléphoniques (RR.2015.149
act. 10).
6.2
6.2.1 L'art. 18a EIMP prévoit la possibilité de procéder à de la surveillance des
télécommunications si l'Etat requérant le demande expressément. Dans un
tel cas, si c'est le MPC qui est saisi de cette requête, l'ordre de surveillance
est soumis à l'approbation du TMC (art. 18a al. 3 let. a EIMP). Conformément
à l'art. 18a EIMP, les conditions de la surveillance et la procédure sont régies
par les art. 269 à 279 CPP et par la loi fédérale concernant la surveillance
de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1).
Ainsi, à teneur de l'art. 279 CPP, au plus tard lors de la clôture de la
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procédure préliminaire, le ministère public communique au prévenu ainsi
qu'au tiers qui ont fait l'objet d'une surveillance les motifs, le mode et la durée
de la surveillance (al. 1). Les personnes dont le raccordement de
télécommunication ou l'adresse postale ont été surveillés ou celles qui ont
utilisé le même raccordement ou la même adresse postale peuvent interjeter
recours conformément aux art. 393 à 397 CPP. Le délai de recours
commence à courir dès la réception de la communication (al. 3). En l'espèce,
cette dernière est intervenue le 11 mai 2015 (RR.2015.149 act. 1.2
RR.2015.148 act. 1.3). C'est cet écrit qui a ouvert la voie du recours au sens
de l'art. 279 al. 3 CPP précité (arrêt du Tribunal fédéral 1B_211/2012 du
2 mai 2012, consid. 1.2).
6.2.2 Dans un arrêt du 22 avril 2015, s'agissant d'un cas où le TMC avait autorisé
l'utilisation dans la procédure d'entraide de découvertes fortuites recueillies
dans le cadre de la procédure nationale, la Cour de céans a laissé ouverte
la question portant sur la qualification juridique de cette communication. Elle
a en effet considéré qu'il fallait en tous les cas examiner le bien-fondé du
recours (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.20-RR.2015.36,
consid. 5.2.3). Il convient de préciser cependant que les prescriptions de
l'EIMP ont le pas sur celles du CPP s'agissant des voies de droit et cela
quand bien même l'autorité d'exécution a appliqué le CPP pour les mesures
d'exécution de l'entraide (arrêt du Tribunal fédéral 1B_563/2011,
1B_631/2011, 1B_633/2011 du 16 janvier 2012, consid. 2.1; ZIMMERMANN,
La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd., Berne
2014, no 273, note de bas de page no 296). Il y a donc lieu d'admettre que
l'autorité de céans est en l'occurrence saisie d'un recours au sens de l'EIMP.
6.3
6.3.1 Dans l'arrêt précité du 22 avril 2015, la Cour avait admis que la décision du
TMC en matière de mesures de surveillance dans le cadre d'une procédure
d'entraide pouvait faire l'objet d'un recours immédiat. Elle avait en effet
retenu qu'au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en matière de
procédure pénale, une telle décision, incidente, est susceptible de causer un
préjudice immédiat et irréparable (arrêt du Tribunal fédéral 1B_59/2014 du
28 juillet 2014, consid. 1.1 et référence citée; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2015.20-RR.2015.36, ibidem). L'OFJ ne partage pas ce point de vue. Il
considère qu'à l'instar de ce qui prévaut en matière de scellés, la décision du
TMC ne devrait pouvoir être attaquée que conjointement avec le recours
contre la décision de clôture (RR.2015.149 act. 10).
6.3.2 A teneur de l'art. 80e EIMP, peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour
des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou
fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et,
conjointement, les décisions incidentes (al. 1). Les décisions incidentes
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antérieures à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un recours séparé
si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison: de la saisie
d'objets ou de valeurs (al. 2 let. a), ou de la présence de personnes qui
participent à la procédure à l'étranger (al. 2 let. b). La possibilité d'attaquer
des décisions incidentes ne peut dès lors être reconnue que dans une
mesure très limitée. Dès lors, l'art. 80e al. 2 EIMP énumère en principe
exhaustivement les cas où l'on admet l'existence d'un dommage immédiat et
irréparable au sens de cette disposition. On trouve pourtant des dérogations
à cette règle. Ainsi, le juge est-il entré en matière sur des recours dirigés
contre des décisions incidentes relatives notamment à la vidéoconférence
(ZIMMERMANN, op. cit., no 512 et références citées).
6.3.3 En l'espèce, la décision querellée du TMC a pour effet d'autoriser le MPC à
procéder aux écoutes téléphoniques en temps réel ainsi que requis par les
autorités françaises. Il est indubitable qu'elle constitue une décision
incidente. Certes, ainsi que le relève l'OFJ, cette décision n'entraîne pas, en
tant que telle, la transmission d'informations à un pays étranger ou à ses
agents; il faut pour cela une décision de l'autorité d'exécution. Il reste que
sans ladite décision du TMC, le MPC n'aurait pu rendre la décision d'entrée
en matière aux termes de laquelle il a autorisé le principe de la transmission
immédiate aux autorités requérantes d'éléments relevant du domaine secret,
obtenus par moyens de contrainte. Or, cette dernière décision, si elle exclut
l'utilisation probatoire des éléments communiqués à la France, autorise la
possibilité d'en faire usage pour obtenir, fonder ou motiver des mesures
d'enquêtes, au nombre desquelles figurent entre autre des arrestations
provisoires (cf. supra let. D). Dès lors, les conséquences de la décision
rendue par le TMC sont résolument plus incisives que celles relatives aux
scellés et à la présence de fonctionnaires étrangers. Dans le cas des scellés
en effet, à l'inverse de la situation présente, les moyens de preuve ne sont
pas communiqués à l'autorité requérante avant la décision de clôture. Ainsi,
dans cette situation, la transmission d'éléments relevant du domaine secret
n'intervient qu'après que les personnes concernées ont dûment pu exercer
leur droit d'être entendu. En ce qui concerne la présence de fonctionnaires
étrangers, contrairement à la situation sous examen, il est fait interdiction à
ces derniers d'utiliser d'une quelconque façon les informations obtenues
avant le prononcé de la décision de clôture (ZIMMERMANN, op. cit., n° 409).
La décision incidente rendue par le TMC est donc susceptible de causer un
préjudice immédiat et irréparable (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1A.165/2000
du 24 août 2000, consid. 2b), de sorte qu'elle doit pouvoir faire l'objet d'un
recours immédiat. Il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence de la Cour
à ce sujet.
6.3.4 Aux termes de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière
d'entraide quiconque est personnellement et directement touché par une
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mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée
ou modifiée. La qualité pour recourir est reconnue à la personne physique
ou morale directement touchée par l'acte d'entraide. La personne visée par
la procédure étrangère peut attaquer une décision aux mêmes conditions
(art. 21 al. 3 EIMP; ATF 130 II 162 consid. 1.1). Il faut toutefois que le
recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés
dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet
litigieux (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb).
En l'occurrence, le raccordement concerné, le 1, est inscrit au nom de C.
mais utilisé par A. C'est donc uniquement ce dernier qui revêt la qualité de
personne dont les conversations téléphoniques ont été surveillées. En effet,
lui seul, et non le titulaire du raccordement, s'est vu priver de son droit
constitutionnel au secret de ses télécommunications (art. 13 al. 1 Cst.).
L'OFJ se réfère à ses Directives pour objecter qu'à l'instar de ce qui prévaut
en matière de documents bancaires, il n'y a pas lieu de protéger celui qui,
poursuivant un but abusif, utilise le raccordement inscrit au nom de tiers.
Cependant, rien au dossier ne permet de conclure que le recourant a utilisé
le téléphone mis à sa disposition par C. afin de sciemment tromper les
autorités pour semer la confusion quant à son identité réelle (ATF 131 II 169
consid. 2.2.2). Le recourant est donc légitimé à recourir.
6.3.5 Ainsi que précisé supra (consid. 6.3.2), les décisions incidentes antérieures
à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un recours séparé uniquement
si elles causent un préjudice immédiat et irréparable. Le fardeau de la preuve
d'un tel dommage repose sur les épaules de celui qui s'en plaint
(ZIMMERMANN, op. cit., no 512). Il incombe donc au plaideur d'indiquer, dans
l'acte de recours, en quoi consiste le préjudice prétendument subi et
pourquoi il ne serait pas totalement prévenu par un arrêt annulant, le cas
échéant, la décision de clôture qui interviendra ultérieurement. L'éventuel
préjudice ne doit pas simplement être allégué par le recourant, mais rendu
vraisemblable sur la base d'éléments spécifiques et concrets (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2014.329-330 du 16 décembre 2014). Par ailleurs,
il ne doit pas nécessairement être réalisé pour être immédiat; si de simples
conjectures ou hypothèses ne démontrent pas ce caractère, une perspective
sérieuse et rapprochée peut suffire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.86/2004 du
8 juin 2004, consid. 2).
In casu, dans son recours contre la décision du TMC, le recourant n'a donné
aucune précision concrète quant au préjudice immédiat et irréparable qu'il
pourrait encourir du fait des contrôles intervenus. Partant, son recours doit
être déclaré irrecevable.

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7.
7.1 Dans son recours contre l'ordonnance d'entrée en matière rendue par le
MPC le 17 novembre 2014, le recourant fait valoir entre autres que l'art. 65a
EIMP n'a pas été respecté, l'autorisation donnée à des personnes innomées
de consulter le dossier de l'entraide n'étant conforme ni au regard des
conditions de fond ni quant aux modalités procédurales. Il précise en outre
qu'une des conversations retranscrites serait couverte par le secret
professionnel; il relève au surplus une violation de son droit d'être entendu.
Tant le MPC que l'OFJ retiennent que la décision entreprise est de nature
incidente qui ne cause pas de préjudice immédiat et irréparable compte tenu
de la réserve claire formulée par le MPC pour l'utilisation des moyens de
preuve concernés.
7.2
7.2.1 A titre préalable, il convient d'examiner l'argument du recourant qui soutient
que son droit d'être entendu a été violé. Il affirme en effet que, dans sa
réponse, l'OFJ se réfère à des observations qu'il a formulées dans le cadre
d'une procédure de recours dont la Cour de céans a été saisie en début
d'année, mais à laquelle le recourant n'était pas partie. Il rappelle n'avoir pas
eu accès à ces déterminations.
7.2.2 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. inclut notamment pour
les parties le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur
détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la
décision, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 129 I 85 consid. 4.1
p. 88/89; 129 II 497 consid. 2.2 p. 504/505; 127 I 54 consid. 2b p. 56, et les
arrêts cités). Une partie à un procès doit pouvoir prendre connaissance de
toute observation ou pièce soumise au tribunal et se déterminer à son
propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de
droit, et qu'elle soit ou non concrètement de nature à influer sur le jugement
à rendre (ATF 138 I 484 consid. 2.1 p. 485; 137 I 195 consid. 2 p. 197;
133 I 100 consid. 4.3 - 4.6 p. 102 ss).
7.2.3 En l'espèce, il est vrai que l'OFJ invoque à l'appui de sa réponse les
observations qu'il a adressées à l'autorité de céans dans le cadre de la
procédure RR.2015.20-RR.2015.36 déjà citée, à laquelle le recourant n'était
pas partie. L'OFJ ne les a cependant pas fournies dans la présente
procédure. Toutefois, il en a résumé le contenu dans son écrit (RR.2015.148
act. 9 p. 2), lequel a été soumis au recourant pour réplique (RR.2015.148
act. 10; arrêt du Tribunal fédéral 1B_400/2013 du 29 novembre 2013,
consid. 3). Ainsi, ce dernier a-t-il non seulement eu connaissance de l'opinion
développée par l'OFJ dans lesdites observations, mais également la
possibilité de s'exprimer à ce propos. Le droit d'être entendu du recourant
- 12 -


n'ayant subi aucune atteinte, le grief est privé d'assise.
7.3 L'autorité chargée de l'exécution d'une demande d'entraide procède en deux
temps. Elle ouvre la procédure d'exécution par une décision d'entrée en
matière par laquelle, au terme d'un examen sommaire, elle s'assure
qu'aucun motif d'exclusion d'entraide ne fait manifestement obstacle à la
demande; elle procède aux actes requis par l'autorité étrangère (art. 80a
EIMP). Une fois la demande exécutée et la cause instruite, l'autorité
d'exécution statue sur l'octroi et l'étendue de l'entraide; elle rend à cet effet
une décision de clôture (art. 80d EIMP). Si l'autorité d'exécution tient une
demande pour admissible et nécessaire, elle doit remplir fidèlement et
complètement la mission qui lui est confiée (ATF 130 II 14 consid. 4.1; arrêt
du Tribunal fédéral 1A.290/2000 du 20 février 2001, consid. 2d). La décision
de clôture (et, avec elle, les décisions incidentes antérieures) est attaquable
(art. 80e al. 1 EIMP).
7.4 En l'espèce, il est constant que la décision attaquée du 17 novembre 2014
par laquelle le MPC est entré en matière sur la requête d'entraide française
ne met pas fin à la procédure d'entraide judiciaire; elle est ainsi de nature
incidente (arrêt du Tribunal fédéral 1C_239/2014 du 18 août 2014,
consid. 1.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.20-RR.2015.36 précité,
consid. 6.3). A ce titre, elle n'est attaquable séparément qu'en cas de
préjudice immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de
valeurs ou de la présence de personnes participant à la procédure à
l'étranger (art. 80e al. 2 EIMP).
7.5
7.5.1 La décision querellée prévoit que les données récoltées par le biais de la
surveillance téléphonique seront immédiatement transmises aux autorités
requérantes. Ce faisant, ainsi que la Cour l'a rappelé dans une récente
jurisprudence, le MPC s'est conformé, aux directives de l'OFJ relatives à
l'entraide judiciaire internationale en matière pénale (ci-après: les Directives,
9e édition 2009; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.20-RR.2015.36
précité, consid. 6.4.1). Ces dernières relèvent que la mise en application
d'instruments de coopération, tels les contrôles téléphoniques, entrent en
conflit avec la procédure d'entraide, mais que ce conflit doit être tranché en
faveur de la coopération (les Directives no 3.6.1). Dès lors, sur ce point, le
comportement du MPC ne saurait prêter le flanc à la critique.
7.5.2 En outre, l'ordonnance entreprise a fixé certaines cautèles à l'utilisation des
informations transmises puisqu'elle spécifie qu'elles ne pourront être
utilisées à titre probatoire tant que l'entraide n'aura pas acquis de force de
chose jugée. L'utilisation pour obtenir, fonder ou motiver des mesures
d'enquête est par contre autorisée (supra let. D). Dans ce contexte, afin de
- 13 -


sauvegarder les droits du recourant, le MPC a, conformément à la pratique
constante dans ce genre de situation (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2015.20-RR.2015.36 précité, consid. 6.4.5 et références citées) requis
des garanties de la part de l'autorité requérante, selon lesquelles les
informations fournies ne peuvent être utilisées comme éléments de preuve
(RR.2015.148 act. 1.1). Les autorités françaises s'étant engagées à
respecter ces restrictions (pièces MPC, rubrique 5, courrier électronique du
Vice-Président du 19 novembre 2014), il y a lieu de considérer que la
décision entreprise ne saurait en l'espèce causer de dommage immédiat et
irréparable au recourant.
7.5.3 Au surplus, il ressort d'une note au dossier du 5 mai 2015 que dans le cas
d'espèce les écoutes téléphoniques effectuées n'ont pas permis de trouver
des éléments justifiant une communication immédiate des contenus (pièces
MPC, rubrique 5). Il appert donc que – contrairement à ce que prévoit la
décision entreprise – les données issues de la surveillance en temps réel
n'ont pas encore été transmises à l'autorité étrangère. Sous cet angle, on ne
peut valablement retenir l'existence d'un préjudice immédiat et irréparable
dont pourrait souffrir le recourant.
7.6
7.6.1 Le recourant invoque pour sa part l'existence d'un dommage immédiat et
irréparable du fait que la retranscription d'une conversation téléphonique qu'il
a eue avec son avocat, Me Q., le 4 décembre 2014 – et qui serait selon lui
couverte par le secret professionnel – a été soumise aux représentants de
l'autorité étrangère. Le MPC retient pour sa part que ce grief est prématuré;
il devrait être soulevé dans le cadre du tri des documents précédant la
décision de clôture. Par ailleurs, selon lui, Me Q. n'a pas en l'espèce déployé
d'activité typique d'avocat. Il se réfère en cela notamment à une procédure
parallèle, à laquelle le recourant a accès, dont il ressort que Me Q. aurait
reçu, sur un compte à l'étranger, une somme de quelque EUR 50'000.-- de
la part du recourant. Me Q. a pour sa part adressé une lettre au MPC en lui
spécifiant que la conversation téléphonique en cause est effectivement
couverte par le secret professionnel (RR.2015.148 act.12.1).
7.6.2 Le droit fédéral institue un secret professionnel absolu, dont la violation est
passible des peines prévues par l’art. 321 CP. L’art. 13 de la loi fédérale sur
la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) prévoit en particulier que
l’avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui
sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession; cette
obligation n’est pas limitée dans le temps et est applicable à l’égard des tiers
(al 1). Le secret professionnel couvre tous les faits et documents confiés à
l’avocat qui présentent un rapport certain avec l’exercice de sa profession,
dans la mesure où il s’agit de son activité traditionnelle. Entrent dans l’activité
- 14 -


typique de l’avocat, l’activité consistant à donner des conseils juridiques, à
fournir des avis de droit, à défendre les intérêts d’autrui et à intervenir devant
les tribunaux pour assister ou représenter un client (CORBOZ, Les infractions
en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n° 10 ad art. 321 CP; du même auteur,
Le secret professionnel de l’avocat selon l’art. 321 CP, in SJ 1993
p. 77 ss, 82; STOUDMANN, Le secret professionnel de l’avocat: jurisprudence
récente et perspectives, in RPS 126/2008, p. 144 ss, 147). Cette protection
trouve sa raison d’être dans le rapport de confiance particulier liant l’avocat
et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son
mandataire (ATF 117 Ia 341 consid. 6a/bb). Si le secret professionnel de
l’avocat exclut la saisie de documents relatifs à l’exécution de son mandat
d’avocat, il ne s’oppose pas en revanche à la saisie de pièces qui concernent
une activité purement commerciale de celui-ci (cf. ATF 135 III 410
consid. 3.3; 126 II 495 consid. 2e/aa; 120 Ib 112 consid. 4; 117 Ia 341
consid. 6a/cc p. 349/350; 112 Ib 606; ég. arrêt du Tribunal fédéral
1A.182/2001 du 26 mars 2002, consid. 6.3). Il a ainsi été jugé que ce qui
était confié à un avocat en sa qualité d’administrateur de société (ATF 115
Ia 197 consid. 3d p. 199; 115 Ia 197; 114 III 105 consid. 3a; 101 Ib 245), de
gérant de fortune (ATF 112 Ib 606) ou dans le cadre d’un mandat
d’encaissement d’un chèque (ATF 120 Ib 112 consid. 4) n’était pas couvert
par le secret professionnel. S’agissant de gestion et d’administration des
biens d’une fondation, de structures commerciales au sein desquelles
l’avocat occupe lui-même des fonctions d’organe et également de transferts
de valeurs patrimoniales, il ne s’agit pas d’activités spécifiques de l’avocat
couvertes par le secret professionnel, mais de prestations de service pour la
fourniture desquelles l’avocat est en concurrence avec d’autres professions
(banquiers, conseils en gestion de patrimoine, fiduciaires; voir PFEIFER, in
FELLMANN/ZINDEL [édit.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zurich/Bâle/
Genève 2005, n° 31 ss, 41 ad art. 13 LLCA). La réunion chez la même
personne des fonctions d’administrateur et d’avocat ne permet plus de
distinguer clairement ce qui relève de chaque type d’activité, ce qui a pour
conséquence d’exclure le secret professionnel de l’avocat (cf. ATF 115 Ia
197 consid. 3d/cc p. 200; arrêt du Tribunal fédéral 8G.9/2004 du 23 mars
2004, consid. 9.6.3). En cas de doute sur la qualification d’une activité de
l’avocat, c’est le caractère atypique qui l’emporte (MICHEL, Le secret
professionnel de l'avocat et ses limites, 2e partie, in ANWA 2009, p. 546 et
référence citée).
7.6.3 L'entretien téléphonique concerné a eu lieu le 4 décembre 2014 entre le
recourant et Me Q. Selon la retranscription y relative, il y est fait mention
d'une recherche juridique effectuée par l'homme de loi, mais également
d'une acquisition indirecte de titres, de holding détenant des participations,
de droit de vote, de clauses et de statuts abordés de façon théorique ainsi
- 15 -


que d'une société à Zoug à propos de laquelle les interlocuteurs précisent
qu'il conviendrait d'en obtenir les statuts (RR.2015.148 act. 1.24).
Ces éléments ne permettent pas de conclure que la conversation en
question est effectivement couverte par le secret professionnel. En effet, la
discussion a porté essentiellement sur des activités qui ressortissent
principalement à une activité commerciale de la part de l'avocat. Dès lors,
même si une partie de la conversation en question avait porté sur du conseil
juridique, ce qui peut rester indécis en l'espèce, il n'est pas possible de
distinguer clairement ce qui relèverait de l'activité typique de l'avocat ou de
celle commerciale. A ce titre, au vu de la jurisprudence précitée (supra
consid. 7.6.2 in fine), il y a lieu de conclure au caractère commercial de
l'activité en l'occurrence déployée. Le courrier adressé à ce sujet au MPC
par Me Q. n'y change rien, ce d'autant qu'au vu de l'extrait du registre du
commerce de la société R. SA, en liquidation, il appert que dans le présent
contexte de faits, l'homme de loi a, au-delà d'une éventuelle activité typique,
déjà déployé une activité purement commerciale (RR.2015.148 act. 17.1).
Par conséquent, le recourant a échoué à démontrer l'existence d'un
préjudice immédiat et irréparable sur ce point.
7.7
7.7.1 Le recourant conteste également la garantie telle que fournie par l'autorité
requérante. Il considère qu'elle n'est nullement conforme à ce qu'exige la
pratique relative à l'art. 65a EIMP.
7.7.2 C'est par un courrier électronique que le Vice-Président a précisé le
19 novembre 2014 au MPC «J'ai bien reçu votre fax du 17 novembre 2014
et pris note des conditions d'utilisation des informations transmises». Certes,
cela peut sembler peu formel. Il convient cependant de relever que dans la
décision querellée, le MPC a spécifié que s'il demandait effectivement des
garanties à l'autorité requérante, au vu de la longue tradition de coopération
commune et de la grande confiance régnant dans ce domaine entre la
Suisse et la France, in casu elles ne devraient pas être fournies par écrit
(RR.2015.149 act. 1.1 p. 6). Au surplus, selon le principe de la bonne foi
régissant les relations entre Etats (ATF 121 I 181 consid. 2c.aa; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2007.80 du 18 septembre 2007, consid. 5.2),
l'autorité requérante est tenue de respecter les engagements qu'elle a pris,
de telle sorte qu'il n'y a pas de raison de douter du respect des garanties
fournies par l'Etat requérant (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.77-80
du 6 novembre 2012, consid. 2.1.2). Or il est de pratique constante que la
France se conforme aux exigences posées par la Suisse en matière
d'entraide. En outre, le recourant n'a pas apporté d'éléments au dossier qui
laisseraient penser que les autorités françaises ne respectent pas leur
engagement. Partant, ce grief est infondé.
- 16 -


7.7.3 Il est vrai qu'en date du 10 décembre 2014, les représentants de l'autorité
requérante ont pu accéder aux actes de la procédure. Lors de cette séance
de tri, ils ont pu consulter les retranscriptions des conversations
téléphoniques enregistrées entre le 17 novembre et le 10 décembre 2014,
sous réserve de celles non pertinentes ou couvertes par un secret
professionnel (pièces MPC, rubrique 9, général 9.100, note au dossier du
15 décembre 2014, séance de tri du 10 décembre 2014). Le recourant fait
valoir que cette consultation correspond à un cas d'application de l'art. 65a
EIMP, mais que les garanties fournies par l'autorité requérante par courrier
électronique le 19 novembre 2014 ne correspondent pas à celles
normalement requises dans ce genre de situation. Il convient de rappeler
cependant que l'objet du présent recours ne porte pas sur la présence de
fonctionnaires étrangers, mais sur l'exécution des mesures de surveillance
sollicitées et sur la transmission des résultats ainsi obtenus. Par conséquent,
la question de la présence de fonctionnaires étrangers ne peut être l'objet de
la présente procédure de recours. Quoi qu'il en soit, il sied de relever d'abord
que les fonctionnaires étrangers venus consulter le dossier ne sont pas
innomés ainsi que le soutient le recourant puisque lui-même fournit les
déclarations de garantie signées par les deux représentants de l'autorité
requérante (RR.2015.148 act. 1.7). Ensuite, force est de constater que la
réserve d'utilisation émise par l'autorité d'exécution à la France est suffisante
pour empêcher l'utilisation prématurée des informations relatives aux
écoutes téléphoniques. Au surplus, une mesure de surveillance active,
comme dans le cas sous examen, a pour but de permettre le suivi en temps
réel des conversations entrantes et sortantes afin que l'autorité de poursuite
pénale soit informée immédiatement du contenu des conversations et
partant puisse intervenir sans délai (PITTELOUD, Code de procédure pénale
suisse, Commentaire à l'usage des praticiens, Zurich/St-Gall 2012, no 663 et
références citées). Sous peine de vider la mesure de sa substance, il
apparaît logique de permettre à l'autorité requérante d'avoir accès
immédiatement aux données concernées. Dans ce contexte, il n'y a pas lieu
d'appliquer un régime différent suivant si les données recueillies sont
envoyées immédiatement à l'étranger ou si les représentants de l'autorité
requérante en prennent connaissance à l'occasion de leur présence sur
notre territoire. Il importe par contre que dans les deux cas, les garanties
requises propres aux régimes de la surveillance téléphonique – et qui, au vu
de ce qui précède, sont par la force des choses moins restrictives que dans
le cas de l'art. 65a EIMP – soient respectées.
7.8 Le recourant reproche au MPC de ne pas avoir établi de procès-verbaux des
conversations téléphoniques ayant été consultées en Suisse par les
représentant de l'autorité française. Le MPC estime pour sa part que ce n'est
pas nécessaire.
- 17 -


A teneur d'une note au dossier, les représentants de l'autorité requérante ont
pu, le 10 décembre 2014, prendre connaissance des conversations
téléphoniques interceptées du 17 novembre 2014 jusqu'alors, sous réserve
de celles «dénuées d'intérêt potentiel ou protégées par un secret
professionnel» (pièces MPC, rubrique 9, 9.100 général, note au dossier du
15 décembre 2014). Par ailleurs, selon le rapport de la police judiciaire
fédérale du 15 mars 2015, cette dernière a, s'agissant du recourant,
sélectionné 59 conversations et trois sms comme étant déterminants. Ces
indications circonscrivent suffisamment quelles sont les retranscriptions qui
ont été soumises aux représentants étrangers. Au demeurant, le recourant
y a eu accès; il est donc parfaitement informé des informations dont l'autorité
requérante a pu en l'état prendre connaissance. Il pourra en tout état de
cause faire valoir son droit d'être entendu avant que ne soit prise la décision
de clôture. Le grief est ainsi privé de fondement.
7.9 Les autres arguments évoqués par le recourant sont parmi ceux qui doivent
l'être, le cas échéant, à l'encontre de la décision de clôture. Ils ne peuvent
être traités à ce stade de la procédure.
7.10 Compte tenu des éléments qui précèdent, la décision entreprise, ne peut
faire l'objet d'un recours séparé. Le recours est par conséquent irrecevable.

8. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure
administrative, PA, [RS 172.021], applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b
LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de
la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation
financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). Les frais du
présent arrêt, mis à la charge du recourant, sont fixés à CHF 4'000.--
(art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur
les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale
du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Ils sont
réputés couverts par une des avances de frais déjà versées. La caisse du
Tribunal pénal fédéral restituera au recourant le solde de CHF 4'000.--.

- 18 -


Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Les causes RR.2015.148 et RR.2015.149 sont jointes.

2. Le recours dirigé contre les documents intitulés «surveillance de la
correspondance par poste et télécommunication; décision générale» est
irrecevable.

3. Le recours relatif aux écoutes téléphoniques est irrecevable.

4. Le recours contre la décision d'entrée en matière est irrecevable.

5. Un émolument de CHF 4'000.--, réputé couvert par les avances de frais
acquittées, est mis à la charge du recourant. La caisse du Tribunal pénal
fédéral lui restituera le solde de CHF 4'000.--.

Bellinzone, le 24 novembre 2015

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:






Distribution

- Me Pascal Maurer, avocat
- Ministère public de la Confédération
- Tribunal des mesures de contrainte
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).


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