Arrêt du 11 septembre 2015
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, président,
Giorgio Bomio et Nathalie Zufferey Franciolli,
le greffier Aurélien Stettler
Parties A.,
représenté par Me Marc Bonnant, avocat,
recourant
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à
la République de Guinée
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2015.59
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Faits:
A. Le 6 août 2013, le Juge d'instruction près le Tribunal de première instance
de Kaloum (République de Guinée; ci-après: Guinée) a adressé à la Suisse
une demande d'entraide judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale
ouverte (art. 191 à 197 du Code pénal guinéen) par le procureur du chef de
corruption (cf. pièces recourant n° 24).
B. Il en ressort que depuis 2011, la Guinée s'intéresse à de possibles actes de
corruption en lien avec les conditions d'attribution des droits miniers sur les
gisements de fer de Z. et Y. Les investigations visent à clarifier les
circonstances ayant entouré la délivrance, par les autorités centrales
guinéennes, entre 2006 et 2010, de permis, autorisations et contrats en
faveur des sociétés B. Limited et C. Sarl, filiales détenues à 100% par D.
Limited, une société du groupe de A. à Guernesey. Des officiels guinéens
auraient été corrompus. E. et F., ex-cadres dirigeants de D. Limited en
Guinée, ont été placés en détention préventive dès le mois d'avril 2013. Les
investigations portent également sur les circonstances de la cession en
2010, par D. Limited, d'une participation majoritaire de 51% dans les projets
de Z. et Y. à une compagnie minière brésilienne, G., pour une valeur de
USD 2,5 milliards. A la suite de cette cession, la société de projet en Guinée
a été renommée H. Sarl.
Les Etats-Unis, quant à eux, ont ouvert leur propre enquête, notamment
contre A. et B. A partir de 2006, A. aurait noué des relations avec J.,
quatrième épouse de l'ancien président de la Guinée décédé fin 2008. Ces
contacts lui auraient permis d'obtenir les concessions litigieuses. J. est la
sœur de E. mentionné ci-dessus. Après la mort de son mari, elle s'est
installée aux Etats-Unis. Elle a accepté de coopérer avec les autorités
pénales de ce pays et de la Guinée. Elle aurait produit des documents selon
lesquels on lui aurait fait des promesses pour son intervention. Elle aurait
reçu des versements et des cadeaux de la part des sociétés du groupe de
A. ou affiliées et/ou de leurs représentants, en contrepartie de son assistance
pour l'obtention des droits sur les gisements miniers. Des témoins auraient
aussi déclaré que A. a participé directement au processus corruptif et ce, via
D. Limited et avec l'appui de différents collaborateurs à Genève. Ainsi, la
société genevoise K. SA, filiale de L. UK, animée par M. et qui se dédie
presque exclusivement à l'administration des sociétés et fondations de A.,
aurait-elle contribué aux versements illicites par D. Limited en Guinée. M.
aurait délégué des pouvoirs de signature à N. Ce dernier aurait ainsi pu
conclure, au nom de O. Ltd., des contrats avec J. "portant sur l'acquisition
des droits miniers par les sociétés de D. Limited en échange de versement
de commissions et d'une prise de participation dans la société de gestion du
projet" (cf. pièces recourant n° 24, p. 4).
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Le dénommé I. est aussi mentionné dans la demande d'entraide guinéenne.
Arrêté le 14 avril 2013 en Floride et poursuivi aux Etats-Unis, il aurait joué
un rôle central. Il était l'intermédiaire de D. Limited en Guinée. L'autorité
requérante explique que ses conversations téléphoniques avec J. ont été
surveillées aux Etats-Unis. Elles corroboreraient le fait que A. a "autorisé le
versement à J. d'un montant additionnel de 5 millions USD, en échange des
originaux des contrats conclus par elle avec les sociétés du groupe D.
Limited ou affiliées, dont il tentait d'obtenir la destruction alors que ceux-ci
étaient sollicités comme éléments de preuve dans le cadre de l'enquête de
grand jury menée aux Etats-Unis". De nombreuses autres personnes et
entités y sont aussi mentionnées. La Guinée souhaite obtenir des
informations en rapport avec 33 d'entre elles, dont A. Elle a sollicité des
perquisitions et des auditions (cf. pièces recourant n° 24, p. 5 s.).
C. Le 23 août 2013, le Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP-GE)
est entré en matière et a prononcé les mesures requises (dossier MP-GE
pièces nos 30'094 à 30'106). Il a ordonné le 28 août 2013 la perquisition du
domicile de A. (dossier MP-GE pièces 30'095 et 30'096) et, deux jours plus
tard, celle de ses aéronefs (dossier MP-GE pièces 30'100 et 30'101). Les
perquisitions ont eu lieu le 30 août 2013. Des documents électroniques et en
format papier ont été séquestrés (pièces MP-GE nos 30'134 et 30'135).
Plusieurs auditions ont eu lieu. Le MP-GE a ouvert sa propre procédure
pénale pour corruption d'agents publics étrangers (art. 322septies CP). Celle-
ci est dirigée contre A., M. et I. (cause P/12914/2013).
D. Le 4 octobre 2013, le MP-GE a rendu une décision d'entrée en matière
complémentaire autorisant l'autorité requérante à consulter le dossier et à
participer aux actes d'exécution (pièces recourant no 29).
E. Le 30 mars 2014, A. a pris position sur les documents que le MP-GE
envisageait de transmettre à l'autorité requérante, s'opposant à la remise de
la majorité d'entre eux (pièces recourant n° 35).
F. Le MP-GE a rendu une unique décision de clôture le 16 janvier 2015
concernant A., M., K. SA et P. Concernant A., il a ordonné la transmission à
la Guinée de l'intégralité des pièces requises au nombre desquelles les
procès-verbaux de ses auditions, les pièces saisies à son domicile ainsi que
dans son aéronef, sous réserve du principe de la spécialité (pièces recourant
no 1, sous "Annexe", p. 6 ss, lettre E, p. 10 en ce qui concerne les pièces
séquestrées chez A.).
G. K. SA et M. ont recouru contre la décision précitée le 18 février 2015
(dossiers RR.2015.58/60). Par arrêt du 5 août 2015, la Cour des plaintes du
Tribunal pénal fédéral a joint leurs recours et les a rejetés.
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H. Par acte du 18 février 2015, A. recourt contre la même ordonnance (act. 1).
Il conclut principalement à l'annulation de la décision de clôture et au rejet
de la demande d'entraide, sous suite de frais et dépens. Il requiert
subsidiairement l'annulation de la décision de clôture, le renvoi du dossier
au MP-GE afin qu'il invite l'Etat requérant à se déterminer sur la question de
la prescription pénale, le refus de l'entraide pour les documents visés dans
l'acte de recours et l'octroi de l'entraide uniquement en échange de la
garantie expresse du gouvernement guinéen et de ses représentants que
les informations et documents obtenus ne seront jamais utilisés à d'autres
fins que la procédure pénale sauf autorisation de l'Office fédéral de la justice
(ci-après: OFJ), le tout sous suite de frais et dépens. Pour motifs, il invoque
la violation du droit à un procès équitable, la prescription de l'action pénale,
la violation du principe de la spécialité ainsi que de celui de la
proportionnalité.
I. Dans sa réponse du 12 mars 2015, le MP-GE conclut au rejet du recours
(act. 7). Le 27 mars 2015, l'OFJ conclut lui aussi au rejet du recours, dans la
mesure de sa recevabilité, sous suite de frais (act. 8).
J. Dans sa réplique du 30 avril 2015, A. persiste intégralement dans ses
conclusions (act. 11).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d'entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 de la
loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1]
mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
2. L'entraide judiciaire entre la Guinée et la Confédération suisse est régie par
l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11).
3.
3.1 En vertu de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d'entraide
quiconque est personnellement et directement touché par une mesure
d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou
modifiée. La qualité pour recourir est reconnue à la personne physique ou
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morale directement touchée par l'acte d'entraide. Selon l'art. 9a let. a et b
OEIMP, est notamment réputé personnellement et directement touché au
sens de l'art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas d'informations sur un compte, le
titulaire du compte ainsi que le propriétaire ou le locataire en cas de
perquisition. En cas de mesures concernant un véhicule à moteur, le
détenteur est réputé personnellement et directement touché (art. 9a let. c
OEIMP).
La décision entreprise prévoit la transmission de documents saisis au
domicile de A. ainsi que dans son aéronef. Elle ordonne par ailleurs la
transmission de trois procès-verbaux d'audition de A. Ce dernier a été
entendu en qualité de prévenu les 18 octobre 2013, 22 janvier et 12 juin
2014. Les auditions valaient tant pour la procédure d'entraide que pour la
procédure nationale (dossier MP-GE, Classeur C.1 et C.1.2). Person-
nellement et directement touché par leur remise à l'autorité requérante, le
recourant a la qualité pour agir.
3.2 Les autres conditions de recevabilité étant réalisées, il y a lieu d'entrer en
matière.
4.
4.1 Le recourant fait valoir une violation de l'art. 2 let. a et d EIMP, à teneur
duquel la demande est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure
dans l'Etat requérant n'est pas conforme aux principes procéduraux fixés par
la CEDH (RS 0.101) et par le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif
aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) (let. a),
respectivement si elle présente d'autres défauts graves (let. d). Il invoque de
graves violations des droits humains dans le cadre de la procédure pénale
en cours en Guinée ainsi qu'une atteinte au respect des droits de l'homme
et au principe de la séparation des pouvoirs. Il se réfère, entre autres, à la
détention illicite de deux employés de D. Limited (E. et F.), et à la fausse-
couche de l'épouse de E. E. et F. n'auraient pas été libérés alors même
qu'une décision judiciaire l'avait ordonné. Cela mettrait en exergue le
manque d'indépendance du pouvoir judiciaire guinéen. Le recourant déplore
également l'ingérence du président actuel de la Guinée dans la présente
affaire et des violations du secret de l'instruction.
4.2 L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le
biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne
garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal
correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en
particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes
reconnues comme appartenant à l'ordre public international. La Suisse elle-
même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une
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personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de
traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé.
Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes
les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (ATF 130 II 217
consid. 8; 129 II 268 consid. 6.1, et renvois). Il ne suffit pas que la personne
accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende
menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de
rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave
violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant la menaçant de manière
concrète (ATF 123 II 161 consid. 6a; arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.24 ainsi que RR.2009.96 du 6 mai 2009, consid. 4.1 et la
jurisprudence citée). Peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP la personne dont est
demandée l'extradition (ATF 123 II 511) ou le transfèrement (ATF 123 II 175).
Lorsque l'Etat requérant demande l'entraide judiciaire et notamment la
remise de documents bancaires, peut invoquer l'art. 2 EIMP l'accusé se
trouvant sur le territoire de l'Etat requérant (ATF 129 II 268 consid 6.1) s'il
peut démontrer être concrètement exposé au risque de mauvais traitements
ou de violation de ses droits de procédure. En revanche, n'est pas recevable
à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui se trouve à l'étranger
ou qui réside sur le territoire de l'Etat requérant sans y courir aucun danger
(ATF 130 II 217 consid. 8.2; v. aussi arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2013.277 du 13 décembre 2013, consid. 2.2.3; RR.2009.150 du
11 septembre 2009, consid. 2.1).
4.3 L'art. 2 EIMP tend ainsi à la protection de la personne qui s'en prévaut. En
l'espèce, il n'apparaît pas que le recourant aurait besoin d'une quelconque
protection. Comme expliqué dans la partie en faits, la procédure pénale
ouverte en Guinée est dirigée contre E. et F., et non pas contre lui.
Contrairement à ce qu'il prétend, il n'a pas été inculpé ou accusé dans l'Etat
requérant. Soutenir le contraire reviendrait à considérer que chaque fois
qu'une personne est désignée dans une commission rogatoire, elle serait
inculpée ou accusée.
Il ne ressort par ailleurs pas de la demande d'entraide que les moyens de
preuve requis par la Guinée doivent servir à ouvrir formellement une enquête
contre A. – lequel est poursuivi aux Etats-Unis comme le relève l'autorité
requérante à la page 4 (cf. aussi dossier RR.2015.205). Enfin, le recourant
ne se trouve pas en Guinée. Il ne soutient pas faire l'objet d'une procédure
d'extradition; il n'y a donc pas de risque qu'il puisse se trouver contre son gré
à disposition des autorités guinéennes. Si une demande d'extradition devait
dans le futur être formée contre lui par elles, il pourrait se prévaloir du grief
tiré de l'art. 2 EIMP et il appartiendrait à l'OFJ de s'assurer du respect,
notamment, de ses droits de la défense. A ce stade, le recourant n'est ainsi
pas légitimé à se prévaloir de l'art. 2 EIMP.
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4.4
4.4.1 Quand bien même l'aurait-il été qu'il aurait fallu rejeter ses arguments. Le
recourant prétend que "l'instruction qui est menée en République de Guinée
concernant la présente affaire est affectée de vices particulièrement graves:
l'établissement de procès-verbaux anticipés et non conformes à la réalité ou
encore le refus de libérer les personnes détenues malgré une décision de
justice claire à cet égard". Cela démontrerait, toujours selon le recourant,
que "les autorités agissent dans cette procédure de manière arbitraire et
partiale" (act. 1 p. 22). A la lecture de l'arrêt du 8 août 2013 de la Chambre
d'accusation de la Cour d'appel de Conakry (pièces recourant no 36), on
constate que les procès-verbaux "incriminés" sont en effet datés du 19 avril
2013, alors que les perquisitions des domiciles de E. et F. ont eu lieu le
23 avril 2013 (p. 4). Il n'en ressort toutefois pas que les dates auraient été
manipulées par les enquêteurs guinéens. Il n'en ressort pas davantage que
l'épouse de E. aurait été maltraitée, ce qui aurait provoqué sa fausse-couche.
Quant au grief lié à la non-exécution de la décision de libération du 8 août
2013 suite au recours du parquet guinéen, le recourant ne démontre
nullement que le procureur de Conakry n'aurait pas respecté la procédure.
Au contraire. Il ne fait que reprendre des arguments déjà soulevés par les
avocats de E. et F. dans la procédure guinéenne (pièces recourants nos 39
et 40). Il ne produit pas les articles 62 ou 78-5 de "la loi n° L: 91/008 du
23 décembre 1991 portant attributions et fonctionnement de la Cour
Suprême". Or, ces dispositions auraient pu servir à étayer la version
présentée par le recourant. Ce dernier produit une plainte du 4 novembre
2013 de 40 pages pour violation des droits de l'homme (pièces recourant
n° 40), mais il omet de remettre la décision du 5 septembre 2013 qui y est
mentionnée par laquelle la détention provisoire a été prolongée ou
renouvelée, ou encore celle du 29 novembre 2013 par laquelle E. et F. ont
été libérés. On ignore par ailleurs quel sort a été donné à ladite plainte.
En guise de conclusion, on relèvera que les pièces annexées au recours
démontrent que la justice guinéenne fonctionne mieux que ce qu'en pense
le recourant, que E. et F. bénéficient d'une défense effective et que la presse
peut critiquer les institutions locales en toute liberté.
4.4.2 Enfin, s'agissant de la thèse selon laquelle la procédure pénale guinéenne
aurait pour but de faire pression sur D. Limited afin que la société renonce
aux titres miniers accordés sous l'ère du président précédent (cf. act. 1 p. 18
ss, p. 22 s.), elle n'est pas convaincante. Comme on l'a vu au considérant
4.3, le recourant n’allègue aucun risque objectif de violation de ses droits de
procédure dans l’Etat requérant qui serait susceptible de le toucher
concrètement. En invoquant une connivence entre Q. et le président guinéen
actuel visant à discréditer D. Limited, le recourant ne fait que reprendre des
vues formulées par la presse. Il se limite à nier péremptoirement et de
- 8 -
manière toute générale l’indépendance des autorités judiciaires guinéennes
auxquelles son groupe est opposé dans le cadre d’une procédure
d’arbitrage. Une telle argumentation est assurément insuffisante au regard
des exigences posées par la jurisprudence. Par surabondance, on ajoutera
encore que de telles affaires impliquant des fonctionnaires et des
personnalités politiques comportent inévitablement un aspect politique; cela
ne suffit toutefois pas pour faire application de l’art. 3 al. 1 EIMP (procédure
revêtant un "caractère politique prépondérant"; v. sur cette notion arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2009.24 du 6 mai 2009, consid. 2.1 et les arrêts
cités). Quant aux allégations du recourant selon lesquelles les autorités
judiciaires de l’Etat requérant auraient violé leur secret de fonction, n’étant
nullement établies ni étayées, elles n’appellent pas de plus ample examen.
5.
5.1 Le recourant soutient que l'entraide ne peut être accordée dans la mesure
où l'infraction présumée de corruption poursuivie par les autorités
guinéennes serait d'ores et déjà prescrite selon le droit guinéen. Il retient en
effet que selon ce dernier, la corruption se prescrirait par trois ans à compter
du jour où elle a été commise. Certes, la prescription serait interrompue par
des actes d'instruction ou de poursuite, toutefois dans la mesure où l'enquête
a été ouverte en Guinée le 29 avril 2013, tous les faits intervenus avant le
29 avril 2010 devraient être tenus pour prescrits dans l'Etat requérant. Or,
selon le recourant, étant donné que l'ancien président est décédé le
22 décembre 2008, le schéma corruptif investigué ne peut avoir été mis en
place qu'antérieurement à 2010. Dès lors, la prescription devrait être
considérée comme acquise. L'OFJ estime pour sa part que le recourant, qui
selon lui n'est pas poursuivi formellement en Guinée, ne peut se prévaloir de
cet argument. Le MP-GE partage cette opinion. Il soutient au surplus que
des comptes contrôlés par J. semblent avoir été alimentés après 2010 par
des comptes liés à I. Il indique cependant que l'Etat requérant pourrait être
interpellé sur cette question.
5.2 La Suisse et la Guinée n'ont conclu aucun traité d'entraide judiciaire. Les
motifs d'irrecevabilité prévus à l'art. 5 EIMP sont par conséquent applicables
(arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.236-249 du 2 mai 2014,
consid. 3.1).
5.3 De jurisprudence constante, seule la personne poursuivie dans l'Etat
requérant peut se prévaloir de la prescription au regard du droit de cet Etat,
à l'exclusion des tiers que cette règle ne protège pas (arrêt du Tribunal
fédéral 1A.62/2006 du 27 juin 2006, consid. 4.4; cf. également ZIMMERMANN,
La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd., Berne
2014, n° 669). Par ailleurs, il n'appartient en principe pas aux autorités
- 9 -
suisses d'examiner si la prescription est acquise selon le droit de l'Etat
requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.184/2005 du 9 décembre 2005,
consid. 2.11). Une demande d'entraide peut cependant être déclarée
irrecevable s'il ne subsiste aucun doute qu'une procédure pénale ne peut
être menée dans l'Etat réclamant en raison de la prescription (ZIMMERMANN,
op. cit., ibidem, p. 684 et références citées sous note de bas de page 1062).
Si la question de la prescription ne paraît pas certaine, il y a lieu d'accorder
l'entraide, les tribunaux de l'Etat requérant demeurant en tout état de cause
compétents pour trancher cette question en dernier ressort (ATF 44 I 180
consid. 2 cité par ZIMMERMANN, op. cit., ibidem, note de bas de page 1062).
5.4 Il est douteux que le recourant puisse se prévaloir de cet argument, n'étant
pas – à tout le moins pas à ce jour – visé par la procédure pénale ouverte en
Guinée. Dans l'arrêt RR.2015.58/60 du 5 août 2015, la Cour de céans avait
laissé la question ouverte s'agissant de la recourante M. (cf. consid. 6.3.2
p. 10). Elle avait par ailleurs nié que la prescription fût acquise. On peut
reprendre ici le même raisonnement. Les faits investigués du chef de
corruption se sont déroulés, selon la demande d'entraide, de 2006 à 2010.
Qualifiés de délit selon le droit étranger (art. 192 en lien avec les art. 2 et 10
de la Loi no 98/036 du 31 décembre 1998 portant Code pénal de la Guinée),
ils devraient se prescrire par trois ans (art. 3 et 4 de la Loi N° 037/AN/98 du
31 décembre 1998 portant Code de procédure pénale de la Guinée, [ci-
après: Code de procédure pénale guinéen]). Toutefois, selon le droit
guinéen, si dans ce laps de temps, des actes d’instruction ou de poursuite
sont effectués, la prescription est interrompue (art. 3 et 4 du Code de
procédure pénale guinéen). Or, il apparaît que c'est suite à une enquête
préliminaire que l'information judiciaire a été ouverte le 29 avril 2013. Il n'est
dès lors pas exclu que la prescription ait été interrompue avant les actes
effectués depuis cette dernière date. Par ailleurs, le MP-GE soulève que J.
aurait obtenu un versement en lien avec les évènements ici concernés
encore en juillet 2013, ce qui aurait pour effet d'étendre l'enquête pénale à
des faits postérieurs à 2010. La détention subie par I. en Floride en juillet
2013 ne saurait être déterminante dans la mesure où le virement émane non
de lui, mais d'une de ses sociétés. Au surplus, le décès du président en 2008
ne semble pas avoir mis un terme aux versements dont J. aurait bénéficié
dans ce contexte puisqu'elle aurait encore perçu des sommes d'argent en
2010 (pièces recourant n° 17, p. 13, pt. 34). Ainsi, le schéma corruptif
pourrait s'étendre au-delà de 2010. Les éléments qui précèdent permettent
de conclure que des doutes subsistent quant à l'avènement effectif de la
prescription pour tous les faits sous enquête. Par conséquent, les griefs y
relatifs doivent être rejetés.
- 10 -
6.
6.1 Le recourant fait par ailleurs valoir une violation du principe de la spécialité.
L'entraide ne serait en effet qu'un prétexte pour permettre au gouvernement
guinéen d'obtenir des informations qui pourraient lui être utiles dans la
campagne qu'il serait en train de mener contre D. Limited pour récupérer
définitivement les concessions octroyées à cette dernière. La Guinée serait
en outre opposée à D. Limited devant un tribunal arbitral dans une cause de
nature civile dans le cadre de laquelle la légalité des concessions est remise
en cause. Ainsi, selon le recourant, la Guinée mettra à profit les informations
qu'elle pourrait recueillir par la voie de l'entraide dans un but tout à fait
étranger à la procédure pénale concernée. Le MP-GE et l'OFJ considèrent
tous deux que les arguments avancés par le recourant sont trop généraux
pour être retenus. Le second précise cependant que la coopération avec la
Guinée étant très peu fréquente, il ne s'opposerait pas à ce que des
garanties complémentaires, telles que requises par le recourant, soient
demandées à l'Etat requérant.
6.2 Le principe de la spécialité ancré à l'art. 67 EIMP interdit à l'Etat requérant
d'utiliser les documents et renseignements fournis dans le cadre de l'entraide
à d'autres fins que la répression des infractions pour laquelle l'Etat requis a
accordé sa coopération. Ce principe est opposable à toutes les autorités de
l'Etat requérant (ZIMMERMANN, op. cit., nos 727 et 728).
6.3 Le MP-GE a pris soin de réserver le principe de la spécialité dans la décision
attaquée (pièces recourant n° 1, p. 4). Le recourant doute que cette seule
mention suffise. Il convient cependant d'admettre avec l'OFJ et le MP-GE
que le grief reste de nature très générale et hypothétique, sous la réserve
suivante. La Guinée s'est adjoint les services d'une étude d'avocats
internationale pour former une requête d'entraide et l'assister dans ses
démarches. Le même cabinet défend par ailleurs les intérêts de la Guinée
dans une procédure arbitrale qui oppose celle-ci à B. Limited, procédure en
lien avec la question de l'attribution de la concession minière concernée
(pièces recourant no 23). Or, cette société est expressément mentionnée
dans la demande d'entraide. Ainsi, l'implication de l'étude précitée dans la
présente procédure d'entraide et dans la procédure arbitrale précitée
apparaît délicate au regard du principe de la spécialité. Dès lors, lorsque
l'OFJ acheminera les pièces concernées à l'Etat requérant, il devra spécifier
la teneur de la réserve de la spécialité. Il attirera en conséquence l'attention
de l'autorité guinéenne sur le contenu de l'art. 67 al. 2 EIMP, à savoir qu'une
utilisation de la documentation obtenue par la voie de l'entraide autre que
dans le cadre de la procédure pénale ouverte en Guinée (et en particulier
dans celui de la procédure arbitrale) est subordonnée à son approbation.
Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de requérir de la part de l'Etat
requérant des garanties au sens de l'art. 80p EIMP.
- 11 -
6.4 Ce grief doit donc également être écarté.
7.
7.1 Le recourant se prévaut enfin d'une atteinte au principe de la
proportionnalité. Il invoque notamment son droit à la protection du secret
d'affaires. Ce droit primerait l'intérêt à la transmission des documents qui
s'étendraient à "d'autres faits, à d'autres sociétés du groupe et à des relations
commerciales avec des tierces parties et entités". Le recourant aurait par
ailleurs dû faire appel à plusieurs cabinets d'avocats pour la défense de ses
intérêts et des intérêts commerciaux du groupe D. Limited. Des stratégies
d'ordre juridique, judiciaire, mais aussi des concepts de communication
auraient été élaborés. Les avocats du recourant en auraient assuré la
coordination et la supervision. La documentation produite serait couverte par
le secret professionnel de l'avocat (art. 321 CP). Elle ne pourrait être
séquestrée. Elle bénéficierait de la protection de l'art. 264 CPP (cf. act. 1 p.
28 s.). Le MP-GE rappelle pour sa part que les pièces litigieuses ont été
sélectionnées par les représentants de la Guinée lors du tri des pièces.
Quant à l'OFJ, il retient en substance que l'intérêt privé au secret d'affaires
sous l'angle unique de la proportionnalité cède en l'espèce le pas à l'intérêt
public d'investiguer sur des actes de corruption dont les conséquences
économiques, financières et politiques sont importantes.
7.2 En vertu de l'art. 9 EIMP, lors de l'exécution d'une demande d'entraide, la
protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur
le droit de refuser de témoigner. Les art. 246 à 248 CPP s'appliquent par
analogie à la perquisition de documents et à leur mise sous scellés.
L'art. 248 al. 1 CPP se réfère à l'art. 264 CPP (ATF 140 IV 28 consid. 2
p. 30 s.). En principe, seules ont le droit de refuser de témoigner les
personnes titulaires non pas de simples secrets d'affaires, mais d'un secret
professionnel qualifié au sens de l'art. 321 CP (v. ég. art. 171 CPP). N'en
font partie ni les banques (ATF 123 II 153 consid. 7) ni les fiduciaires ou
gérants d'affaires (arrêt du Tribunal fédéral 1A.61/2001 du 5 novembre
2001).
L'intérêt au secret d'affaires peut cependant l'emporter au terme de la pesée
d'intérêts commandée par le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal
fédéral 1C_247/2011 du 6 juin 2011, consid. 1.3). Quel que soit l'endroit où
ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, les documents et objets
visés à l'art. 264 al. 1 CPP ne peuvent être séquestrés.
En l'espèce, n'étant pas avocat, le recourant ne peut se prévaloir du secret
professionnel au sens de l'art. 321 CP. Il peut toutefois invoquer l'art. 264
al. 1 CPP (voir NATER/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/
Zindel [édit.], Zurich/Bâle/Genève 2011, nos 187 ss ad art. 13), dans la
- 12 -
mesure où il s'agit de protéger sa relation de confiance avec son avocat.
Lorsque cette relation n'est pas en cause, le grief doit être abordé sous le
seul angle de la proportionnalité. Les griefs du recourant seront in casu
examinés en suivant l'ordre de leur présentation, après avoir rappelé la
jurisprudence relative au principe de la proportionnalité.
7.3 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les
renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure pénale est en principe laissée à l'appréciation des autorités de
poursuite de l'Etat requérant. L'Etat requis ne disposant généralement pas
des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de
l'administration des preuves acquises au cours de l'instruction étrangère, il
ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des
magistrats chargés de l'instruction. La coopération ne peut dès lors être
refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec
l'infraction poursuivie et impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que
la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de
moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c; arrêts du Tribunal pénal
fédéral RR.2014.335-337 et RR.2015.51 du 3 juin 2015, consid. 7.2;
RR.2009.33-36 du 25 juin 2009, consid. 3.1). Le principe de la
proportionnalité interdit en outre à l'autorité suisse d'aller au-delà des
requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a
demandé. Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que
l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation
large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de
l'entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d'éviter
d'éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010, consid. 4.1).
Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des
documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2;
arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010, consid. 5.1;
RR.2010.8 du 16 avril 2010, consid. 2.2). Le principe de l'utilité potentielle
joue, en outre, un rôle crucial dans l'application du principe de la
proportionnalité en matière d'entraide pénale internationale. C'est le propre
de l'entraide de favoriser la découverte de faits, d'informations et de moyens
de preuve, y compris ceux dont l'autorité de poursuite étrangère ne
soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas seulement d'aider I'Etat requérant
à prouver des faits révélés par l'enquête qu'il conduit, mais d'en dévoiler
d'autres, s'ils existent. Il en découle, pour l'autorité d'exécution, un devoir
d'exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu'elle a réunis,
propres à servir l'enquête étrangère, afin d'éclairer dans tous ses aspects les
rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l'Etat requérant (arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et
- 13 -
RR.2009.320 du 2 février 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723).
L'entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais
également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2).
7.4
7.4.1 S'agissant du document intitulé "D. Limited Treasury Report" daté du 15 avril
2013 (dossier MP-GE, Classeur C.3.1), dans la mesure où il a été
sélectionné par l'Etat requérant lors du tri des pièces, il n'y a pas lieu de
mettre en doute son utilité pour l'enquête guinéenne (dans ce sens arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2014.100-101 du 22 mai 2014, consid. 3.2). On
rappellera à cet égard que l'autorité requérante s'intéresse au groupe D.
Limited dans sa globalité. Son intérêt à obtenir une image complète de la
situation ne saurait être nié et ne doit en aucun cas céder le pas au secret
d'affaires invoqué par le recourant, étant précisé que l'autorité guinéenne a
expressément demandé "des informations […] jusqu'à ce jour" (pièce MP-
GE no 10'005).
7.4.2 Le recourant s'oppose à la transmission de deux courriers datés du 22 juin
2012 et rédigés par un parlementaire britannique à la Banque mondiale ainsi
qu'à Q. (dossier MP-GE, Classeur C.3.1). Ni le recourant, ni son avocat ne
peuvent toutefois se prévaloir du secret s'agissant d'écrits destinés à des
tiers dont ils sont entrés en possession (cf. ATF 117 Ia 341 consid. 6a/cc).
Pour le surplus, les considérations faites au considérant précédent valent
mutatis mutandis.
7.4.3 Le recourant conteste la remise de deux documents manuscrits, le premier
sur papier entête "R.", qui révélerait le nom de ses divers avocats, et le
second sur papier entête de "L. UK", sur lequel sont représentés des
schémas et des notes (en partie illisibles) (dossier MP-GE, Classeur C.3.2).
On ne voit cependant pas en quoi le nom de ses avocats serait couvert par
le secret professionnel. Pour le surplus, le recourant ne prétend pas qu'il
s'agit de documents de travail préparés par l'un d'entre eux ou par lui-même
lors d'un entretien ou de contacts avec eux dans le cadre d'un mandat de
défense, lesquels auraient été conçus dans son intérêt et afin de lui
permettre d'accéder au droit et à la justice. Il ne s'agit pas non plus de
documents relevant de sa sphère intime, ce d'autant que l'identité de certains
des avocats du recourant est révélée soit par Internet, soit par la presse
(cf. ATF 112 Ib 606 consid. b p. 607).
7.4.4 Le recourant n'est pas habilité à se prévaloir du secret professionnel de son
ou de ses avocats (cf. act. 1 p. 31). Si, en vertu de l'art. 264 al. 1 let. a et
let. b CPP, un prévenu peut s'opposer à ce que sa correspondance avec son
- 14 -
défenseur soit séquestrée et, à certaines conditions, exiger que sa sphère
intime soit respectée, cette disposition est inapplicable in casu. En effet, le
rapport d'"Internal Audit" (act. 14) ne peut être considéré comme un
document "concernant des contacts entre le prévenu et son défenseur"
(art. 264 al. 1 let. a CPP), même si l'avocat du recourant en était aussi le
destinataire. Il ne s'agit pas d'un document remis pour l'exercice du mandat
de l'avocat. C'est le lieu de rappeler que le secret professionnel couvre
seulement les faits et documents liés à l'activité typique de l'avocat au sens
de l'art. 321 CP (cf. également l'art. 13 de la loi fédérale sur la libre circulation
des avocats [LLCA; RS 935.61]). En l'occurrence, on ne voit pas quelle
activité juridique Me Bonnant ou ses confrères auraient eue en lien avec cet
"Internal Audit". Le rapport a été rédigé par D. Limited. Cette dernière devait
conduire un audit interne concernant ses activités en Guinée, ainsi qu'un
examen complet "of all financial and corporate transactions that took place
historically up to the formation of H. Sarl". Le rapport devait être adressé non
seulement à S., CEO de L. en Grande Bretagne et administrateur de D.
Limited et à "Maître T.". Ce dernier y est désigné comme "the senior member
of the Foundation Council who represents D. Limited's shareholders" (cf. p.
2 de la lettre du 2 avril 2012, act. 14). S'agissant d'un document destiné à
renseigner le Conseil d'administration de D. Limited et son actionnariat
représenté en la personne de l'avocat du recourant, il ne s'agit en aucun cas
d'activités spécifiques de l'avocat couvertes par le secret professionnel.
7.4.5 Le recourant ne peut par ailleurs se prévaloir du secret d'affaires en ce qui
concerne le dossier de sept pages intitulé "General media and US lobby" qui
présente la ligne de défense de D. Limited en lien avec les accusations dont
font l'objet le recourant et son groupe aux Etats-Unis (dossier MP-GE,
Classeur C.3.2). Comme l'indique le recourant, il s'agit d'un document
interne. Il a probablement été élaboré par un responsable de D. Limited. Il
n'y a pas de doute qu'il concerne le présent litige, en particulier les rapports
entre D. Limited et le dénommé I., raison pour laquelle il intéresse l'autorité
guinéenne. Cet intérêt apparaît compréhensible dans la mesure où I. a joué
un rôle de premier plan dans le complexe de faits incriminés. A la lecture de
la commission rogatoire guinéenne du 6 août 2013, on apprend qu'il a
fonctionné comme l'intermédiaire de D. Limited pour l’acquisition des droits
sur le gisement de fer de Z. Il aurait cherché à détruire des éléments de
preuve aux Etats-Unis. Il y fait l'objet de poursuites (cf. pièces recourant
n° 24, p. 2 s.). Son inutilité est tout sauf évidente.
Ces considérations valent également s'agissant des trois pages d'un
document comportant des questions et réponses concernant la présente
affaire et se rapportant, selon le recourant, à la communication du groupe D.
Limited (dossier MP-GE, Classeur C.3.2). Le recourant se contente toutefois
de cette dernière explication, sans contester qu'il s'agit bien d'informations
- 15 -
relatives à l'activité de la société D. Limited, dont la transmission a été jugée
nécessaire par les représentants de l'Etat guinéen qui ont participé à
l'exécution de la demande d'entraide.
7.4.6 S'agissant du rapport sur la personne de A., il concerne non seulement le
recourant, mais aussi notamment le dénommé AA., ancien ministre des
mines, lequel aurait aussi joué un rôle dans l'attribution des concessions
minières incriminées (dossier MP-GE, Classeur C.3.1). Le recourant ne fait
nullement la démonstration de son inutilité pour l'enquête guinéenne. Il
indique seulement que sa pertinence pour l'enquête étrangère est douteuse,
et que le rapport contient des allégations inexactes ou fantaisistes. Il ne
donne toutefois pas d'indications plus précises démontrant qu'il serait
dépourvu d'intérêt pour la procédure guinéenne. L'allégation que le rapport
pourrait créer "de la confusion" ne constitue à l'évidence pas une
démonstration de l'inutilité de la pièce en question.
7.4.7 S'agissant du document intitulé "I. - July 3, 2013 bail hearing", ainsi que d'une
lettre du 12 juillet 2013 du procureur dans le cadre de la procédure ouverte
contre I. aux Etats-Unis (dossier MP-GE, Classeur C.3.2), en admettant qu'il
s'agit de documents couverts par le secret d'avocat, le recourant ne pourrait
s'en prévaloir. Il n'est pas le détenteur du secret dans ladite procédure. Il
n'en est pas le bénéficiaire. Le secret dont seul pourrait se prévaloir I. ne vise
pas à protéger le recourant. Le recourant prétend qu'il s'agit de pièces
obtenues par l'étude "BB.". Il ne peut cependant invoquer l'art. 264 al. 1 let. c
CPP. En effet, il ne peut se prévaloir du secret s'agissant d'écrits destinés à
des tiers dont il est entré en possession (cf. ATF 117 Ia 341 consid. 6a/cc).
Cela vaut aussi pour des écrits concernant une procédure à laquelle cette
étude est étrangère et dont elle serait venue en possession. Pour le reste,
les explications du recourant ne permettent pas d'admettre que la remise de
ces documents excède le cadre de la demande ou ne présente aucun intérêt
pour l'enquête.
7.4.8 Le recourant soutient que le "Memorandum" sans entête, sans date et sans
signature a pour auteur l'étude d'avocat "CC." à Paris, ce qui impliquerait
qu'il est couvert par le secret d'avocat (dossier MP-GE, Classeur C.3.2). Ce
fait ne ressort cependant nullement du document en question. Si on peut
comprendre que pour ses notes personnelles ou pour ses projets de notes,
un avocat n'utilise pas son papier entête, on peine à saisir qu'il s'en abstienne
pour la version définitive. Faute de disposer d'une explication satisfaisante à
ce sujet, les considérations faites au considérant 7.4.1 valent mutatis
mutandis pour ce dernier document.
7.4.9 Enfin, le recourant s'oppose à la transmission des copies de pièces d'identité
qui ont été séquestrées dans son avion (dossier MP-GE, Classeur C.3.1).
- 16 -
On en ignore toutefois les motifs. Comme l'indique l'OFJ, il n'y a pas de
raison de penser que l'autorité requérante ait "pointé des pièces sans lien
avec les faits sous enquête […] [pour] s'embarrasser de documents
superflus" (act. 8 p. 3). Au contraire, s'agissant d'une vaste enquête pour des
faits de corruption, les pièces en question peuvent s'avérer utiles.
7.5 On répondra encore brièvement aux arguments que fait valoir le recourant
dans sa réplique.
7.5.1 Le recourant exige le prononcé d'une nouvelle décision de clôture
concernant la pièce n° 2 omise à sa page 10 (pièces recourant n° 1). Il s'agit
d'un document visé dans la seconde partie du tableau intitulé "D. Limited
Treasury Report (rapport sur les liquidités détenues par les entités D.
Limited) daté du 15.04.2012", produit par le recourant sous pièce n° 34.
Par courrier du 14 février 2014, le MP-GE a invité le recourant à se
déterminer sur la transmission des documents saisis et sélectionnés par
l'autorité guinéenne et à se déterminer sur une transmission facilitée (pièces
recourant no 34, ainsi que tableau annexé des pièces requises par la Guinée,
resp. par les USA). Dans la décision de clôture attaquée, le MP-GE a
ordonné la transmission à l'autorité requérante de la pièce no 17, à savoir le
contenu d'une boîte noire séquestrée dans son avion – non réclamée par
l'autorité requérante. Il a par ailleurs omis de mentionner une pièce cette fois
requise par cette autorité (pièce n° 2, énumérée dans la seconde partie du
tableau "D. Limited Treasury Report [rapport sur les liquidités détenues par
les entités D. Limited] daté du 15.04.2012").
Comme cela peut se déduire aisément du tableau susmentionné, il s'agit
d'erreurs de transcription ainsi que l'explique le MP-GE dans sa réponse au
recours (act. 7 p. 7). Il irait à l'encontre du principe de la célérité (art. 17a
EIMP) de solliciter, comme le fait le recourant (act. 11 p. 10), qu'une nouvelle
décision de clôture soit rendue à ce sujet, d'autant qu'il s'est d'ores et déjà
déterminé sur l'opportunité d'une transmission dans sa lettre du 31 mars
2014 (cf. pièces recourant n° 35). Il a aussi fait valoir ses griefs dans le cadre
du présent recours (act. 1 p. 30). Il apparaît en effet qu'une copie de la pièce
litigieuse a également été séquestrée lors de la perquisition de l'avion du
recourant et qu'elle fait partie du lot visé par la décision attaquée au point 1
de celle-ci. Le grief doit par conséquent être rejeté.
7.5.2 Le recourant reproche enfin à l'autorité d'exécution de n'avoir pas procédé
au tri "pièce par pièce" (act. 11 p. 11). L'ATF 130 II 14 consid. 4 auquel il se
réfère ne lui est toutefois d'aucun secours. Il appartient au détenteur des
pièces de faire valoir, pièce par pièce, les arguments s'opposant selon lui à
leur transmission. L'autorité doit quant à elle impartir un délai au détenteur
pour ce faire. Après quoi, il lui appartient de rendre une décision de clôture
- 17 -
soigneusement motivée (ATF 130 II 14 consid. 4 précité).
Ce modus operandi a été respecté dans le cas d'espèce. Le recourant s'est
déterminé le 31 mars 2014 (pièces recourant no 35), et l'autorité d'exécution
a répondu à ses griefs dans la décision attaquée – certes brièvement, mais
– de manière suffisante pour qu'il puisse déposer un recours en
connaissance de cause.
8. Le recours est rejeté dans son intégralité.
9. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur
et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8
al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments,
dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010
[RFPPF; RS 173.713.162]; ég. art. 63 al. 5 PA). Dans la mesure où le
recourant succombe, il supporte un émolument de CHF 5000.--, couvert par
l'avance de frais acquittée.
- 18 -
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument de CHF 5000.--, couvert par l'avance de frais versée, est
mis à la charge du recourant.
Bellinzone, le 11 septembre 2015
Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral
Le président: Le greffier:
Distribution
- Me Marc Bonnant
- Ministère public du canton de Genève
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).
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