Arrêt du 3 mars 2017
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler,
président, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio,
le greffier Aurélien Stettler
Parties A. LTD, représentée par Me Christian Lüscher,
avocat,
recourante
contre
MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à
la Norvège
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéros de dossiers: RR.2016.232-235
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Faits:
A. Par commission rogatoire du 18 février 2016, le Parquet d'Økokrim, Service
national norvégien pour la répression de la criminalité économique, a requis
la coopération des autorités suisses dans le cadre d'une enquête diligentée
du chef de corruption. L'autorité requérante s'intéresse en particulier à la so-
ciété norvégienne B. et ses filiales qui auraient pris part à un vaste schéma
de corruption de fonctionnaires au Brésil. Dans le cadre de ses investiga-
tions, le parquet norvégien a mis à jour le fait que le dénommé C., soupçonné
d'avoir agi comme intermédiaire lors du paiement de pots-de-vin à au moins
trois ex-directeurs de l'entreprise semi-étatique Petrobras, était un organe de
la société B. Par ailleurs, des transactions douteuses auraient été effectuées
en utilisant des comptes contrôlés par C. auprès d'établissements de la place
helvétique.
B. L'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué l'exécution de la re-
quête norvégienne au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC),
qui est entré en matière par décision du 31 mars 2016 et a, par quatre déci-
sions incidentes du 21 juillet 2016, ordonné la production de la documenta-
tion liée à divers comptes ouverts au nom de la société A. Ltd auprès d'éta-
blissements bancaires genevois et zurichois.
C. Par quatre décisions de clôture du 6 septembre 2016, le MPC a ordonné la
transmission aux autorités norvégiennes de la documentation bancaire liée
aux comptes suivants dont A. Ltd est la titulaire:
- no 1, banque D. (Genève);
- no 2, banque E. (Genève);
- no 3, banque F. (Genève);
- no 4, banque G. (Zurich).
D. En date du 20 octobre 2016, A. Ltd a déposé quatre mémoires de recours
contre lesdites décisions de clôture; elle conclut à l'annulation de ces der-
nières et au refus de l'entraide. Les procédures ont été référencées
RR.2016.232, RR.2016.233, RR.2016.234 et RR.2016.235.
E. Par courrier du 24 octobre 2016, le Président de la Cour de céans a notam-
ment invité la recourante à communiquer, d'ici au 4 novembre 2016, "l'iden-
tité du signataire de la procuration et produire les documents prouvant que
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ladite personne est légitimée à représenter la société recourante." Etaient
également requis "tous documents récents attestant de l'existence de la so-
ciété recourante (extrait RC, …)" (act. 3).
Par courrier du 23 novembre 2016, le Président de la Cour a informé la re-
courante que, dans la mesure où aucune suite n'avait été donnée à l'invita-
tion du 24 octobre 2016, un ultime délai au 12 décembre 2016 lui était oc-
troyé pour produire la documentation topique, étant précisé que le défaut de
production des informations requises pourrait entraîner l'irrecevabilité des
recours (act. 8).
Par envoi du 12 décembre 2016, le conseil de la recourante a produit un
certain nombre de documents, au nombre desquels les statuts et le registre
des administrateurs de A. Ltd (act. 12, 12.1 et 12.2).
F. En date du 29 décembre 2016, le conseil – nouvellement constitué – de la
recourante a produit une procuration au nom de A. Ltd datée du 28 décembre
2016.
Par courrier du 4 janvier 2016, le Président de la Cour des plaintes a imparti
un délai au nouveau conseil de la recourante pour préciser l'identité du si-
gnataire de la procuration produite et expliquer la raison pour laquelle la si-
gnature figurant sur la nouvelle procuration ne correspondait pas à celle ap-
posée sur la procuration produite par l'ancien conseil de la recourante
(act. 17).
Le 11 janvier 2017, le conseil de la recourante a adressé les lignes suivantes
à la Cour de céans:
"[…]. Concernant A. Ltd., il m'est donné d'apprendre que cette société a été
radiée. Je reviendrai vers vous dès que possible avec de plus amples infor-
mation[s] concernant cette radiation, en particulier en vous fournissant tous
les documents officiels attestant de sa réalité.
La qualité pour agir est, dans de telles circonstances, reconnue à l'ayant droit
de la société titulaire de compte lorsque celle-ci a été dissoute et liquidée,
sous réserve de l'abus de droit (ATF 123 II 153 c. 2c et dd). C. est l'ayant
droit économique de A. Ltd. comme le Ministère public de la Confédération
l'a constaté dans son ordonnance d'entrée en matière du 8 juillet 2016 dans
la cause RH.15.0212 (cf. ordonnance du MPC du 08.07.2016).
Partant, et malgré sa liquidation, je vous confirme que le recours de A. Ltd.
est maintenu pour le compte de son ayant droit économique. Vous êtes d'ail-
leurs déjà en possession de la procuration de C. en ma faveur." (act. 18).
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Invité par l'autorité de céans à indiquer, entre autres, la date à laquelle A. Ltd
a été dissoute et liquidée, le conseil de la recourante a fait savoir, par envoi
du 20 février 2016, que "la société A. Ltd est dissoute depuis le 1er mai 2016"
(act. 28, p. 2).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1. L’économie de procédure peut commander à l’autorité saisie de plusieurs
requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l’autorité saisie d’une
requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de préten-
tions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser; c’est le
droit de procédure qui régit les conditions d’admission de la jonction et de la
disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p.
218 s.). Bien qu’elle ne soit pas prévue par la loi fédérale sur la procédure
administrative (PA; RS 172.021), applicable à la présente cause par renvoi
des art. 12 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière
pénale (EIMP; RS 351.1) et 39 al. 2 let. c de la loi fédérale sur l’organisation
des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), l’institution
de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique (v. arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009, consid. 1;
RR.2008.216 + RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008, consid. 1.2; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2e éd. 2013, § 3.17, p. 144 s.). En l’espèce, il se justifie de joindre les
causes RR.2016.232 à 235, ce d’autant que la recourante ne fait pas valoir
d’intérêts contradictoires qui commanderaient un prononcé séparé et que le
même avocat est mandaté dans toutes les causes.
2.
2.1 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a LOAP mis en relation avec les art. 25 al. 1 et
80e al. 1 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur l’organisation du Tribunal pénal
fédéral (RS 173.713.161), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est
compétente pour connaître des recours dirigés contre les ordonnances de
clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité fédérale ou canto-
nale d’exécution.
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2.2 La Confédération suisse et le Royaume de Norvège sont tous deux parties
à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ;
RS 0.351.1) entrée en vigueur le 12 juin 1962 pour la Norvège et le 20 mars
1967 pour la Suisse. A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la
Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS;
n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du
22 septembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale
entre ces deux Etats. Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit
autonome qui régit la matière, soit l'EIMP et son ordonnance d’exécution
(OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions
non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité lorsqu’il est plus fa-
vorable à l’entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV
33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1). L’application de la norme la plus
favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135
IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
2.3
2.3.1 Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la com-
munication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). En l'espèce, la question de son
respect peut demeurer indécise dès lors que les recours sont irrecevables
pour les motifs exposés ci-après.
2.3.2 a) Aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière
d’entraide quiconque est personnellement et directement touché par une
mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée
ou modifiée. Précisant cette disposition, l’art. 9a let. a OEIMP reconnaît au
titulaire d’un compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat
requérant d’informations relatives à ce compte (v. ATF 137 IV 134 consid. 5
et 118Ib 547 consid. 1d).
b) En l'espèce, les quatre comptes ouverts auprès des quatre établisse-
ments bancaires mentionnés ci-dessus (v. supra let. C), l'ont été au nom de
la société A. Ltd. L'instruction de la cause a permis d'établir que lesdits
comptes ont tous été clôturés (v. RR.2016.232, act. 6; RR.2016.233, act. 13;
RR.2016.234, act. 7; RR.2016.235, act. 7), et que ladite société a été dis-
soute en date du 1er mai 2016, soit près de six mois avant que les présents
recours ne soient formés. Pareil constat pose la question de savoir si les
recours ont été formés par une entité dotée de la capacité procédurale
idoine.
b/aa) La capacité d'ester en justice – pendant procédural de l'exercice des
droits civils (arrêt du Tribunal fédéral 4A_339/2009 du 17 novembre 2009,
consid. 2 non publié in ATF 135 III 614) – est la capacité dont jouit une per-
sonne de jouer un rôle actif ou passif en procédure. La notion n'est expres-
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sément réglée ni par les dispositions spécifiques du droit de l'entraide judi-
ciaire, ni par la PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP. Il est
constant que cette notion doit s'examiner à l'aune des règles du droit civil en
la matière (HÄNER, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler [éd.], 2008, no 5 ad art. 48).
La présente procédure revêt incontestablement un caractère international
puisqu'elle met aux prises, d'une part, une société constituée selon le droit
des Îles Vierges britanniques, et, d'autre part, les autorités suisses compé-
tentes en matière d'entraide judiciaire, soit l'OFJ et, sur délégation, le MPC.
Comme il vient d'être vu, la question de la capacité d'ester en justice relève
du droit civil. Dès l'instant où aucun traité international n'entre en ligne de
compte à ce propos, cet examen devra s'opérer au regard des règles de
conflit de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé
(LDIP; RS 291; v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.89-90 du 3 dé-
cembre 2009, consid. 2.1; ATF 135 III 614 consid. 4.1.1).
S'agissant du droit applicable, l'art. 154 al. 1 LDIP dispose que les sociétés
sont régies par le droit de l'Etat en vertu duquel elles sont organisées si elles
répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prévues par ce
droit. Il ressort du dossier que la société recourante a été valablement orga-
nisée au regard des exigences du droit des Îles Vierges britanniques. C'est
donc ce dernier qui s'appliquera en l'espèce. En complément à la règle énon-
cée, l'art. 155 LDIP prévoit que le droit applicable à la société régit notam-
ment la nature juridique de cette dernière, sa constitution et sa dissolution,
la jouissance et l'exercice des droits civils ou encore le pouvoir de représen-
tation des personnes agissant pour cette dernière.
b/bb) La section 208 du BVI Business Companies Act 2004, régissant le droit
des sociétés aux Îles Vierges britanniques (HARNEY WESTWOOD & RIEGELS,
British Virgin Islands commercial law, Hong Kong 2012, n° 2.002, p. 13), dis-
pose que:
"(1) A voluntary liquidator shall, upon completion of a voluntary liquidation, file a
statement that the liquidation has been completed and upon receiving the statement,
the Registrar shall strike the company off the Register of Companies (a); and issue
a certificate of dissolution in the approved form certifying that the company has been
dissolved (b).
(2) Where the Registrar issues a certificate of dissolution under subsection (1), the
dissolution of the company is effective from the date of the issue of the certificate".
De l'aveu même du conseil de la recourante, cette dernière a été "dissoute"
en date du 1er mai 2016. Selon le droit des Îles Vierges britanniques, la phase
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de liquidation précède celle de la dissolution. Toujours de l'aveu du conseil
de la recourante, une société de droit des Îles Vierges britanniques une fois
liquidée et dissoute n'a pas la capacité d'ester en justice, ses droits et obli-
gations devant être défendus personnellement par le(s) bénéficiaire(s) de la
liquidation/dissolution (v. supra let. F in fine). Sur ce vu, force est de consta-
ter que les recours déposés le 20 octobre 2016 au nom de A. Ltd l'ont été
par une entité dépourvue de la capacité d'ester en justice.
C'est précisément pour tenir compte de ces cas de figure que, depuis une
vingtaine d'années, la jurisprudence reconnaît – à certaines conditions res-
trictives –, la qualité pour recourir à l'ayant droit économique d'une société
dissoute et liquidée (v. notamment arrêt du Tribunal fédéral 1C_183/2012 du
12 avril 2012, consid. 1.4 et les références citées). Il appartenait en l'occur-
rence à l'ayant droit économique de la société recourante de former les re-
cours en son nom propre, dans le délai légal, en fournissant les éléments
requis par la jurisprudence en pareille situation. Faute d'avoir été déposés
par une entité disposant de la capacité pour ce faire, les recours formés le
20 octobre 2016 au nom de A. Ltd sont irrecevables.
3. Au vu des considérants qui précèdent, il n'est pas entré en matière sur les
recours.
4. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des par-
ties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur
et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). La re-
courante supportera ainsi les frais du présent arrêt, lesquels sont fixés à
CHF 6'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal
fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pé-
nale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RD 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA),
couverts par l'avance de frais totale de CHF 10'000.-- déjà versée. La caisse
du Tribunal pénal fédéral restituera au conseil de la recourante le solde par
CHF 4'000.--.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Les causes RR.2016.232, RR.2016.233, RR.2016.234 et RR.2016.235 sont
jointes.
2. Les recours sont irrecevables.
3. Un émolument de CHF 6'000.--, couvert par l'avance de frais totale de
CHF 10'000.-- déjà versée, est mis à la charge de la recourante. La caisse du
Tribunal pénal fédéral restituera au conseil de la recourante le solde par
CHF 4'000.--.
Bellinzone, le 6 mars 2017
Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral
Le président: Le greffier:
Distribution
- Me Christian Lüscher
- Ministère public de la Confédération
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).
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