BStGer - RR.2019.135 - Beschwerdekammer: Rechtshilfe

Arrêt du 24 octobre 2019
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux
Giorgio Bomio-Giovanascini, président,
Patrick Robert-Nicoud et Stephan Blättler,
la greffière Daphné Roulin

Parties A., représenté par Mes Paul Gully-Hart et Charles
Goumaz, avocats,
recourant

contre



MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse


Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale
aux Pays-Bas

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Numéro de dossier: RR.2019.135

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Faits:

A. Le 20 avril 2016, le Ministère public de la République et canton de Genève
(ci-après: MP-GE ou l’autorité d’exécution) a procédé à une perquisition du
domicile de B., contre lequel il menait une enquête répertoriée sous numéro
P/24473/2015 pour gestion déloyale, faux dans les titres et escroquerie. Lors
de ladite perquisition, a été saisie, entre autres, une valise qui appartiendrait
à A. (ci-après: A. ou le recourant). Ce dernier dit avoir laissé ce bagage chez
son ami B. lors d’un passage à Genève (act. 1.6). L’objet saisi contenait
notamment du matériel informatique et des papiers. À la demande du conseil
de B., la mise sous scellés a été demandée au motif que le contenu du
bagage serait couvert par le secret de l’avocat.


B. Le MP-GE a ouvert, en date du 22 avril 2016, sous la référence P/7463/2016,
une procédure pénale contre B. et A. pour corruption d’agents publics
étrangers (art. 322septies CP), entrave à l’action pénale (art. 305 CP) et
blanchiment d’argent (art. 305bis CP; act. 1.5).


C. Le 25 avril 2016, le MP-GE est entré en matière sur une commission
rogatoire adressée aux autorités suisses par l’Italie pour un complexe de
faits similaire à celui poursuivi dans le cas d’espèce aux Pays-Bas (cf. infra
let. D), et a ouvert une procédure sous la référence CP/146/2016 (act. 1.8;
1.9). L’autorité d’exécution a, dans ce cadre, ordonné le séquestre de la
valise et de son contenu (act. 1.10). Par décision de clôture du 8 mars 2019,
le MP-GE a ordonné la transmission aux autorités italiennes d’une partie de
la documentation contenue dans la valise de A. (act. 1.35). Le 26 août 2019,
la Cour de céans a déclaré irrecevable le recours interjeté par le précité à
l’encontre de la décision susmentionnée, l’intéressé n’étant pas directement
touché par la mesure d’entraide, dès lors qu’il n’avait pas, au moment de la
perquisition, la maîtrise effective de la valise litigieuse (arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2019.72 du 26 août 2019 consid. 1.5.2, confirmé par arrêt
du Tribunal fédéral 1C_460/2019 du 17 septembre 2019).


D. Les Pays-Bas, par l’intermédiaire du Procureur au Ministère public national
néerlandais (ci-après: l’autorité requérante), ont, par commission rogatoire
du 15 mai 2018, sollicité la coopération des autorités suisses dans le cadre
d’une enquête diligentée du chef de corruption d’agents publics étrangers
(art. 177 et 178a du Code pénal néerlandais; act. 1.16). Les autorités
néerlandaises mènent une enquête à l’encontre de plusieurs compagnies
dans le cadre de l’attribution de champs pétrolifères au Nigeria (act. 1.16).
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Dans ce cadre, A. est notamment suspecté d’avoir, à travers la société C.
Ltd, outre le transfert de pots-de-vin, dissimulé des preuves de son activité
illicite, preuves qui auraient été saisies dans le cadre de la procédure
genevoise (act. 1.16; 1.17). Le MP-GE, en tant qu’autorité d’exécution, a
alors ouvert une procédure d’entraide sous la référence CP/190/2018
(act. 1.17).


E. Le 24 juillet 2018, le MP-GE a ordonné le séquestre de la valise précitée et
de son contenu dans le cadre de la procédure CP/190/2018 (act. 1.18). Sous
la plume de son conseil suisse, A. a requis la mise sous scellés de la valise
litigieuse le 25 juillet 2018 (act. 1.19). Par courrier du 30 juillet 2018, le MP-
GE a adressé une demande de levée de scellés dudit bagage et de son
contenu au Tribunal des mesures de contraintes de la République et canton
de Genève (ci-après: TMC).

Par ordonnance du 21 août 2018, le TMC a constaté que A. n’avait pas la
qualité pour agir dans l’ensemble de cette procédure d’entraide aux Pays-
Bas (CP/190/2018) et, partant, a déclaré la demande de mise sous scellés
adressée au MP-GE irrecevable (act. 1.21). Saisie d’un recours contre cette
ordonnance, la Cour de céans l’a partiellement confirmée. Elle a en effet
confirmé l’irrecevabilité de la demande, mais estimé « [qu’]on ne saurait
exclure que le recourant puisse être touché, au sens de l'art. 80h let. b EIMP,
par un tel acte – et, partant, être habilité à le contester. Or, admettre de
manière toute générale, comme l'a fait l'instance précédente, que l'intéressé
n'a pas qualité pour agir dans la procédure d'entraide, reviendrait
précisément à le priver d'ores et déjà de toute possibilité de recourir contre
ladite décision de clôture; cela ne se conçoit pas, si bien que l'acte attaqué
doit être annulé sur ce point » (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.271
du 14 janvier 2019 consid. 2.3).


F. Le MP-GE a ordonné, par décision de clôture du 8 mai 2019, la transmission
aux autorités néerlandaises d’une partie de la documentation contenue dans
la valise de A. (act. 1.2).


G. Par mémoire du 7 juin 2019, A. interjette un recours contre la décision
précitée auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Il conclut
en substance à l’annulation de la décision de clôture et au renvoi à l’autorité
inférieure pour une nouvelle décision à rendre dans le respect du droit d’être
entendu (act. 1).

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H. Lors de l’échange d’écritures ordonné par la Cour de céans, le MP-GE et le
recourant maintiennent leurs conclusions (act. 6; 11). L’Office fédéral de la
justice (ci-après: OFJ) se rallie à la position du MP-GE par courriers des 10 et
30 juillet 2019 (act. 8; 13).


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:

1.
1.1 La Cour de céans est compétente pour connaître des recours dirigés contre
les décisions de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution relative à la
clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les décisions incidentes
(art. 80e al. 1 et 25 al. 1 EIMP, et 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).

1.2 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral examine d’office la
recevabilité des recours qui lui sont adressés (cf. par exemple arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2016.127 du 11 octobre 2016 consid. 3).

1.3 L’entraide judiciaire entre les Pays-Bas et la Confédération suisse est
prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en
matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le
20 mars 1967 et pour les Pays-Bas le 15 mai 1969, ainsi que par le
Deuxième Protocole additionnel à la CEEJ du 8 novembre 2001, entré en
vigueur pour la Suisse le 1er février 2005 et pour l'Etat requérant le
1er avril 2011. Les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord de
Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal
officiel de l'Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19-62;
publication de la Chancellerie fédérale, "Entraide et extradition") s'appliquent
également à l'entraide pénale entre la Suisse et les Pays-Bas (v. arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008 consid. 1.3).
S'agissant d'une demande d'entraide présentée notamment dans le cadre
de la répression de la corruption d’agents publics étrangers, voire également
du blanchiment d'argent, entrent également en considération la Convention
des Nations Unies contre la corruption, entrée en vigueur pour les Pays-Bas
le 30 novembre 2006 et pour la Suisse le 24 octobre 2009 (RS 0.311.56)
ainsi que la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et
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à la confiscation des produits du crime (CBI; RS 0.311.53), entrée en vigueur
le 1er septembre 1993 tant pour la Suisse que pour les Pays-Bas.

Pour le surplus, la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale
en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution du
24 février 1982 (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas
régies, explicitement ou implicitement, par les traités (ATF 130 II 337
consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence citée). Le droit interne
s’applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 142 IV 250
consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2). L'application de la
norme la plus favorable (principe dit « de faveur ») doit avoir lieu dans le
respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3).

1.4 Formé dans les 30 jours à compter de la notification de la décision de clôture,
le recours a été déposé en temps utile (art. 80k EIMP).

1.5
1.5.1 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour recourir contre une mesure
d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et
directement touché par la mesure d’entraide. La personne visée par la
procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3
EIMP). Aux termes de l’art. 9a let. a et b OEIMP, est notamment réputé
personnellement et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP,
et en cas de perquisition, le propriétaire ou le locataire. Cette disposition est
à interpréter en ce sens que la personne – physique ou morale – qui doit se
soumettre personnellement à une perquisition ou à un séquestre d'objets ou
de valeurs a en principe la qualité pour agir, au regard de l'art. 80h let. b
EIMP. Il peut notamment s'agir du propriétaire ou du locataire des locaux
perquisitionnés. La jurisprudence constante dénie en revanche la qualité
pour agir à la personne concernée par des documents saisis en mains
tierces, quand bien même ces documents contiennent des informations à
son sujet (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.229 du 16 décembre 2009
consid. 2 et références citées; BOMIO/GLASSEY, La qualité pour recourir dans
le domaine de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, in
Jusletter du 13 décembre 2010, n° 36). En effet, le critère déterminant au
sens de l'art. 9a let. b OEIMP est celui de la maîtrise effective au moment de
la perquisition ou de la saisie. Ainsi seul sera légitimé à agir celui dont la
possession sera directement troublée durant la mise en œuvre de la
perquisition ou de la saisie, à l'exclusion de toute autre personne
indirectement touchée (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2018.271 du
14 janvier 2019 consid. 2.2.3; RR.2017.26 du 2 mai 2017 consid. 4.1;
RR.2015.132 du 25 novembre 2015 consid. 2.5; BOMIO/GLASSEY, op. cit.,
n° 40).
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1.5.2 La Cour de céans s’est prononcée sur une problématique similaire dans le
cadre de la procédure d’entraide avec l’Italie (cf. supra let. C; CP/146/2016;
arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.72 précité, confirmé par l’arrêt du
Tribunal fédéral 1C_460/2019 précité). Dans le cas d’espèce, selon la loi et
la jurisprudence précitées, le critère déterminant – au sens de
l’art. 9a OEIMP –, est celui de la maîtrise effective au moment de la
perquisition ou de la saisie. Or, en l’occurrence, la valise visée par la
commission rogatoire italienne a été séquestrée au domicile de B., de sorte
qu’au sens de l’art. 9a let. b OEIMP, respectivement des art. 21 al. 3 et 80h
EIMP, seul ce dernier peut être réputé personnellement et directement
touché. La thèse du recourant (act. 1, p. 17 s.), à savoir que la possession
doit être fondée sur une relation contractuelle avec le propriétaire de la
chose, n’a aucune portée juridique étant donné que, selon la jurisprudence
constante, le critère décisif est celui de la maîtrise effective (arrêts du
Tribunal pénal fédéral précités RR.2017.26 consid. 4.1; RR.2015.132
consid. 2.5). Partant, tant l’analyse du recourant à ce sujet, que celle du MP-
GE (act. 6, p. 2) sont dépourvues de pertinence. La loi et la jurisprudence
applicables en matière d’entraide internationale ne laissent, dans le cas
d’espèce – comme pour la situation dans la procédure d’entraide parallèle
avec l’Italie –, aucune marge d’appréciation.

Les principes concernant la qualité pour agir ont par ailleurs déjà été affirmés
à plusieurs reprises dans la procédure d’entraide parallèle avec l’Italie (arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR 2018.194 du 3 août 2018 – arrêt bien connu du
recourant ainsi que de ses conseils Mes Paul Gully-Hart et Charles Goumaz,
qui en ont reçu notification –), ainsi que dans la présente procédure
d’entraide. C’est en vain que le recourant tente de fonder sa qualité sur l’arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2018.271 du 14 janvier 2019 (cf. supra let. E).
La Cour de céans avait en effet dénié la légitimité de ce dernier puisqu’il
n’avait pas été personnellement et directement touché par la saisie. Le fait
que, dans l’arrêt du Tribunal pénal fédéral précité RR.2018.271, le recours
ait été partiellement admis ne veut pas dire que la Cour a reconnu la qualité
de partie du recourant à la procédure d’entraide. Dans sa décision, la Cour
de céans a critiqué la décision du TMC car prématurée et parce qu’il n’était
pas de la compétence du TMC de se prononcer, de façon générale, sur la
qualité de partie à la procédure d’entraide. C’est en vertu de ces principes,
applicables à tous les stades de la procédure d’entraide (recours contre les
décisions incidentes ou de clôture), que le recours de A. contre la levée des
scellés avait été déclaré irrecevable.

1.6 Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Cette issue
de la procédure devait apparaître clairement au recourant, au vu notamment
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des précédentes décisions de la Cour de céans, entre autres, au sujet de sa
qualité pour agir. Cela d’autant plus qu’il a toujours été assisté de deux
conseils rompus à l’entraide internationale. Il ressort en effet du mémoire de
recours que ces derniers maîtrisent la jurisprudence relative à la qualité pour
recourir. Ils relèvent notamment que la qualité de partie en procédure
administrative se détermine généralement sur la base du droit de recours,
de sorte que la qualité de partie à la procédure d'entraide s'aligne sur la
qualité pour agir définie par l'art. 80h let. b EIMP (arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2019.12 du 29 mai 2019 consid. 3 et les références citées). Le
fait que, malencontreusement, le MP-GE ait notifié la décision de clôture au
recourant et l’ait invité à participer à la procédure, notamment en lui
permettant de s’exprimer sur le tri des documents en question et que la Cour
l’ait invité à se déterminer, ne change rien à cette conclusion. Dans ces
conditions, l’erreur de l’autorité ne saurait fonder un droit.

Toujours est-il que, par surabondance, même en voulant admettre la qualité
pour agir du recourant, le recours aurait dû être rejeté pour les motifs
suivants.


2. Dans un premier grief, le recourant se plaint d’une violation de son droit
d’être entendu. Il n’aurait pas été en mesure de prendre connaissance de
tous les fichiers que le MP-GE entend transmettre à l’autorité requérante et
ainsi de se prononcer sur l’étendue de dite transmission (act. 1, p. 18 ss). De
son côté, le MP-GE, en se référant la procédure RR.2019.72, a admis
certaines difficultés et a, en conséquence, réduit l’étendue des pièces à
transmettre. Ainsi, les éléments illisibles du répertoire « Phones » – hormis
deux tableaux excel dudit répertoire (in act. 6, p. 5) – feront l’objet d’une
nouvelle décision de clôture. Il a en revanche maintenu sa décision pour les
autres éléments (act. 6).

2.1 L'art. 29 al. 2 Cst. consacre le droit d'être entendu, lequel découle également
du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales [CEDH; RS 0.101]). Le
droit d'être entendu comprend notamment le droit pour la partie intéressée
de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision touchant sa
situation juridique ne soit prise (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270). Ce droit
porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement
aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée
entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait
pas être raisonnablement prévue par les parties (ATF 129 II 492 consid. 2.2
et les références citées). Par ailleurs, une autorité viole le droit d'être entendu
si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine
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pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments
importants pour la décision à rendre (ATF 133 III 235 consid. 5.2).

2.2 De jurisprudence constante, l’autorité d’exécution a le devoir de procéder au
tri des documents avant d’ordonner leur remise éventuelle (arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2008.310 du 17 mars 2009 consid. 4.1 et la jurisprudence
citée). Elle ne saurait se défausser sur l’Etat requérant et lui remettre toutes
les pièces en vrac, sans autre examen de leur pertinence dans la procédure
étrangère (ATF 130 II 14 consid. 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006
du 10 août 2006 consid. 2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.58-60
du 28 juin 2013 consid. 2.2). Après un premier tri, l’autorité d’exécution doit
inventorier les pièces qu’elle envisage de transmettre et impartir au détenteur
un délai pour qu’il puisse faire valoir, pièce par pièce, ses arguments contre
la transmission avant le prononcé de la décision de clôture (arrêt du Tribunal
fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006 consid. 3.2; arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2016.218-229 du 24 mai 2017 consid. 3.3).

2.3 Comme la Cour de céans a eu l’occasion de le constater dans la procédure
d’entraide parallèle avec l’Italie (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.72
précité consid. 2.3), il n’est également pas contesté, dans le cas d’espèce,
que le MP-GE a procédé à un tri des pièces en question et qu’il a donné la
possibilité au recourant de le faire. En outre, le MP-GE, a admis dans la
présente procédure que certains fichiers étaient illisibles et a réduit en
conséquence l’étendue de la transmission. Il a en revanche pris position sur
les autres documents dont le recourant demandait la non-transmission. Le
recourant a également pu, durant la présente procédure et dans la procédure
d’entraide à l’Italie parallèle, s’exprimer sur ces éléments. Partant, la
violation du droit d’être entendu du recourant est en l’espèce guérie dans le
cours de cette procédure, dès lors que la Cour de céans dispose d’un plein
pouvoir de cognition en fait et en droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_168/2016
du 22 avril 2016 consid. 1.3.2). On ne peut en effet pas conclure que
l’autorité intimée ait procédé à une transmission « en vrac », de sorte que le
grief de la violation du droit d’être entendu – guérie en ce qui concerne les
documents illisibles – doit être rejeté.


3. Le recourant se prévaut d’une atteinte au principe de la proportionnalité en
invoquant son droit à la protection du secret professionnel de l’avocat; il
bénéficierait, en ce qui concerne certaines pièces, de la protection conférée
par l’art. 264 al. 1 CPP, que l’autorité d’exécution aurait violée en ordonnant
leur transmission (act. 1, p. 23 ss). Selon le MP-GE, tous les documents
litigieux auraient perdu leur protection de par le choix du recourant de les
faire circuler, de sorte qu’il n’y aurait pas de violation de l’art. 264 al. 1 CPP
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et la transmission ne serait pas disproportionnée (act. 6, p. 2 ss).

3.1 Selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel
découle de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements
demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est
en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat
requérant. Le principe de la proportionnalité interdit aussi à l’autorité suisse
d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat
requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche pas d’interpréter la
demande selon le sens que l’on peut raisonnablement lui donner. Le cas
échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les
conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet
aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241
consid. 3a; 118 Ib 111 consid. 6; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent
aussi être transmis des renseignements et documents non mentionnés dans
la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 5.1; RR.2010.8 du 16 avril 2010
consid. 2.2). L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de
l’« utilité potentielle » qui joue un rôle crucial dans l’application du principe
de la proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale (ATF 122
II 367 consid. 2c et les références citées). Sous l’angle de l’utilité potentielle,
il doit être possible pour l’autorité d’investiguer en amont et en aval du
complexe de faits décrits dans la demande et de remettre des documents
antérieurs ou postérieurs à l’époque des faits indiqués, lorsque les faits
s’étendent sur une longue durée ou sont particulièrement complexes (arrêt
du Tribunal fédéral 1A.212/2001 du 21 mars 2002 consid. 9.2.2; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2017.53-54 du 2 octobre 2017 consid. 8.2 in fine).
C’est en effet le propre de l’entraide de favoriser la découverte de faits,
d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de
poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement
d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il conduit,
mais d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité
d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les
éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin d’éclairer
dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans
l’Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du
13 octobre 2010 consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 février 2010
consid. 4.1; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière
pénale, 5e éd. 2019, n° 723 s.).

Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide,
d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en
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exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête
pénale à l’étranger, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à
recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3;
arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et
la jurisprudence citée).

3.2 En vertu de l'art. 9 EIMP, lors de l'exécution d'une demande d'entraide, la
protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur
le droit de refuser de témoigner. Les art. 246 à 248 CPP s'appliquent par
analogie à la perquisition de documents et à leur mise sous scellés.
L'art. 248 al. 1 CPP se réfère à l'art. 264 CPP (ATF 140 IV 28 consid. 2 p. 30
s.). En principe, seules ont le droit de refuser de témoigner les personnes
titulaires non pas de simples secrets d'affaires, mais d'un secret
professionnel qualifié au sens de l'art. 321 CP (v. ég. art. 171 CPP).

L'intérêt au secret d'affaires peut cependant l'emporter au terme de la pesée
d'intérêts commandée par le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal
fédéral 1C_247/2011 du 6 juin 2011 consid. 1.3). Quel que soit l'endroit où
ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, les documents et objets
visés à l'art. 264 al. 1 CPP ne peuvent être séquestrés.

En l'espèce, n'étant pas avocat, le recourant ne peut se prévaloir du secret
professionnel au sens de l'art. 321 CP. Il peut toutefois invoquer l'art. 264
al. 1 CPP (voir NATER/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2011,
nos 187 ss ad art. 13), dans la mesure où il s'agit de protéger sa relation de
confiance avec son avocat. Lorsque cette relation n'est pas en cause, le grief
doit être abordé sous le seul angle de la proportionnalité (v. arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2017.32 du 8 juin 2017 consid. 7.2; RR.2015.59
du 11 septembre 2015 consid. 7.2).

3.3
3.3.1 Le recourant soutient que le MP-GE aurait violé la loi en affirmant que tous
les documents présents dans le dossier « Raiffeisen » proviennent d’une
extraction des courriels échangés entre le recourant et D. et leurs annexes;
plusieurs de ceux-ci proviendraient d’autres répertoires et seraient protégés
par le secret professionnel (act. 1, p. 25 ss). En outre, l’autorité d’exécution
violerait également la loi en ordonnant la transmission desdits documents
protégés par le secret (act. 1, p. 30 ss), ainsi que le tableau intitulé « Chrono-
Unprotected-1 » (act. 1, p.32 s.).

3.3.2 Comme soulevé dans l’arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.72 précité,
le recourant méconnaît avant tout que la décision du Tribunal pénal fédéral
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BV.2018.29 du 26 février 2019 ne porte pas sur une correspondance
communiquée à un tiers, et que son affirmation selon laquelle l’ancienne
jurisprudence ne peut être suivie concerne la saisie d’un double et n’est,
dans le cas d’espèce, pas applicable. Dès lors, ni le recourant, ni son avocat
ne peuvent se prévaloir du secret s’agissant d’écrits destinés à des tiers dont
ils sont entrés en possession (ATF 117 Ia 341 consid. 6a/cc). Il n’y a, au
demeurant, pas lieu de mettre en doute le procédé de la Brigade de
criminalité informatique de la Police Judiciaire genevoise, mandatée par le
MP-GE afin d’extraire les documents à transmettre. De même, on ne voit pas
en quoi le tableau intitulé « Chrono-Unprotected-1 » s’agirait d’un document
protégé par le secret professionnel étant donné qu’à la lecture du tableau, il
ne ressort pas qu’il ait été produit ou destiné à l’exécution d’une activité
typique du mandat d’avocat. Le recourant ne prétend pas non plus qu’il
s’agisse d’un document préparé par lui-même lors d’un entretien ou d’un
contact avec un avocat dans le cadre d’un mandat de défense. La seule
mention de certaines terminologies juridiques ne suffit pas pour que le
document soit protégé par l’art. 264 al. 1 CPP. C’est le lieu de rappeler que
le secret professionnel couvre seulement les faits et documents liés à
l’activité typique de l’avocat au sens de l’art. 321 CP. En outre, à la lecture
du document, on ne voit pas en quoi il s’agirait d’une activité typique de
l’avocat couverte par le secret professionnel, et non pas un simple pro-
memoria ou un document préparé pour un ensemble de personnes. En
d’autres termes, le recourant ne prouve pas que ce document est issu ou est
destiné à une activité typique de l’avocat. Au vu de ce qui précède, le grief
de la violation de l’art. 264 al. 1 CPP doit être rejeté.

3.4 Il appartient toutefois au détenteur de faire valoir, pièce par pièce, les
arguments s’opposant selon lui à leur transmission (ATF 131 II 132
consid. 2.4; 130 II 14 consid. 4). Le MP-GE doit lui impartir un délai pour ce
faire. Suite à cela, l’autorité d’exécution doit rendre une décision de clôture
soigneusement motivée. En l’espèce, ce procédé a été respecté. Le
recourant s’est déterminé les 17 décembre 2018 (act. 1.25), 4 janvier 2019
(act. 1.26) et lors de la présente procédure, et l’autorité d’exécution a
répondu aux différents griefs dans la décision attaquée, de même que dans
la présente procédure, de manière suffisante pour que le recourant puisse
déposer un recours en connaissance de cause.


4. Le recours, irrecevable (cf. supra consid. 1.5), était ainsi dans tous les cas
mal fondé.


5. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
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les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des
parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 39
al. 2 LOAP). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur
et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). Il
incombe ainsi au recourant de supporter les frais du présent arrêt, lesquels
sont fixés à CHF 5'000.-- (v. art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement
du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de
la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et
art. 63 al. 5 PA), montant couvert par l’avance de frais déjà versée.


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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est irrecevable.

2. Un émolument de CHF 5'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée,
est mis à charge du recourant.


Bellinzone, le 24 octobre 2019

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:










Distribution

- Mes Paul Gully-Hart et Charles Goumaz, avocats
- Ministère public du canton de Genève
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire


Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).


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