BStGer - RR.2019.349, RR.2019.350, RR.2019.351, RP.2019.66 - Entraide judiciaire internationale en matière pénale aux Etats-Unis d'Amérique. Remise en vue de confiscation (art. 74a EIMP). Suspension de la procédure (art. 75a al. 5 EIMP). - Beschwerdekammer: Rechtshilfe

Arrêt du 16 octobre 2020
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux
Roy Garré, président,
Giorgio Bomio-Giovanascini et
Patrick Robert-Nicoud,
la greffière Victoria Roth


Parties BANQUE A. SA, représentée par Me Olivier Wehrli,
avocat,
recourante

contre

OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, OFFICE
CENTRAL USA,
partie adverse


Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale
aux Etats-Unis d'Amérique

Remise en vue de confiscation (art. 74a EIMP)

Suspension de la procédure (art. 75a al. 5 EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéros de dossiers: RR.2019.349+RR.2019.350+RR.2019.351
Procédure secondaire: RP.2019.66



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Faits:

A. En date du 13 mai 2009, le Department of Justice des Etats-Unis d'Amérique
(ci-après: DOJ) a demandé l'entraide des autorités suisses dans le cadre
d'une enquête dirigée contre les dénommés B., C. et D. pour des faits ayant
notamment trait à des délits boursiers.


B. L'Office fédéral de la justice, par son Office central USA (ci-après: Office
USA) est entré en matière sur la demande américaine par décision du 14 mai
2009, confiant l'exécution de cette dernière au Ministère public de la
Confédération (ci-après: MPC).

Dans le cadre de l'exécution de cette demande, la banque A. SA a été
amenée à fournir la documentation bancaire portant sur divers comptes dont
B., respectivement l'une ou l'autre de ses sociétés étaient titulaires ou ayants
droit économiques en ses livres.

Par plusieurs décisions de clôture rendues le 31 juillet 2009, l'Office USA a
notamment ordonné la transmission aux autorités américaines de l'intégralité
de la documentation bancaire relative aux comptes suivants ouverts en les
livres de banque A. SA.:

- no 1 (du 01.01.2000 au 27.02.2009), no 2 (de l'ouverture au 20.02.2009)
et no 3 (de l'ouverture à la fermeture) ouverts par la banque E. Ltd;
- no 4 (de l'ouverture au 20.02.2009) ouvert par la banque F. SA;
- no 5 (du 01.01.2000 au 20.02.2009) ouvert par banque G. Ltd;
- no 6 (de l'ouverture au 20.02.2009) et no 7 ouverts par B.;
- no 8 (du 01.01.2000 au 20.02.2009) ouvert par H. Ltd.


C. Les décisions de clôture en question, notifiées à la banque A. SA, n'ont pas
fait l'objet de recours. La documentation bancaire susmentionnée a été
transmise au DOJ par envoi du 9 octobre 2009.


D. Le 9 février 2017, le DOJ a adressé aux autorités suisses une demande de
remise de fonds fondée sur l’ordonnance finale de confiscation rendue le
25 janvier 2017 par le Tribunal fédéral de première instance pour le district
sud du Texas. Le DOJ a confirmé sa demande de remise lors de ses
compléments d’entraide des 24 mars, 25 septembre 2017 et 3 mai 2018.


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E. Lors de la procédure d’exécution par devant l’Office USA, les banques A. SA
et G. Ltd ont déposé à plusieurs reprises des observations relatives à la
remise demandée par les autorités américaines, la première s’opposant à
une telle remise et la seconde y étant favorable.


F. Le 12 juin 2019, l’Office USA a rendu une première décision de remise de
biens, admettant l’entraide requise par le DOJ le 9 février 2017 et ordonnant
la remise aux autorités américaines des avoirs déposés sur les comptes n° 1
et n° 2 détenus au nom de la banque E. Ltd, en liquidation, auprès de la
banque A. SA. La banque E. Ltd a recouru auprès de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral à l’encontre de cette décision, laquelle a enregistré
la cause sous le numéro RR.2019.165.


G. Le 27 novembre 2019, l’Office USA rend une nouvelle décision de remise
relative à la demande du DOJ du 9 février 2017. Il ordonne la remise aux
autorités américaines des avoirs déposés sur le compte n° 5 (solde à la fin
de 2017: USD 19'456'900.--) détenu au nom de la banque G. Ltd, en
liquidation, auprès de la banque A. SA, à hauteur de USD 15'220'000.--, et
lève le séquestre ordonné le 31 juillet 2009 pour tous les avoirs restants
(cause RR.2019.349, act. 1.1).


H. Toujours par décision (séparée) du 27 novembre 2019, l’Office USA ordonne
la remise aux autorités américaines des avoirs déposés sur le compte n° 8
(solde à la fin de 2017: USD 21'866'767.--) détenu au nom de H. Ltd auprès
de la banque A. SA (cause RR.2019.350, act. 1.1).


I. Enfin, par décision du 29 novembre 2019, l’Office USA ordonne la remise
aux autorités américaines des avoirs déposés sur le compte n° 6 (solde au
20 novembre 2019: USD 21'055.--) détenu au nom de B. auprès de la
banque A. SA (cause RR.2019.351, act. 1.1).


J. Par trois mémoires de recours distincts datés du 19 décembre 2019, la
banque A. SA recourt à l’encontre des décisions de l’Office USA des 27 et
29 novembre 2019. Les conclusions des trois recours sont en substance
identiques, à savoir joindre les recours avec la cause RR.2019.165 pendante
devant la Cour de céans, annuler les décisions querellées et rejeter la
demande de transfert des fonds des Etats-Unis d’Amérique.


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K. Dans ses réponses du 20 janvier 2020, l’Office USA conclut au rejet des
recours et renvoie principalement aux décisions attaquées (act. 6). La
recourante maintient quant à elle ses conclusions dans ses répliques du
31 janvier 2020 (act. 8).


L. Par courrier du 24 avril 2020, se référant aux quatre causes pendantes par
devant la Cour de céans, la banque A. SA remet à dite autorité copie
d’auditions de témoins entendus dans le cadre d’une procédure civile
pendante devant la US District Court for the Northern District of Texas. Ces
auditions confirmeraient que la recourante n’avait pas connaissance de la
fraude et, partant, sa bonne foi (act. 28 et act. 10 in RR.2019.349,
RR.2019.350 et RR.2019.351).


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:

1.
1.1 L’entraide judiciaire pénale entre les Etats-Unis d’Amérique et la
Confédération Suisse est régie par le Traité sur l’entraide judiciaire en
matière pénale liant ces deux Etats (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi
fédérale d’application de celui-ci (LTEJUS; RS 351.93).

1.2 La loi du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP;
RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11) s’appliquent
toutefois aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le
traité et lorsqu’elles sont plus favorables à l’entraide (ATF 142 IV 250
consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2). L’application de la
norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits
fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).

1.3 En vertu de l’art. 17 al. 1 LTEJUS, peuvent faire l’objet d’un recours devant
la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l’Office USA
relative à la clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les
décisions incidentes antérieures de l’autorité d’exécution.

1.4 Interjetés dans le délai de 30 jours dès la notification des décisions attaquées
(art. 17c LTEJUS), les recours ont été déposés en temps utile.

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1.5
1.5.1 Aux termes de l’art. 17a LTEJUS, a qualité pour recourir quiconque est
personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un
intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.

1.5.2 Précisant cette disposition, l’art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un
compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat requérant
d’informations relatives à ce compte (v. ATF 137 IV 134 consid. 5 et 118 Ib
547 consid. 1d). S’agissant d’un établissement bancaire, la jurisprudence a
eu l’occasion de préciser que ce dernier n’a pas qualité pour recourir lorsque,
sans être touché dans la conduite de ses propres affaires, il doit simplement
remettre des documents concernant les comptes de ses clients et, par
l’intermédiaire de ses employés, fournir des explications complémentaires
au sujet de ces documents (ATF 128 II 211 consid. 2.3). Lorsqu’en revanche,
la banque se voit touchée dans ses propres intérêts par la mesure d’entraide
litigieuse, la qualité pour recourir doit lui être reconnue. Il en va notamment
ainsi lorsque la banque est elle-même titulaire des comptes visés, ou que les
renseignements requis concernent l’activité interne propre de la banque
(ATF 128 II 211 consid. 2.4 et 2.5). S’agissant plus particulièrement d'une
remise de valeurs bancaires aux termes de l’art. 74a EIMP, comme c’est le
cas en l’espèce, la jurisprudence a précisé que les tiers au bénéfice d'un
droit réel ou d'un droit réel limité sont habilités à élever leurs prétentions sur
les objets ou valeurs dont la remise à l'Etat requérant est envisagée (TPF
2014 113 consid. 3.2.2, décision du Tribunal pénal fédéral RR.20196.132 du
29 janvier 2020 consid. 1.4).

1.6 En l’occurrence, en tant qu’elle se prévaut d’un droit sur les valeurs
litigieuses au sens de l’art. 74a EIMP, la recourante revêt la qualité de partie.
Le recours étant recevable, il convient d’entrer en matière.


2. L’économie de procédure peut commander à l’autorité saisie de plusieurs
requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l’autorité saisie d’une
requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de
prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser;
c’est le droit de procédure qui régit les conditions d’admission de la jonction
et de la disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, 2e éd.
2015, p. 218 s.). Bien qu’elle ne soit pas prévue par la PA, applicable à la
présente cause par renvoi des art. 12 al. 1 EIMP et 39 al. 2 let. c LOAP,
l’institution de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique
(v. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009
consid. 1; RR.2008.216+RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008
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consid. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2e éd. 2013, § 3.17, p. 144 s.). Vu la connexité évidente
entre les trois recours qui se fondent sur un état de fait similaire, que la
recourante est identique dans les trois recours tout comme les griefs
soulevés dans ceux-ci, il y a lieu de joindre les causes RR.2019.349,
RR.2019.350 et RR.2019.351. Il ne se justifie cependant pas de joindre ces
trois causes à la procédure RR.2019.165, la banque E. Ltd étant partie à
cette dernière mais pas aux trois autres.


3. Dans les décisions attaquées, l’Office USA ordonne la remise aux autorités
américaines, en vertu de l’art. 74a EIMP, des avoirs déposés sur les comptes
n° 5 détenu au nom de banque G. Ltd, en liquidation, auprès de la banque
A. SA, n° 8 détenu au nom de H. Ltd auprès de la banque A. SA et n° 6
détenu au nom de B. auprès de la banque A. SA. La recourante estime que
les conditions de l’art. 74a EIMP ne sont pas réalisées.

3.1 Aux termes de l’art. 74a EIMP, sur demande de l’autorité étrangère
compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent, au
terme de la procédure d’entraide (art. 80d EIMP), lui être remis en vue de
confiscation ou de la restitution à l’ayant droit (al. 1). L’art. 74a al. 1 EIMP
laisse à l’autorité un large pouvoir d’appréciation pour décider si et à quelles
conditions la remise peut avoir lieu. Si ce pouvoir ne lui permet pas de
remettre en cause – sous réserve d’une violation de l’ordre public – le
contenu de la décision étrangère, l’autorité d’exécution est tenue d’examiner
si la collaboration requise reste dans le cadre autorisé par l’art. 74a EIMP
(ATF 129 II 453 consid. 3.2; ZIMMERMANN, op. cit., n° 338 et les références
citées). Les objets ou valeurs en question comprennent les instruments
ayant servi à commettre l’infraction, le produit ou le résultat de l’infraction, la
valeur de remplacement et l’avantage illicite, ainsi que les dons et autres
avantages ayant servi ou qui devaient servir à décider ou à récompenser
l’auteur de l’infraction (y compris la valeur de remplacement, al. 2).
S’agissant du moment de la remise, le législateur a expressément prévu
qu’elle peut intervenir « à tous les stades de la procédure étrangère, en règle
générale sur décision définitive et exécutoire de l’Etat requérant » (al. 2). Le
législateur helvétique a employé l’expression « en règle générale » pour
permettre une procédure rapide et peu formaliste dans les cas où la
restitution s’impose à l’évidence, par exemple lorsqu’il n’existe aucun doute
sur l’identification des valeurs saisies ainsi que sur leur provenance illicite
(ATF 123 II 595 consid. 4f et références citées; 123 II 68 consid. 4a; 123 II
134 consid. 5c; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.138 du 18 août 2015
consid. 4.1.1). Par ailleurs, est assimilé à une décision définitive le séquestre
conservatoire ordonné dans l’Etat requérant lorsque le droit étranger prévoit
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qu’il vaut titre d’exécution définitif, après que le jugement de condamnation
est entré en force. La décision exécutoire et définitive dans l’Etat requérant
doit émaner d’une autorité judiciaire, pénale, civile ou administrative
(ZIMMERMANN, op. cit., n° 338; ATF 123 II 595 consid. 5e p. 611). La Suisse,
en tant qu’Etat requis, n’a en principe pas à juger du bien-fondé de cette
décision. La procédure instituée à l’art. 74a EIMP n’est pas une procédure
d’exequatur, et les exceptions prévues notamment aux art. 95 à 96 EIMP ne
sont pas opposables. Cependant, l’autorité requise peut s’assurer que les
valeurs dont la restitution est demandée correspondent bien aux objets
décrits à l’art. 74a al. 2 let. a à c EIMP, c’est-à-dire qu’il s’agit bien de
l’instrument ou du produit de l’infraction, voire de la récompense attribuée à
l’auteur de l’infraction. La procédure étrangère doit en outre satisfaire aux
garanties générales découlant de la CEDH ou du Pacte ONU II. Enfin, les
prétentions du lésé, d’une autorité ou des tiers acquéreurs de bonne foi, ainsi
que les nécessités d’une procédure pénale en Suisse doivent être prises en
compte en vertu de l’art. 74a al. 4 EIMP (ATF 129 II 453 consid. 3.2).

3.2
3.2.1 La recourante soutient dans un premier temps que la condition de l’art. 74a
al. 2 let. a EIMP n’est pas réalisée: il n’y aurait pas de lien entre les comptes
détenant les avoirs litigieux et la fraude commise par B.. Les fonds se
trouvant sur les comptes en question ne seraient pas constitués dans leur
intégralité du produit du crime. L’ordonnance de confiscation américaine
serait en réalité une créance compensatrice. Par ailleurs, le principe de la
confiance auquel s’est référé l’Office USA dans la décision querellée ne
pourrait être appliqué ici, en présence d’un jugement définitif aux Etats-Unis.
Ainsi, face à un tel jugement, l’autorité requérante aurait dû prouver
l’ensemble des faits allégués. Or, le verdict du jury du 8 mars 2012 ne
contiendrait aucune motivation quant au lien entre les fonds et les actes
commis par B., et les réponses à un questionnaire ne constituent dans tous
les cas pas une motivation suffisante au sens de la jurisprudence (act. 1,
p. 32-36).

3.2.2 L’Office USA quant à lui expose que le dispositif de l’ordonnance finale de
confiscation se réfère expressément aux comptes bancaires dont la remise
des avoirs est demandée, et que le complément du 25 septembre 2017
fourni par le DOJ précise que les avoirs déposés sur les comptes
représentaient le produit frauduleux des actes reprochés à B. Il en conclut
ainsi, sur la base du jugement définitif et exécutoire, corroboré par les
explications du DOJ et en vertu du principe de la confiance, que l’autorité
requérante a bien remis un jugement de confiscation du produit de l’infraction
et non un jugement prononçant une créance compensatrice (act. 1.1, p. 8 in
RR.2019.349 pour le compte de banque G. Ltd; act. 1.1 p. 6-7 in
- 8 -


RR.2019.350 pour le compte de H. Ltd; act. 1.1 p. 6-7 in RR.2019.351 pour
le compte de B.).

3.2.3 D’emblée il sied de relever que la demande de remise des fonds séquestrés
sur les comptes susmentionnés se fonde sur une décision de confiscation
américaine du 25 janvier 2017 (act. 6.1). Ladite décision, définitive et
exécutoire, émane d’une autorité judiciaire pénale américaine, à savoir la
« United States District Court, Southern District of Texas, Houston division ».
Le DOJ a par ailleurs confirmé dans ses compléments à la commission
rogatoire en dates des 24 mars, 25 septembre 2017 et 3 mai 2018
(cf. act. 6.4, 6.5 et 6.23), le caractère définitif et exécutoire de la décision de
confiscation. Il convient de noter que cette dernière repose sur le « Verdict
du jury spécial », daté du 8 mars 2012, lequel précise expressément que
l’intégralité des fonds présents sur les comptes représente le produit
frauduleux des faits reprochés à B. (cf. act. 6.3). En vertu des principes de
la confiance et de la bonne foi internationale qui régissent les relations entre
Etats, il est généralement admis que l’Etat requis se fie aux explications
fournies par l’Etat requérant (v. arrêt du Tribunal fédéral 1C_491/2015 du
2 novembre 2015 consid. 1.3.2; LUDWICZAK GLASSEY, Entraide judiciaire
internationale en matière pénale, 2018, n. 56). Une remise en question de
ces explications ne peut donc avoir lieu que lorsque les déclarations de l’Etat
étranger sont manifestement contradictoires ou contraires à la vérité (v. ATF
121 I 181 consid. 2c/aa). Un examen de la documentation fournie par l’Etat
requérant peut exceptionnellement avoir lieu dans les cas où la violation
flagrante du droit procédural étranger fait apparaître la demande
d’extradition comme un abus de droit; ce qui permettrait, de surcroît, de
douter de la conformité de la procédure étrangère aux droits fondamentaux
de la défense (arrêt du Tribunal fédéral 1A.15/2002 du 5 mars 2002
consid. 3.2). Ainsi, contrairement à ce que soutient la requérante, le principe
de la confiance trouve application dans le cas d’espèce dans la mesure où
l’autorité suisse n’a pas de raison de douter, eu égard aux faits et aux
conclusions juridiques auxquels sont parvenues les autorités étrangères,
que les valeurs confisquées sont en lien avec les faits pour lesquels B. a été
condamné. Par ailleurs, l’Office USA n’a pas à se prononcer sur le bien-
fondé de la décision américaine mais doit simplement s’assurer que la
procédure étrangère a satisfait aux garanties générales découlant de la
CEDH ou du Pacte ONU II. En l’espèce, rien ne permet de douter du bon
déroulement de la procédure aux Etats-Unis, de sorte que la condition de
l’art. 74a al. 2 let. a EIMP est remplie.

3.3 Dans un second temps, la recourante estime que les conditions de l’art. 74a
al. 4 let. c EIMP sont réalisées.

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3.3.1 L'art. 74a al. 4 let. c EIMP dispose que les objets ou valeurs saisis à titre
conservatoire peuvent être retenus en Suisse si une personne étrangère à
l'infraction et dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant
rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur
ces objets ou valeurs ou si, résidant habituellement en Suisse, elle rend
vraisemblable qu’elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l’étranger.

3.3.2 En exposant, pour l’essentiel, les mêmes griefs déjà soulevés devant
l’autorité d’exécution, la recourante soutient, outre qu’elle est étrangère à
l’infraction, qu’elle n’a pas été interpellée par le juge américain au sujet de la
possibilité de s’opposer à la confiscation. De ce fait, elle n’a pas pu faire
valoir ses droits en tant que tierce saisie et ses prétentions n’ont, dès lors,
pas été garanties par l’Etat requérant. Ensuite, la recourante soulève qu’elle
serait créancière de banque G. Ltd, respectivement H. Ltd et B., et que ses
créances seraient garanties par gage. Finalement, elle allègue que ses droits
ont été acquis de bonne foi. En effet, le simple fait que la banque A. SA aurait
été négligente et n’aurait pas respecté certaines dispositions règlementaires
relatives à son devoir de surveillance ne suffit pas pour retenir l’absence de
bonne foi. La recourante affirme qu’elle ne pouvait connaître ou ne pouvait
envisager la provenance délictueuse des fonds (act. 1, p. 36-50).

3.3.3 A titre préalable et comme le relèvent tant l’Office USA que la banque A. SA,
cette dernière n’a jamais été soupçonnée d’avoir pris part, à quel titre que ce
soit, au montage illégal mis en place par B. Elle doit donc effectivement être
considérée comme étrangère à l’infraction ayant donné lieu à la demande
d’entraide.

Il convient donc d’examiner si la banque A. SA a été en mesure d’exercer
ses droits et faire valoir ses prétentions par devant les autorités américaines.

3.3.4 En l’occurrence, il ressort du dossier que l’ordonnance de confiscation
américaine a été publiée par voie édictale le 6 juin 2012. Cette publication
contenait des directives spécifiques sur l’endroit et la manière de déposer
une pétition et, dès lors, de faire valoir ses droits, dans un délai de 60 jours
dès la date de publication (act. 6.34, p. 80). Il appert que la banque A. SA
n’a pas fait usage de cette faculté alléguant, d’une part, que l’existence
même d’une possibilité d’intervenir dans la procédure pénale étrangère ne
constituerait pas une garantie suffisante et ne serait donc pas un obstacle à
la remise des avoirs au créancier gagiste. D’autre part, la recourante fait
valoir que les tiers touchés par une mesure de confiscation, comme c’est le
cas en l’espèce, devraient être interpellés directement par le juge, sans quoi
les démarches du créancier gagiste, pour se tenir informé des procédures
de confiscation étrangère le concernant, deviendraient trop coûteuses et
disproportionnées. Cette explication ne peut être suivie. Il ne ressort en effet
- 10 -


pas de la jurisprudence relative à l’art. 74a al. 4 let. c EIMP que la voie
édictale ne serait pas un moyen tout à fait adéquat pour informer les tiers,
touchés par une confiscation, de faire valoir leurs droits. En outre, comme le
relève l’Office USA à juste titre, une banque telle que banque A. SA avait la
faculté et les ressources pour assurer le suivi du procès de B., ce d’autant
plus qu’il s’agissait d’un client important de la banque, celui-ci étant titulaire
de plusieurs comptes auprès de la recourante. La recourante est d’ailleurs
également représentée aux Etats-Unis par un cabinet d’avocat. Par ailleurs,
l’arrestation du précité en 2009, sa condamnation à 110 ans
d’emprisonnement en 2012 ainsi que la faillite des banques de son groupe
à partir de fin 1994 n’ont certainement pas pu passer inaperçues à la
recourante. Il convient également de relever que, suite à la demande
d’entraide du DOJ du 13 mai 2009, les employés de la banque A. SA s’étant
occupé des relations avec B. ont été entendus par le MPC concernant cette
affaire début 2012. Ils ont également dû produire de la documentation
concernant les relations détenues par B. ‒ toujours dans le cadre de cette
demande d’entraide ‒, de sorte que la recourante a, en 2012 déjà, été
activement amenée à collaborer à la procédure diligentée par l’autorité
requérante (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.81 du 12 décembre
2012). Elle était partant consciente de la procédure menée sur le territoire
américain. Il était ainsi de son ressort de faire valoir ses prétentions par
devant les autorités américaines ‒ et elle en avait la possibilité ‒, faculté,
cependant, dont elle n’a pas voulu faire usage.

Au vu de ce qui précède, les prétentions de la banque A. SA étaient garanties
par l’Etat requérant. Ainsi, cette constatation permet à elle seule d’exclure
l’application de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP. Cela dit et par souci d’exhaustivité,
la Cour de céans examinera également les autres conditions de ladite
disposition.

3.3.5 Il y a lieu, dans ce sens, d’examiner si la banque A. SA a acquis des droits
réels sur les valeurs litigieuses, à savoir un droit de gage, dès lors qu’une
simple créance n’est pas suffisante pour se prévaloir de l’art. 74a al. 4 let. c
EIMP. En effet, selon la jurisprudence et la doctrine constantes à ce sujet,
seuls peuvent élever leurs prétentions les tiers au bénéfice d’un droit réel ou
d’un droit réel limité sur les objets ou valeurs confisqués (arrêts du Tribunal
fédéral 5A_832/2015 du 19 février 2016 consid. 4.3.1; 1C_166/2009 du
3 juillet 2009 consid. 2.3.4; HARARI, Remise internationale d'objets et
valeurs, réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in: Etudes en
l'honneur de Dominique Poncet, 1997, p. 188).

3.3.6 La banque A. SA avance qu’elle est titulaire de créances envers la banque
G. Ltd, H. Ltd et B., fondées sur l’art. 402 al. 2 CO. Elle fait valoir, qu’en sa
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qualité de banquière de B., une action en paiement est actuellement
pendante à son encontre, action pour laquelle les demandeurs à la class
action prétendent avoir une créance pour un montant de plusieurs milliards
de dollars. De telles prétentions de tiers constitueraient un dommage au sens
de la disposition précitée. En outre, pour satisfaire à la condition de droits
acquis, elle affirme que lesdites créances seraient garanties par gage (act. 1,
p. 37 ss in RR.2019.349, act. 1, p. 39 ss in RR.2019.350, act. 1, p. 38 ss in
RR.2019.351).

3.3.6.1 Il appert que les créances invoquées par la recourante en vertu de l’art. 402
al. 2 CO correspondent à la réparation d’un dommage qu’elle a
prétendument subi, et qu’elle tente de faire reconnaître par le biais de la
class action. Il ne s’agit ainsi pas de créances actuelles ou déterminées mais
au contraire, de créances futures et indéterminées, dès lors qu’elles
dépendent du sort de la procédure américaine. A ce propos, la jurisprudence
du Tribunal fédéral rappelle que les créances garanties par gage doivent être
déterminables ou suffisamment déterminables au moment de la conclusion
du contrat constitutif de gage (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_81/2016 du
3 octobre 2016 consid. 2.2.2). Elle précise que les créances futures
éventuelles, en particulier des banques à l’égard de leurs clients, sont
suffisamment déterminables au moment de la conclusion dudit contrat
lorsque les parties devaient raisonnablement compter avec leur survenance.
La banque A. SA soutient que, dans la mesure où H. Ltd lui a caché sa
véritable situation financière, elle pouvait dès lors assurément prévoir que
des prétentions futures pourraient être élevées contre elle de ce fait. La
banque G. Ltd également ne pouvait ignorer que des prétentions seraient
élevées contre elles du fait des agissements de son animateur principal, B..
B. lui-même enfin, principal protagoniste dans cette affaire, ne saurait plaider
qu’il ne pouvait imaginer que des prétentions pourraient être élevées contre
lui du fait de ses agissements. Cette argumentation ne peut être suivie. En
effet, contrairement à ce qu’avance la recourante, le caractère déterminable
ou même suffisamment déterminable est loin d’être donné. Il semble très peu
probable que les parties, et surtout la banque A. SA, pouvaient
raisonnablement compter avec la survenance de cette action en paiement
aux Etats-Unis, qui est la conséquence des virements frauduleux ordonnés
par B., avec lequel elle a conclu de nombreuses relations bancaires, que ce
soit avec lui directement ou par le biais de société qu’il dirigeait. A cet égard,
il convient de préciser que le contrat de prêt d’un montant de
USD 95'000'000.-- octroyée par la banque à B. lui-même le 10 novembre
2004, et qui constituait la contreprestation à l’acte de nantissement du 12 juin
2004, a rapidement été intégralement remboursé, de sorte que l’éventuelle
créance déterminée sur laquelle aurait pu se baser la recourante a cessé
d’exister il y a bien longtemps. Au vu de ce qui précède, la recourante échoue
- 12 -


ainsi à démontrer la vraisemblance de ses créances, de sorte que,
conformément au principe d’accessoriété selon lequel le droit de gage ne
peut exister indépendamment de la créance garantie (arrêt du Tribunal
fédéral 4A_81/2016 consid. 2.2.1), le droit de gage fait également défaut. La
condition de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP relative aux droits réels acquis par la
banque A. SA n’est ainsi pas réalisée.

3.3.7 Reste à déterminer ‒ toujours par soucis d’exhaustivité (cf. supra
consid. 3.3.4) ‒ si l’intéressée a rendu vraisemblable qu’elle a acquis des
droits de bonne foi.

3.3.7.1 La notion de bonne foi au sens de l'art. 74a al. 4 EIMP est la même que celle
de l'art. 70 al. 2 CP. Ce dernier dispose (en reprenant le texte de l'art. 59
ch. 1 al. 2 aCP) que ["l]a confiscation n'est pas prononcée lorsqu'un tiers a
acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui l'auraient justifiée […]"
(AEPLI, Basler Kommentar, 2015, n° 61 ad art. 74a EIMP; HARARI, op. cit.,
p. 192 s.). Dès que le tiers sait ou ne peut pas ignorer que les valeurs sont
le résultat de l'infraction, il n'est pas protégé (DUPUIS et al., Petit
Commentaire du Code pénal, 2ème éd. 2017, n° 21 ad art. 70 CP); tel est
notamment le cas lorsque, bien que n'étant pas receleur, il aura agi alors
qu'il savait que les valeurs patrimoniales acquises étaient le résultat ou la
rétribution d'une infraction ou qu'il aurait, au vu des circonstances, dû le
présumer (Message du Conseil fédéral concernant la modification du code
pénal suisse et du code pénal militaire du 30 juin 1993 [introduisant
notamment l'art. 59 aCP cité plus haut], FF 1993 III 269, 301). L'ensemble
des circonstances doit être pris en considération, notamment la possibilité
qu'avait le tiers d'obtenir des renseignements (cf. BAUMANN, Basler
Kommentar, 4ème éd. 2019, n° 58 ad art. 70/71 CP). La connaissance des
organes – de fait et de droit – d'une société est imputée à cette dernière
(arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2010.71-75 du 18 février 2011
consid. 5.2 et 5.3; BAUMANN, ibidem).

3.3.7.2 Il convient donc de se demander si la banque A. SA aurait pu présumer, au
vu des circonstances, qu’au moment de la conclusion de l’acte de
nantissement le 12 juin 2004, l’origine des fonds était illicite.

D’entrée de cause, la recourante rappelle, une fois de plus, que le principe
de la confiance ne peut être appliqué à une demande de remise, alors que
la procédure pénale étrangère est achevée, dans la mesure où l’Etat
requérant n’en est plus au début de son investigation et qu’il devrait, dès lors,
exposer clairement et en toute transparence les résultats de la procédure
(act. 1, p. 45). Ce premier argument n’est pas pertinent ainsi qu’il l’a été
démontré plus haut (v. consid. 2.2.3); le principe de la confiance régit les
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relations entre Etats en matière d’entraide et il est admis que l’Etat requis se
fie aux explications fournies par l’Etat requérant.

La banque A. SA persiste à soutenir son ignorance ainsi que celle du
gestionnaire des comptes bancaires du groupe H. et directeur de la banque
A. SA, I., du schéma frauduleux mis en place par B., au moment de la
conclusion de l’acte du 12 juin 2004 et du prêt accordé par la banque A. SA
de USD 95'000'000.-- le 10 novembre 2004.

3.3.7.3 Des faits exposés dans le complément du 3 mai 2018 à la demande
d’entraide, il ressort que I. était le vice-président exécutif, le gestionnaire de
la branche et le gestionnaire de la section des actifs de la banque A. SA en
Suisse. Il était le point de contact de la banque A. SA en Suisse pour B. et
toutes les entités du groupe H. (act. 6.24, p. 1). Au fil de la lecture de ce
complément, le DOJ explicite qu’au vu de la position de I. au sein de la
banque, il ne pouvait ignorer que B. était très probablement impliqué dans
un mécanisme frauduleux de blanchiment d’argent au moment de la
signature de l’acte de nantissement du 12 juin 2004 et du prêt accordé par
banque A. SA de USD 95'000'000.-- le 10 novembre 2004. L’Office USA fait
également référence à un rapport de due diligence, établi le 5 septembre
2000, soit avant la signature des actes susmentionnés et sur demande de
banque A. SA, par la société J., qui mentionnait expressément la réputation
très douteuse de B. et le fait que la banque E. Ltd avait été utilisée pour
blanchir de l’argent issu de trafic de stupéfiants au Mexique (act. 1.94 in
RR.2019.165). A cet égard et conformément à la jurisprudence du Tribunal
fédéral, le dol éventuel du tiers au regard des faits justifiant la confiscation
est suffisant. Ainsi, il faut que le tiers considère à tout le moins l’existence
des faits qui auraient justifié la confiscation comme sérieusement possible,
soit qu’il connaisse les infractions d’où provenaient les valeurs ou, du moins
qu’il ait eu des indices sérieux que les valeurs provenaient d’une infraction
(arrêt du Tribunal fédéral 6S.298/2005 du 24 février 2006 consid. 4.2). Dans
ces circonstances, l’on ne saurait cautionner la confiance accordée par I. à
la banque E. Ltd et le fait qu’il n’ait pas demandé plus de précisions sur la
source de l’argent et la capacité de B. à utiliser les actifs de la banque E. Ltd
pour décrocher le prêt de USD 95'000'000.-- et conclure ledit acte de
nantissement. Il est vrai, comme le soulève la recourante, qu’une
ordonnance de classement a été rendue à l’encontre de I. le 18 mars 2016
retenant une absence de conscience et volonté de participer à la fraude. On
notera toutefois que la présente procédure administrative ne concerne pas
une personne physique mais une société soit banque A. SA, le
comportement de I. devant lui être imputé au vu de son rôle et de ses
fonctions (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2010.71-75 du 18 février
2011 consid. 5.2 et 5.3). En tout état de cause, il apparaît évident que la
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banque A. SA n’a pas démontré avoir fait à temps toutes les démarches
nécessaires pour s’assurer de l’origine de l’argent et de la régularité de ces
fonds. La FINMA, dans sa décision du 30 août 2013, et le TAF, dans sa
décision du 4 octobre 2016, ont par ailleurs confirmé que la banque A. SA a
gravement violé le droit de la surveillance (act. 1.50).

Les dépositions de plusieurs témoins dans la procédure civile pendante aux
Etats-Unis, produites par la recourante le 24 avril 2020 et qui confirmeraient
que I., tout comme plusieurs cadres de haut-rang du groupe H., n’étaient
absolument pas au courant de la fraude orchestrée par B. (act. 10), ne sont
pas de nature à renverser les conclusions qui précèdent. L’ignorance
alléguée de la fraude par les cadres du groupe H., tout comme leurs
affirmations selon lesquelles I. n’était pas davantage qu’eux conscient de
cette fraude, ne saurait être de nature démontrer la bonne foi de la
recourante. En effet, même si la recourante affirme que « Madame D. [Chief
Officer de H. Ltd depuis 2005], qui a passé un accord avec le DOJ l’obligeant
à coopérer pleinement, a affirmé sous serment tout ignorer de la fraude avant
le mois de février 2009 », l’on ne saurait oublier que Mme D. était également
prévenue dans le cadre de l’enquête dirigée contre B., de sorte que ses
affirmations doivent être examinées avec prudence. De plus, cela ne
décharge nullement la recourante, qui est soumises à ses propres devoirs et
incombances et devant, par conséquent répondre de ses actes ou
omissions.

3.4 Compte tenu de l’ensemble des circonstances, l’Office USA pouvait
admettre que la recourante n’a pas apporté la preuve requise par l’art. 74a
al. 4 let. c EIMP. La banque A. SA devait présumer que les fonds étaient
délictueux et aurait dû, au moins, redoubler de prudence compte tenu des
indices de blanchiment d’argent avérés, ce qu’elle n’a pas fait. Il s’ensuit que
la recourante n’a pas rendu vraisemblable qu’elle a acquis des droits de
bonne foi au sens de l’art. 74a al. 4 EIMP. Le grief tiré d’une violation de
cette disposition est donc mal fondé.


4. Au vu de ce qui précède, les décisions attaquées doivent être confirmées et
les recours doivent être rejetés.


5. A titre subsidiaire, la recourante requiert la suspension de la procédure
RR.2019.349 fondée sur l’art. 74a al. 5 EIMP jusqu’à droit jugé dans l’action
en contestation de l’état de collocation, pendante devant les tribunaux
genevois. Elle estime qu’il n’appartient pas à l’Office fédéral de se livrer à un
examen détaillé des problèmes de droit civil, cette tâche incombant au juge
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civil, de sorte que lorsque des doutes subsistent quant à la validité du gage,
la problématique doit être soumise au juge compétent (act. 1, p. 49-51).

5.1 Selon l’art. 74a al. 5 EIMP, les prétentions élevées par un ayant droit sur des
objets ou valeurs au sens de l’al. 4 entraînent la suspension de leur remise
à l’Etat requérant jusqu’à droit connu. Les objets ou valeurs litigieux ne sont
délivrés à l’ayant droit que si l’Etat requérant y consent (let. a), si, dans le
cas de l’al. 4, let. b, l’autorité y consent (let. b), ou si le bien-fondé de la
prétention est reconnu par une autorité judiciaire suisse (let. c).

5.2 En l’espèce, tant l’Office USA que la Cour de céans ont suffisamment
démontré que les prétentions de la recourante n’était pas fondées de sorte
que, conformément au principe de célérité, il ne se justifie pas d’attendre
l’issue de la procédure genevoise, mais au contraire de poursuivre la
procédure d’entraide afin de pouvoir procéder à la remise des fonds aux
autorités américaines.


6. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des
parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi à l’art. 39
al. 2 let. b LOAP). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de
l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties,
de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP).
La recourante supportera ainsi les frais du présent arrêt lesquels sont fixés
à CHF 35'000.-- (v. art. 8 al. 3 let. b du règlement du Tribunal pénal fédéral
sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale
fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 4bis let. b
PA), montant entièrement couvert par les avances de frais.


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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Les causes RR.2019.349, RR.2019.350 et RR.2019.351 sont jointes.

2. Les recours sont rejetés.

3. Un émolument de CHF 35'000.-- est mis à la charge de la recourante,
montant entièrement couvert par les avances de frais acquittées.


Bellinzone, le 16 octobre 2020

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:










Distribution

- Me Olivier Wehrli
- Office fédéral de la justice, Office central USA



Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).


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