Arrêt du 22 septembre 2021
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux
Roy Garré, président,
Giorgio Bomio-Giovanascini et
Patrick Robert-Nicoud,
la greffière Julienne Borel
Parties A.,
B. AG,
représentés par Me Armin Sahli, avocat,
recourants
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE
FRIBOURG,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière
pénale à la France
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2021.39-40
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Faits:
A. Le 22 juin 2016, le vice-président chargé de l’instruction au Tribunal de
Grande Instance de Lyon (France) a adressé à la Suisse une demande
d’entraide judiciaire. En résumé, l’autorité de poursuite française a ouvert
une information judiciaire des chefs de: détention sans justificatif d’origine
régulière de marchandises prohibées et importation en contrebande de
marchandises prohibées (art. 419, 215ter, 38 § 4, 414 al. 1 du Code des
douanes français); vols en bande organisée et recels de biens provenant de
vols en bande organisée (art. 321-1, 321-3, 321-4, 311-9, 311-1, 132-71 du
Code pénal français); association de malfaiteurs en vue de la préparation du
crime susvisé (art. 450-1, 450-3 et 450-5 du Code pénal français). Ces
crimes et délits auraient été commis à Z. (03), Y., X. (63), soit dans le ressort
de la juridiction interrégionale spécialisée (ci-après: JIRS) de Lyon, ainsi
qu’au Havre sur le territoire national et de manière indivisible au Brésil, aux
Etats-Unis, en Allemagne, en Chine, en Corée et en Mongolie entre 2012 et
le 16 février 2015. En résumé, le 6 août 2013, les douaniers français du port
du Havre (Seine Maritime) ont procédé au contrôle d’un container. La
marchandise était déclarée comme étant des fûts de quartz. Ce contrôle a
mis en évidence, dissimulés au fond des fûts de quartz, la présence d’une
quantité importante de fossiles (998 pièces) de poissons, de plantes et
d’insectes. Ces spécimens n’avaient pas été déclarés. L’expéditeur de la
marchandise était la société brésilienne C. Ltda, le destinataire la société
française D. à Z. Parallèlement, la France a été informée d’une enquête
diligentée par les autorités policières brésiliennes, suite à un arrêté du
21 juin 2012, qui établit l’existence d’une véritable organisation criminelle
disposant d’un réseau, dans le but d’extraire, de commercialiser et d’exporter
des fossiles brésiliens, en toute illégalité. Selon les autorités brésiliennes, le
trafic des fossiles, extraits de la région Bacia Do Araripe, via le port de W.,
impliquerait notamment A., identifié comme le plus important destinataire
des fossiles et qui utiliserait des intermédiaires pour ne pas apparaître dans
les transactions illégales (act.1.2).
B. Aux termes de sa demande d’entraide, l’autorité requérante a sollicité du
Ministère public du Canton de Fribourg (ci-après: MP-FR), la perquisition du
domicile de A. et des locaux de B. AG, afin de procéder à la saisie des
données comptables et financières relatives à une activité de commerce de
fossiles et ossements ainsi qu’à tous courriers, courriers électroniques,
documents de toute nature en relation avec plusieurs sociétés à l’étranger;
la saisie des fossiles acquis auprès de ces dernières sociétés; la saisie de
l’ensemble des documents d’ouverture et les relevés bancaires depuis le
1er janvier 2010 au nom de B. AG et A.; la perquisition de la société E. AG,
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à Berne, avec saisie de tous les documents douaniers, bons de commande,
factures, documents de transport, justificatifs de paiement, messages e-mail,
documents bancaires et comptables en lien avec l’enquête française;
l’audition, en tant que témoin, du représentant de la société fiduciaire E. AG,
F.; l’autorisation à participer aux perquisitions à accomplir (act. 1.2 p. 6).
C. Le 22 juillet 2016, le MP-FR a déclaré la demande précitée recevable,
indiqué que les mesures requises seraient ordonnées et que les agents
étrangers seraient autorisés à assister aux actes requis (act. 1.3). Par
décision de clôture du 17 janvier 2017 (dossier MP-FR pièce n. 10'000), le
MP-FR a ordonné la transmission à l’autorité requérante des
documents/moyens de preuve énumérés dans les procès-verbaux de
perquisition (dossier MP-FR pièces n. 2’050 s.), ainsi que les procès-verbaux
d’audition (dossier MP-FR pièces n. 2’028 s.).
D. Le 17 février 2017, A. et B. AG ont formé séparément des recours contre
cette décision à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (dossier MP-
FR pièce n. 10'025).
E. Par arrêt RR.2017.32 + RR.2017.33 du 8 juin 2017, la Cour des plaintes a
annulé la décision précitée et renvoyé la cause au MP-FR, afin qu’il procède
au tri des documents séquestrés, avec la collaboration de A. et B. AG.
Conformément aux injonctions de la Cour (consid. 4.2 dudit arrêt), le MP-FR
a enjoint le 21 juin 2017 l’autorité requérante de ne pas faire usage des
informations recueillies par les enquêteurs français lors de l’exécution des
actes en Suisse (dossier MP-FR pièces n. 9'006 et 9’011).
F. Le 18 juin 2018, A. et B. AG ont pu se déterminer sur le tri des moyens de
preuve saisis par le MP-FR et transmis aux recourants le 22 janvier 2018
(act. 1.9 et dossier MP-FR pièce n. 9’001).
G. Le 19 décembre 2018, le MP-FR a remis à A. et B. AG les fichiers
sélectionnés à transmettre aux autorités françaises, après avoir procédé à
un nouveau tri (lettre du 19 décembre 2018 du MP-FR à Me G.). Par
déterminations du 19 juin 2019, A. a demandé à ce que la décision d’entrée
en matière du 22 juillet 2016 soit déclarée irrecevable (act. 1.7) en raison
d’un arrêt définitif et exécutoire de la Cour d’appel de Riom rendu le
28 mai 2019 et prononçant l’annulation de la mise en examen de A. et le
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renvoi du dossier au juge d’instruction pour poursuite de l’information
(act. 1.5 et 1.6).
H. Faisant suite à l’ordonnance de suspension de la procédure d’entraide du
19 juillet 2019 rendue par le MP-FR (act. 1.11), le vice-président chargé de
l’instruction française a confirmé le 26 juillet 2019 le maintien de sa
commission rogatoire du 22 juin 2016, au motif que celle-ci n’était pas
affectée par l’arrêt de la Cour d’appel de Riom (act. 1.8). Le 7 octobre 2019,
il a notamment transmis au MP-FR un réquisitoire supplétif faisant mention
des nouvelles bases légales réprimant les actes reprochés à A. (lettre du
Tribunal de Grande Instance de Lyon du 7 octobre 2019). A. et B. AG se
sont déterminés à ce sujet le 17 septembre 2019 ainsi que le
25 novembre 2019 (lettres du 17 septembre 2019 et du 25 novembre 2019
de Mes H. et Armin Sahli au MP-FR).
I. La procédure a été reprise le 22 janvier 2020 (décision de reprise de
procédure du 22 janvier 2020 du MP-FR).
J. Invités à se déterminer, A. et B. AG ont déposé des observations le
23 décembre 2020 (act. 1.12).
K. Par ordonnance de clôture du 9 février 2021, le MP-FR a admis la demande
d’entraide judiciaire internationale formée le 22 juin 2016 et ordonné la
transmission à l’autorité requérante des documents saisis, dès l’entrée en
force de l’ordonnance de clôture (act. 1.4).
L. Par mémoire du 12 mars 2021, A. et B. AG (ci-après: les recourants) ont
interjeté recours contre l’ordonnance précitée. Ils concluent, en substance,
à l’annulation de l’ordonnance de clôture du 9 février 2021 et à l’irrecevabilité
de la demande d’entraide du 22 juin 2016 (act. 1).
M. Par lettres du 25 mars 2021, respectivement du 29 mars 2021, transmises
aux recourants, le MP-FR ainsi que l’Office fédéral de la justice
(ci-après: OFJ) ont renoncé à se déterminer (act. 6, 7 et 8).
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Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.
1.1 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse
est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire
en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le
20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, et par le Deuxième
Protocole additionnel à ladite Convention, entré en vigueur pour la Suisse le
1er février 2005 et pour l’Etat requérant le 1er juin 2012 (RS 0.351.12), ainsi
que par l'Accord bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92),
conclu le 28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000. Les art. 48 ss
de la Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985
(CAAS; n. CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne
L 239 du 22 septembre 2000, p. 19-62) s'appliquent également à l'entraide
pénale entre la Suisse et la France (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2008.98 du 18 décembre 2008 consid. 1.3). Peut également s'appliquer,
en l'occurrence, la Convention européenne relative au blanchiment, au
dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl;
RS 0.311.53) et la Convention des Nations Unies contre la corruption du
31 octobre 2003 (RS 0.311.56), en particulier les art. 43 ss et les art. 14 et 23
s’agissant du blanchiment d’argent. Les dispositions de ces traités
l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur
l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son
ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois
applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le
traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2;
136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180 consid. 1.3; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010 consid. 1.3). Le principe
du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi pour ce qui concerne
le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (cf. art. 48 par. 2
CAAS et 39 CBl). L'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu
dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3;
123 II 595 consid. 7c).
1.2 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d’entraide rendues par l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP,
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mis en relation avec l’art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
1.3 Le délai de recours contre la décision de clôture du 9 février 2021 est de
30 jours dès la communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Interjeté le
12 mars 2021 contre la décision notifiée le 10 février 2021, le recours l’a été
en temps utile.
1.4 Aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière
d’entraide quiconque est personnellement et directement touché par une
mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée
ou modifiée. La qualité pour recourir est reconnue à la personne physique
ou morale directement touchée par l’acte d’entraide. Précisant cette
disposition, selon l’art. 9a let. a et b OEIMP, est notamment réputé́
personnellement et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP,
en cas d’informations sur un compte, le titulaire du compte dont les
documents font l’objet de la décision de clôture (let. a) et en cas de
perquisition, le propriétaire ou le locataire (let. b). Les recourants, en tant
qu’ils ont fait l’objet d’une perquisition à leur domicile, respectivement siège,
sont exclusivement légitimés à recourir contre la transmission à l’Etat
requérant des objets et documents séquestrés dont ils sont détenteurs.
1.5 Le recours est ainsi recevable, dans la mesure précisée, de sorte qu’il y a
lieu d’entrer en matière.
2. Dans un grief, qui, compte tenu de sa nature formelle, doit être traité en
premier lieu, les recourants se plaignent d’une double violation de leur droit
d’être entendus. D’une part, les recourants soulèvent que le MP-FR aurait
omis de constituer un dossier et les aurait ainsi privés de la possibilité de
s’opposer à l’envoi des pièces saisies (infra consid. 2.2). D’autre part, ils
reprochent au MP-FR de ne pas avoir entendu A. à titre privé et en qualité
de représentant de la société B. AG, avant d’avoir rendu la décision de
clôture du 9 février 2021 (infra consid. 2.3; act. 1 p. 15 s.).
2.1 Compris comme l’un des aspects de la notion générale de procès équitable
au sens de l’art. 29 Cst. et de l’art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales en vigueur pour la
Suisse depuis le 28 novembre 1974 (CEDH; RS 0.101), le droit d’être
entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant
qu’une décision ne soit prise à son détriment (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1;
142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid 6.3.1; 137 II 266 consid. 3.2), de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir
- 7 -
accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (art. 29 al. 2 Cst.;
ATF 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral
6B_1368/2016 et 6B_1396/2016 du 15 novembre 2017 consid. 2.1, non
publié in ATF 143 IV 469; 6B_33/2017 du 29 mai 2017 consid. 2.1).
2.2 Les recourants se plaignent de ne pas avoir eu accès au dossier, ce qui les
aurait empêchés de contester l’envoi des pièces décisives aux autorités
françaises.
2.2.1 En matière d'entraide judiciaire, le droit d'être entendu est mis en œuvre par
l'art. 80b EIMP ainsi que par les art. 26 et 27 de la loi fédérale sur la
procédure administrative (PA; RS 172.021), applicables par renvoi de
l'art. 12 al. 1 EIMP. Ces dispositions permettent à l'ayant droit, soit celui qui
a qualité de partie et, partant, qualité pour recourir au sens des art. 21 al. 3
et 80h let. b EIMP, de consulter le dossier de la procédure, à moins que des
intérêts ne s'y opposent ou que certains actes se doivent d’être tenus secrets
(art. 80b al. 2 et 3 EIMP). Le droit de consulter le dossier s’étend uniquement
aux pièces décisives pour le sort de la cause, soit toutes celles que l’autorité
prend en considération pour fonder sa décision; dès lors il lui est interdit de
se référer à des pièces dont les parties n’ont eu aucune connaissance
(art. 26 al. 1 let. a, b et c PA; ATF 132 II 485 consid. 3.2; 121 I 225 consid. 2a;
119 Ia 139 consid. 2d; 118 Ib 438 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral
1A.149/2006 et 1A.175/2006 du 27 novembre 2006 consid. 2.1; 1A.247/2000
du 27 novembre 2000 consid. 3a; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire
internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, n. 477, p. 515).
2.2.2 En l’espèce, les recourants, en tant qu’ils ont de toute évidence la qualité de
partie à la procédure, peuvent valablement faire valoir une violation de leur
droit d’être entendus. Les recourants prétendent, à l’appui de leur recours,
que le MP-FR aurait omis de constituer un dossier; à ce titre, ils évoquent un
appel téléphonique passé avec le secrétariat du MP-FR qui les aurait
informés de l’inexistence du dossier, sans pour autant documenter ou
expliquer concrètement le contenu de leurs échanges. Dans ces
circonstances, cette allégation semble d’autant plus invraisemblable que les
recourants ont eux-mêmes admis avoir déjà consulté le dossier de la cause
par le passé et s’être exprimé à son propos (act. 1 § 4.1.3 p. 17). En outre,
s’ils estimaient avoir été privés de certaines pièces décisives du dossier, ils
auraient à tout le moins pu adresser un écrit au MP-FR afin de solliciter la
consultation de ces pièces. En effet, les recourants ne pouvaient se
contenter d’une attitude passive (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2020.213 du 3 mars 2021 consid. 2.4 et références citées). En tout état
de cause, les pièces décisives de la procédure d’entraide leur ont été
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notifiées, de sorte qu’ils disposaient des éléments leur permettant de se
déterminer en toute connaissance de cause sur la procédure d’entraide les
concernant, d’apprécier la portée du prononcé attaqué et de le contester en
conséquence, ce qu’ils ont fait à cinq reprises depuis le début de la
procédure (v. supra let. F, G, H et J). Ce grief, mal fondé, doit être rejeté.
2.3 En deuxième lieu, les recourants reprochent au MP-FR de ne pas avoir
entendu A. à titre privé et en qualité de représentant de la société B. AG.
2.3.1 Le droit d’être entendu suppose que la personne touchée par la transmission
doit être associée à la procédure de tri avant que soit prononcée une
décision de clôture (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.32-33 du
8 juin 2017 consid. 2). Le droit de participer au tri des documents n’implique
toutefois pas la possibilité d’être entendu personnellement et il ne doit pas
nécessairement s’exercer en présence de l’autorité requérante ou de
l’autorité d’exécution; la possibilité de se déterminer par écrit est suffisante
(arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.275-276 du 21 mai 2017
consid. 2.2.1 et les références citées). Ce qui importe est que l’intéressé
dispose d’une occasion concrète et effective pour s’opposer à la
transmission de documents déterminés et, par ricochet, pour éventuellement
donner son accord à une transmission facilitée (v. art. 80c EIMP; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2018.88-89 du 9 mai 2018 consid. 2.3 et les
références citées).
2.3.2 En l’espèce, les personnes concernées par une procédure d’entraide n’ont
pas à la lumière de la jurisprudence susmentionnée la possibilité de se
prévaloir d’un droit à une audition, pour autant qu’ils aient pu s’exprimer
suffisamment par écrit sur la procédure de tri. Il ressort de la décision
attaquée, qu’au cours de la procédure d’entraide, les recourants ont participé
au tri des pièces à transmettre et se sont vu offrir la possibilité de s’exprimer
à leurs propos; ainsi, ils se sont opposés à la transmission des pièces saisies
par déterminations des 18 juin 2018, 17 septembre, 25 novembre 2019 et
23 décembre 2020 et ont conclu en substance à l’utilisation d’une autre
méthode de tri et à l’absence de lien entre la documentation requise et les
faits décrits dans la demande d’entraide (v. supra let. F, G, H et J). Compte
tenu de ce qui précède, les recourants ont pleinement été en mesure
d’apprécier la portée de la décision d’entrée en matière du 22 juillet 2016 et
de se déterminer par écrit à son propos, de sorte que l’autorité d’exécution
n’a pas violé leur droit d’être entendus en ne procédant pas à l’audition de
A. Dans tous les cas, une éventuelle violation, qui est en l’espèce à exclure,
aurait pu être réparée dans le cadre de la présente procédure de recours, la
Cour de céans disposant d’un libre pouvoir d’appréciation (v. art. 49 PA et
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TPF 2008 172 consid. 2.3). Il s’ensuit que le grief tiré de la violation du droit
d’être entendu doit également être rejeté pour ce motif.
3.
3.1 Les recourants invoquent une violation de l’art. 14 CEEJ en lien avec les
conditions de validité de la demande d’entraide judiciaire du 22 juin 2016.
Selon eux, la demande d’entraide ne contient pas un exposé sommaire des
faits, de sorte qu’elle serait incomplète et devrait être déclarée irrecevable
(act. 1 p. 7 s.). En outre, selon les recourants, dès le moment où l’arrêt du
28 mai 2019 de la Cour de Riom est devenu définitif et exécutoire, les
conditions du chiffre 2 de l’art. 14 CEEJ, selon lequel la demande d’entraide
doit indiquer l’inculpation et un exposé sommaire des faits, font défaut
(act. 1 p. 12).
3.1.1 Aux termes de l’art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer
l'autorité dont elle émane (ch. 1 let. a), son objet et son but (ch. 1 let. b), dans
la mesure du possible l'identité et la nationalité de la personne en cause
(ch. 1 let. c) ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2).
Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte
pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des parties
requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit
politique ou fiscal (art. 2 ch. 1 let. a CEEJ), et que le principe de la
proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 5b et les arrêts cités).
L'art. 28 al. 2 EIMP, complété par l'art. 10 al. 2 OEIMP, pose des exigences
similaires. Selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant
un exposé complet et exempt de toute lacune, puisque la procédure
d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant
des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 64
consid. 5c et les arrêts cités). L'exposé des faits ne doit pas être considéré
comme un acte d'accusation, mais comme un état des soupçons que
l'autorité requérante désire vérifier. Sauf contradictions ou impossibilités
manifestes, ces soupçons n'ont pas à être vérifiés dans le cadre de la
procédure d'entraide judiciaire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.297/2004 du
17 mars 2005 consid. 2.1). L’autorité requérante ne doit pas fournir des
preuves des faits qu'elle avance ou exposer – sous l'angle de la double
incrimination – en quoi la partie dont les informations sont requises est
concrètement impliquée dans les agissements poursuivis (arrêt du Tribunal
fédéral 1C_660/2019 du 6 janvier 2020 consid. 3.2 et la référence citée).
L’autorité requérante peut faire valoir de simples soupçons sans avoir à
prouver les faits qu’elle allègue (arrêt du Tribunal fédéral 1C_446/2020 du
30 septembre 2020 consid. 2.2). L'autorité suisse saisie d'une requête
d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits
- 10 -
évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont
présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des
faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou
contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 133 IV 76
consid. 2.2; 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b; arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2017.147 du 5 octobre 2017 consid. 3.1.1;
RR.2014.75-76 du 5 septembre 2014 consid. 5.2).
3.1.2 En l’occurrence, il ressort de la commission rogatoire française du
22 juin 2016, complétée le 26 juillet 2019, que A. était actif dans le commerce
de fossiles de poissons, de plantes et d’insectes. En particulier, les faits à
l’origine de la commission rogatoire précitée auraient été commis entre 2012
et février 2015 à Z. (03), Y., X. (63), soit dans le ressort de la JIRS de Lyon,
ainsi qu’au Havre et au Brésil, aux Etats-Unis, en Allemagne, en Chine, en
Corée et en Mongolie. Suite au contrôle d’un container à bord d’un navire en
provenance du Brésil le 6 août 2013, les agents des douanes du bureau de
Havre-Port ont découvert une quantité importante de fossiles d’animaux et
de végétaux, pourtant déclarés comme étant des fûts de quartz. L’expéditeur
de la marchandise était la société brésilienne C. Ltda et la destinataire la
société française D. à Z. Les premiers actes d’enquêtes ont permis d’établir
que A. avait financé l’achat et l’acheminement des marchandises litigieuses
via deux virements opérés à son nom par le biais de sa société B. AG en
faveur de la société D. Parallèlement, les autorités policières brésiliennes ont
informé la France qu’une enquête diligentée dans leur pays avait permis de
recueillir des éléments révélant « l’existence d’une véritable organisation
criminelle disposant d’un réseau, dans le but d’extraire, de commercialiser
et d’exporter des fossiles brésiliens, en toute illégalité ». Dans le cadre de
cette enquête, les autorités brésiliennes ont identifié A. comme étant le plus
important destinataire de fossiles et ont établi que ce dernier utilisait des
intermédiaires pour ne pas apparaître dans les transactions illégales
(act. 1.4 et 1.5 p. 4 et 5). L’enquête française, dans le cadre de laquelle
s’inscrit la commission rogatoire ainsi que son complément, vise ainsi à
vérifier les soupçons émis à l’encontre de A. quant à son implication dans un
vaste marché d’importation frauduleuse de fossiles en finançant leur achat
et leur acheminement depuis plusieurs pays (act. 1.2). Elle vise en substance
à déterminer sa participation à une association de malfaiteurs en vue de la
préparation de fausse déclaration en douane et de recel en bande organisée
(act. 1.8).
3.1.3 Au vu de ce qui précède, la commission rogatoire et les compléments
apportés satisfont manifestement les réquisits légaux imposés par la CEEJ
et l’EIMP, dès lors qu’ils contiennent les motifs et buts de l’entraide, les
causes de l’enquête nationale, ainsi que les personnes objet de celle-ci, un
- 11 -
exposé sommaire des faits et leur qualification juridique selon le droit
français (v. supra let. A et H). Mal fondé, ce grief doit être rejeté.
4.
4.1 Dans un autre moyen, les recourants font valoir que la commission rogatoire
litigieuse serait irrecevable, dès lors que l’arrêt de la Cour d’Appel de Riom
du 28 mai 2019 aurait annulé la mise en examen de A. et des autres
participants à la procédure française. En outre, ils estiment qu’« il n’est plus
possible de poursuivre une procédure pénale pour des reproches qui ont
déjà été jugés (res judicata) ». Tel que formulé par les recourants, il convient
d’examiner ce grief sous l’angle d’une violation du principe ne bis in idem.
4.2 La règle ne bis in idem ne peut être invoquée que par la personne poursuivie
dans l’Etat requérant, à l’exclusion des tiers visés par des mesures d’entraide
(arrêt du Tribunal fédéral 1A.5/2007 du 25 janvier 2008 consid. 3.5; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2012.28 du 29 novembre 2012 consid. 5 et les
références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n. 663).
4.3 Il découle des considérants qui précèdent que la société B. AG ne fait pas
l’objet de poursuite dans l’Etat requérant et n’est dès lors pas concernée par
la procédure pénale ouverte contre A. Pour cette raison, seul A. est en
l’espèce habilité à soulever le grief tiré de la violation du principe ne bis in
idem. Dès lors, ce grief est inopérant à l’égard de la société B. AG (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2018.16 du 26 septembre 2018 consid. 3).
4.4 À teneur du principe ne bis in idem, nul ne peut être poursuivi ou puni à
raison de faits pour lesquels il a déjà été acquitté ou condamné par un
jugement définitif. En matière d’entraide, ledit principe est réglé aux art. 2
let. a CEEJ et 66 EIMP. De manière générale, la prise en compte de tels
motifs d’exclusion, liés à l’autorité de chose jugée attachée à une décision
rendue dans la même affaire présuppose que la situation soit limpide. Il faut
pour cela que le premier juge ait examiné les mêmes éléments constitutifs
de l'infraction et que les faits et les personnes soient identiques. En cas de
doute, la coopération est accordée (ZIMMERMANN, op. cit., n. 663, p. 720).
Par ailleurs, l’art. II de l’accord complémentaire d’entraide avec la France
précise que l’entraide est refusée si la demande vise des faits sur la base
desquels la personne poursuivie a été définitivement acquittée – ou, pour la
France, acquittée ou relaxée quant au fond – ou pour lesquels elle a déjà été
condamnée dans l’Etat requis, à condition que la sanction éventuellement
prononcée soit en cours d’exécution ou ait déjà été exécutée. Cette règle
n’est toutefois pas applicable si la procédure ouverte à l’étranger n’est pas
- 12 -
dirigée uniquement contre la personne poursuivie qui réside en Suisse
(ZIMMERMANN, op. cit., n. 661 et 664, p. 672 ss).
4.5 En l’espèce, il convient de relever que A. a été mis en examen par les
autorités françaises le 21 octobre 2016 pour soupçons de « participation à
une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un délit puni de dix
ans d’emprisonnement, détention de trésor national sans document
justificatif régulier: fait réputé importation en contrebande, détention de bien
culturel sans document justificatif régulier: fait réputé importation en
contrebande et importation en bande organisée sans déclaration en douane
applicable à une marchandise prohibée ». Par arrêt de la Cour d’Appel de
Riom du 28 mai 2019, sur la base duquel les recourants se fondent pour
prétendre à une violation du principe ne bis in idem, la Chambre de
l’instruction a prononcé, en substance, l’annulation de la mise en examen de
A. de l’ensemble des chefs précités et a renvoyé le dossier au juge
d’instruction pour poursuite de l’information par application de l’art. 206 du
Code de procédure pénale français. Aux termes des motifs pris dans cet
arrêt, il est incontestable que la Chambre de l’instruction ne s’est pas
prononcée sur la culpabilité de A. par un jugement statuant au fond. Dès lors
et comme cela ressort du complément fait à la commission rogatoire
le 26 juillet 2019, A. demeure mis en cause, si bien que les poursuites faites
à son encontre sont maintenues. En l’absence de jugement de
condamnation ou d’acquittement, A. ne peut pas se prévaloir d’une violation
du principe ne bis in idem, ce grief doit dès lors être rejeté.
5. Les recourants invoquent ensuite une violation du principe de la
proportionnalité, et ce, en substance, à plusieurs titres. Tout d’abord, le MP-
FR aurait, avec la décision de clôture, ordonné la transmission de documents
qui seraient manifestement sans rapport avec les infractions poursuivies et
incontestablement impropres à faire progresser l’enquête française. Le MP-
FR aurait employé une méthode de tri inopérante qui donnerait lieu à la
remise de pièces contenant des listes de paiements et d’exigences
financières établies pour les affaires privées de A. (infra consid. 5.3). Ces
listes contenant des noms de personnes physiques et juridiques qui
n’auraient absolument rien à faire avec les faits décrits dans la demande
d’entraide, ils requièrent, si ces documents devaient être transmis, qu’ils
soient anonymisés (act. 1 p. 16-18; infra consid. 5.3.3). Ils soutiennent
ensuite que le MP-FR aurait également violé le principe de la proportionnalité
en ordonnant la transmission de documents couverts par le secret
professionnel (infra consid. 5.4).
- 13 -
5.1 Selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel
découle de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements
demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est
en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat
requérant. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui
permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des
preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait substituer
sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de
l’instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes
requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et
impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît
comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve
(ATF 122 II 367 consid. 2c; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.33-36
du 25 juin 2009 consid. 3.1). Le principe de la proportionnalité interdit en
outre à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées
et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche pas
d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut raisonnablement lui
donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi
que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de
procéder permet aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires
(ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287
du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis
des renseignements et des documents non mentionnés dans la demande
(TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du
28 avril 2010 consid. 5.1; RR.2010.8 du 16 avril 2010 consid. 2.2). Le
principe de l’utilité potentielle joue, en outre, un rôle crucial dans l’application
du principe de la proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale.
C’est le propre de l’entraide de favoriser la découverte de faits,
d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de
poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement
d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il conduit,
mais d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité
d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les
éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin d’éclairer
dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans
l’Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du
13 octobre 2010 consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 février 2010
consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n. 723 p. 798).
5.2 Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide,
d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en
exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête
pénale à l’étranger, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à
- 14 -
recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3;
arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et
la jurisprudence citée). Enfin, l'autorité d'exécution, respectivement l'autorité
de recours en matière d'entraide, ne peut pas se substituer au juge pénal
étranger et n'est pas compétente pour se prononcer sur la substance des
chefs d'accusation formulés par les autorités de poursuite (v. ATF 132 II 81
consid. 2.1; 122 II 373 consid. 1c p. 375; 112 Ib 215 consid. 5b; 109 Ib 60
consid. 5a p. 63 et références citées).
5.3 Les recourants ne se plaignent pas d’une absence de tri de la part du
MP-FR, mais soutiennent que la méthode de tri dont il a fait usage pour
sélectionner les documents à transmettre serait inopérante, dans la mesure
où cela reviendrait à remettre des fichiers sans lien avec la procédure pénale
menée en France. Le MP-FR considère en revanche que les pièces dont
l’anonymisation est requise par les recourants sont susceptibles d’apporter
un éclairage complémentaire aux autorités judiciaires françaises (act. 1.4).
5.3.1 S’agissant de la méthode de tri utilisée par l’autorité d’exécution, il n’est pas
exclu, lors de l’exécution de requêtes d’entraide, que cette dernière se serve
de moteurs de recherche activés par des mots-clés afin de sélectionner les
informations pertinentes. Cela est notamment le cas lorsque des
informations sont stockées sur des supports informatiques (arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2011.272-275 + RR.2011.277-284 +
RR.2011.286 + RR.2011.287-288 + RR.2011.289-291 du 15 mai 2012
consid. 4.2; RR.2010.262 du 11 juin 2012 consid. 6.3; RR.2009.260 du
18 mars 2010 consid. 3.2; RR.2008.310 du 17 mars 2009 consid. 4.2). Le
but de l’utilisation de moteurs de recherche est de permettre à l’autorité
d’exécution, dans le respect des droits des parties, de trier le plus rapidement
possible les pièces pertinentes à la requête. Bien que la définition des mots-
clés soit de la compétence de l’autorité d’exécution, il n’est pas exclu que
celle-ci puisse consulter l’autorité requérante et/ou les ayants droit. Une telle
démarche offre l’avantage d’accélérer le tri des pièces et d’éviter des litiges
ultérieurs concernant le choix des critères de recherche. En règle générale,
le fait de procéder à un tri électronique à l’aide de mots-clés est de nature à
dispenser l’autorité d’exécution d’un deuxième tri manuel. Dans des cas
exceptionnels, notamment lorsque les mots-clés utilisés sont manifestement
erronés ou imprécis, il n’est pas exclu que l’autorité doive effectuer un
deuxième tri avec de nouveaux mots-clés ou, le cas échéant, procéder à un
tri manuel (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.39-47 du
22 septembre 2009 consid. 11.6). Une fois les documents triés par mots-
clés, conformément à la jurisprudence précitée, l’autorité doit, avant d’en
ordonner la remise, impartir un délai aux ayants droit afin qu'ils puissent
- 15 -
exercer leur droit d'être entendus en indiquant, pièce par pièce, les
arguments qui s’opposeraient à la transmission et satisfaire ainsi à leur
obligation de coopérer à l'exécution de la demande (ATF 126 II 258
consid. 9b/aa; 130 II 14 consid. 4.3).
5.3.2 En l’occurrence, suite à la décision de renvoi rendue par la Cour de céans le
8 juin 2017, le MP-FR a procédé à deux tris, donnant lieu à la mise à
disposition des pièces sélectionnées aux recourants les 22 janvier 2018 et
19 décembre 2018 afin qu’ils se déterminent sur leur contenu (dossier
MP-FR pièce n. 9'011 et lettre du MP-FR du 19 décembre 2018). Ces tris ont
été opérés au moyen des mots-clés transmis par l’autorité requérante par
commission rogatoire du 22 juin 2016 sollicitant des autorités suisses,
notamment, de procéder à la perquisition du domicile de A. et du siège de la
société B. AG afin de procéder à la saisie des données comptables et
financières relatives à une activité de commerce de fossiles et ossements
ainsi qu’à tous courriers, courriers électroniques, documents de toute nature
en relation avec les personnes juridiques et physiques suivantes: la société
D. en France, B. AG au Liban, société I. aux Etats-Unis, société J. en Corée
du Sud, K., L., société M., N., O. et P. (act. 1.2 p. 5). Le 30 novembre 2016,
le MP-FR a saisi un disque dur contenant des fichiers numériques en lien
avec la société B. AG (dossier MP-FR pièces n. 2'050 s.) et a procédé au tri
de ces documents au moyen des mots-clés transmis par l’autorité requérante
dans sa commission rogatoire. L'utilisation des mots-clés, contrairement à
l'avis des recourants, n'a pas eu comme conséquence d'outrepasser le cadre
des informations utiles ou potentiellement utiles à l'enquête étrangère mais
elle a, bien au contraire, permis la récolte ciblée des moyens de preuve
recherchés par les autorités françaises. Dans ces circonstances, les critiques
des recourants ne peuvent être suivies tant il est évident qu'à l'égard de la
complexité du montage frauduleux décrit dans la requête, son exécution
sans l'utilisation d'une liste de mots-clés aurait certainement emmené les
autorités d'exécution à décider de transmettre davantage d'informations en
rendant le tri plus complexe (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.151-
152 du 17 décembre 2013 consid. 2.2). Ainsi, les pièces sélectionnées sont
manifestement en rapport avec l’infraction poursuivie et propres à faire
progresser l’enquête. Au surplus, la liste des mots-clés fournie par l’autorité
requérante pour faciliter la recherche des preuves, constitue sans conteste
un indice dans le but de trier avec célérité les pièces pertinentes à la requête.
Il convient toutefois de préciser qu’eu égard à la jurisprudence relative au
principe de proportionnalité, l’autorité d’exécution n’est pas limitée dans ses
recherches par une telle liste. En vertu du principe de l’« utilité potentielle »
elle peut aller au-delà de la demande notamment afin d’éviter le dépôt de
nouvelles requêtes, surtout dans des affaires aux contours complexes
comme la présente. Cette façon de procéder est notamment justifiée par le
- 16 -
devoir d’exhaustivité incombant à l’autorité d’exécution qui lui impose de
transmettre tous les renseignements concernant de près ou de loin les
infractions poursuivies, à charge par la suite à l’autorité de poursuite
d’examiner la pertinence des moyens de preuve fournis.
5.3.3 A la lumière de ce qui précède, les recourants ne peuvent dès lors pas être
suivis, lorsqu’ils demandent l’anonymisation des noms des personnes
physiques et juridiques contenus dans les documents saisis. En effet, les
recourants n’invoquent aucun motif qui les autoriseraient à refuser de
témoigner. Ainsi, l’intérêt privé à garder secrète l’identité des personnes non-
protégées par l’art. 9 EIMP (infra consid. 5.4) ne saurait l’emporter sur la
transmission de documents nécessaires à la recherche de la vérité matérielle
et à l’élucidation des infractions aussi graves que celles reprochées à A. Il
n’appartient en effet ni à l’autorité d’exécution, ni à l’autorité de recours de
se substituer à l’autorité requérante dans l’appréciation de l’utilité effective
pour l’enquête étrangère de la documentation requise. Il apparaît dès lors
incontestablement utile et nécessaire que les pièces à transmettre ne soient
pas anonymisées, sachant que l’autorité requérante est en droit d’exiger la
remise d’une documentation complète, afin qu’elle puisse se prononcer sur
le bien-fondé des accusations.
Par conséquent, le MP-FR n’a pas violé le principe de la proportionnalité en
ordonnant la remise de l’ensemble des fichiers sélectionnés, sans égard aux
noms de personnes physiques et morales qu’ils contiennent, de sorte que le
grief tiré du principe de la proportionnalité doit être rejeté.
5.4 Plus spécifiquement, les recourants retiennent sous ce chapitre que certains
documents sont couverts par le secret d’avocat et auraient dû être retirés
d’office du dossier par le MP-FR. Les recourants s’opposent ainsi à la
transmission de listes de paiements qui feraient état de versements en
faveur de plusieurs avocats (act, 1.14 – 1.17, 1.20 et 1.21).
5.4.1 En vertu de l’art. 9 EIMP, lors de l’exécution d’une demande d’entraide, la
protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur
le droit de refuser de témoigner. Les art. 246 à 248 CPP s’appliquent par
analogie à la perquisition de documents et à leur mise sous scellés.
L’art. 248 al. 1 CPP (« mise sous scellés ») se réfère à l’art. 264 CPP
(« restrictions » au séquestre; ATF 140 IV 28 consid. 2 p. 30 s.). En principe,
seules ont le droit de refuser de témoigner les personnes titulaires non pas
de simples secrets d’affaires, mais d’un secret professionnel qualifié au sens
de l’art. 321 CP (v. ég. art. 171 CPP; arrêt du Tribunal fédéral 1B_108/2020,
1B_110/2020 du 25 novembre 2020 consid. 3.3).
- 17 -
5.4.2 En l'espèce, n'étant pas avocats, les recourants ne peuvent se prévaloir du
secret professionnel au sens de l'art. 321 CP. Ils peuvent toutefois invoquer
l'art. 264 al. 1 CPP (v. NATER ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2011,
n. 187ss ad art. 13), dans la mesure où il s'agit de protéger leur relation de
confiance avec leur avocat. Cette protection trouve sa raison d'être dans le
rapport de confiance particulier liant l'avocat et son client, qui doit pouvoir se
fier entièrement à la discrétion de son mandataire (ATF 115 Ia 197
consid. 3d/aa; 117 Ia 341 consid. 6a/bb; arrêt du Tribunal fédéral 8G.9/2004
du 23 mars 2004 consid. 9.1 et la référence citée).
5.4.3 La volonté du législateur était que seule l’activité typique de l’avocat soit
protégée par le secret, à l’exclusion de toute activité étrangère à la
profession (CHAPPUIS/STEINER, Le secret de l’avocat dans le CPP et le CPC:
entre divergence et harmonie, in Revue de l’avocat 2017, p. 87 ss, p. 91).
Dans le cadre de l'activité typique de l'avocat, sont protégés les faits et
documents confiés à l'avocat qui présentent un rapport certain avec
l'exercice de sa profession (cf. l'art. 321 CP), rapport qui peut être fort ténu.
Cette protection trouve sa raison d'être dans le rapport de confiance
particulier liant l'avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la
discrétion de son mandataire. S'agissant des confidences, il convient
d'examiner si l'intéressé s'adresse au mandataire en raison de ses
compétences professionnelles, seules échappant au secret celles qui n'ont
aucun rapport avec l'exécution du mandat. Une information est couverte par
le secret dès qu'il est reconnaissable pour l'avocat que telle est la volonté de
son client, que cette volonté soit explicite ou qu'elle ressorte des
circonstances (ATF 143 IV 462 consid. 2.2; 117 Ia 341 consid. 6a/bb p. 349
et les références citées). Bénéficient notamment de la protection conférée
par ce secret les faits portant sur la relation entre l'avocat et son client, qu'il
s'agisse de l'existence même du mandat (arrêt du Tribunal fédéral
2C_704/2016 du 6 janvier 2017 consid. 3.1) et/ou des honoraires
(BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009 n. 1836, p. 755).
En revanche, le secret professionnel de l’avocat ne s’étend pas à une activité
commerciale sortant du cadre de l’activité typique (arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2019.138 du 18 décembre 2019 consid. 4.2).
5.4.4 En entraide pénale internationale, le devoir de motivation qui incombe à la
personne qui veut se prévaloir d’un secret professionnel est plus étendu que
pour une procédure pénale nationale. Cette exigence découle du devoir de
collaboration qui incombe à la personne soumise à la mesure de contrainte
en vue du tri des pièces dont la transmission est envisagée (TPF 2015 121
p. 127 s.; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2015.281 du 31 mai 2016
consid. 4.2 et RR.2015.284 du 9 mars 2016 consid. 4.1).
- 18 -
5.4.5 En l’occurrence, la seule mention du terme « Anwälte » ne permet pas
encore de déduire l’existence d’un mandat et ne suffit pas pour admettre que
le document est protégé par le secret de l’art. 264 CPP. S’il ressort
effectivement des documents intitulés « tabelle 1 » que des virements ont
été effectués en faveur de divers avocats, aucun élément ne permet, en
revanche, d’établir la nature et l’étendue de l’activité typique du mandataire.
C’est ainsi que les recourants faillent à leur devoir de collaboration en
omettant d’apporter la preuve des faits qu’ils avancent. Il faut considérer, à
teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral, que les recourants
n’expliquent nullement, ni ne documentent, en quoi les pièces concernées
par la demande d’entraide seraient en lien avec une activité typique de
l’avocat couverte par le secret professionnel. A cet égard, les recourants ne
font état d’aucun élément qui aurait permis, le cas échéant, à l’autorité
d’exécution d’établir l’existence d’un mandat et par extension celle du secret
professionnel, ce qui est contraire à leurs obligations en matière de
collaboration.
Dans ces circonstances, les recourants ne peuvent se prévaloir de la
protection du secret professionnel de l’avocat. Dès lors, le grief, mal fondé,
doit être rejeté.
6.
6.1 Dans un grief intitulé « principe de la spécialité » les recourants se plaignent
que la décision de clôture du 9 février 2021 n’indiquerait pas l’interdiction
faite aux autorités françaises de faire usage des informations
supplémentaires auxquelles elles ont eu accès par la présence de ses
fonctionnaires lors de l’exécution des actes d’enquêtes en Suisse. Ils
estiment que, dans le cas contraire, le tri des documents deviendrait inutile.
6.2 En application de l'art. 65a EIMP, les personnes qui participent à la
procédure à l'étranger peuvent être autorisées à assister aux actes
d'entraide. Leur participation doit être accordée largement. Elle est de nature
à faciliter l'exécution des actes d'entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n. 407 ss).
Un dommage immédiat et irréparable n'est envisageable du fait de leur
participation que dans le cas visé à l'art. 65a al. 3 EIMP, c'est-à-dire celui où
la présence de fonctionnaires étrangers aurait pour conséquence de porter
à la connaissance des autorités de l'Etat requérant des faits touchant au
domaine secret avant le prononcé d'une décision définitive sur l'octroi et
l'étendue de l'entraide. Ce risque peut toutefois être évité par le biais de la
fourniture de garanties par l'autorité requérante quant à la non utilisation
prématurée des informations (ATF 128 II 211 consid. 2.1; arrêts du Tribunal
fédéral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007 consid. 2.3 et 1A.217/2004 du
- 19 -
18 octobre 2004 consid. 2.6, publié dans RtiD 1-2005 n. 42 p. 162 et ss; dans
ce sens, ZIMMERMANN, op. cit., n. 409). Constituent en général des garanties
suffisantes l'interdiction d'utiliser les informations recueillies, de prendre des
notes ou de faire des copies et d'accéder aux procès-verbaux d'audition
(ATF 131 II 132 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 1A.225/2006 du
6 mars 2007 consid. 1.5.1, publié dans Die Praxis 11/2007 n. 130; arrêt du
Tribunal fédéral 1A.215/2006 du 7 novembre 2006 consid. 1.3; arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.252 du 27 janvier 2011 consid. 2.1;
RR.2009.205-206 du 24 juin 2009, p. 3 ss; RR.2008.259-260 du
2 octobre 2008 et RR.2008.106-107 du 17 juin 2008 consid. 3;
TPF 2008 116 consid. 5.1; ég. ZIMMERMANN, op. cit., n. 409).
6.3 En l’espèce, il appert que les fonctionnaires français n’ont pas signé de
garantie concernant la non-utilisation prématurée des renseignements
auxquels ils ont eu accès en raison de leur présence en Suisse lors de
l’exécution des actes d’enquêtes. Cela étant, par courrier du 21 juin 2017, le
MP-FR a suffisamment rappelé aux autorités françaises leur obligation, en
indiquant en ces termes: « je [le procureur] requiers instamment que vous
ne fassiez aucun usage, de quelque manière que ce soit, des informations
auxquelles vous avez pu avoir accès en raison de la présence des
enquêteurs français aux actes exécutés en Suisse, et ce jusqu’à ce que les
moyens de preuve réunies vous soient transmis en vertu d’une décision
suisse exécutoire. En particulier, les éventuelles notes prises par les
enquêteurs français doivent être écartées du dossier judiciaire en France »
(dossier MP-FR pièce n. 9'006). Ainsi, à la lumière des rapports de confiance
et de bonne foi réciproques entre les Etats (cf. ATF 121 I 181 consid. 2c/aa;
101 Ia 405 consid. 6bb), il n’y a pas lieu de douter que l’Etat requérant,
respectivement ses fonctionnaires, se conformeront à ses engagements
internationaux (arrêts du Tribunal fédéral 1A.225/2006 du 6 mars 2007
consid. 1.5.2; 1A.228/2003 du 10 mars 2004 consid. 3.3.2; arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2019.130-131 du 13 juin 2019 consid. 2.2). Au demeurant,
les recourants n’étayent leur grief d’aucune preuve concrète qui démontrerait
que les actes d’enquête français se seraient fondés sur l’utilisation
prématurée d’informations obtenues en Suisse du fait de la présence de
fonctionnaires français. Au vu de ce qui précède, le grief doit être rejeté pour
ce motif également.
7.
7.1 Enfin, les recourants se prévalent d’une violation du principe de la spécialité.
Ils relèvent qu’un grand nombre de documents, notamment ceux
désignés comme « Zahlungsübersicht », « Finanzmittelbedarf » ou
« Beteiligungsübersicht » (act. 1.14 – 1.24), contiennent des informations
- 20 -
sensibles sur les transactions financières de la société B. AG ou A. qui
pourraient permettre aux autorités françaises d’ouvrir une enquête fiscale.
En particulier, ils reprochent à l’autorité d’exécution de ne pas avoir
mentionner le principe de la spécialité dans son ordonnance de clôture du
9 février 2021.
7.2 Selon l’art. 67 al. 1 EIMP et la réserve faite par la Suisse à l’art. 2 let. b CEEJ,
les renseignements transmis ne peuvent, dans l’Etat requérant, ni être
utilisés aux fins d’investigation, ni être produits comme moyens de preuve
dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l’entraide est
exclue, soit notamment pour la répression d’infractions politiques, militaires
ou fiscales (art. 3 EIMP et 2 let. a CEEJ; ATF 126 II 316 consid. 2b; 125 II 258
consid. 7a/aa; 124 II 184 consid. 4b et les arrêts cités). A contrario, les
moyens de preuve et les renseignements obtenus par voie d’entraide
peuvent dans l’Etat requérant être utilisés aux fins d’investigation ainsi que
comme moyens de preuve dans la procédure pénale pour laquelle l’entraide
a été demandée, ou dans toute autre procédure pénale, sous réserve des
exceptions mentionnées. L’autorité d’exécution doit signaler à l’Etat
requérant ce principe et lui rappeler les limites dans lesquelles les
informations communiquées seront utilisées (v. art. 34 OEIMP). Il n’y a pas
lieu de douter que celui-ci respectera le principe de la spécialité, en vertu de
la présomption de fidélité au traité (ATF 110 Ib 392 consid. 5b; arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2009.230 du 16 février 2010 consid. 4.10;
RR.2009.150 du 11 septembre 2009 consid. 3.1), qu’une violation passée
ne saurait renverser (ATF 110 Ib 392 consid. 5c; 109 Ib 317 consid. 14b;
107 Ib 264 consid. 4b).
7.3 En l’espèce, à défaut d’exposer concrètement pourquoi les autorités
françaises ne se conformeraient pas au principe de la spécialité, il n’y a pas
de raison de douter de leur bonne foi, de sorte que ce grief doit également
être rejeté. En effet, il n’y a pas lieu de douter que la France se conformera
aux engagements internationaux qu'elle a pris dans le cadre de la CEEJ et
de son protocole additionnel et n'utilisera les pièces transmises que pour la
poursuite de l'infraction pour laquelle l'entraide a été admise (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2015.134 du 18 décembre 2015 consid. 4.1). En
l’occurrence, A. n’étant pas domicilié en France, il ne court pas le risque
d’être poursuivi pour des infractions fiscales dans cet Etat, de sorte que ses
craintes apparaissent infondées. Pour le surplus, les recourants n’apportent
pas des éléments concrets pouvant permettre à la Cour de céans de retenir
un quelconque risque de violation de la part de l’Etat requérant soumis au
respect de ladite réserve. Au moment de transmettre la documentation
litigieuse, il suffira que l’autorité d’exécution rappelle le contenu et la portée
du principe de spécialité aux autorités de l’Etat requérant (arrêt du Tribunal
- 21 -
pénal fédéral RR.2009.150 du 11 septembre 2009 consid. 3.1). Au vu de ce
qui précède, le MP-FR n’a nullement violé le principe de la spécialité, si bien
que ce grief, mal fondé, doit être rejeté.
8. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
9. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des
parties qui succombent (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure
administrative [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2
LOAP). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur et
de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). Les
recourants supporteront ainsi solidairement les frais du présent arrêt, fixés à
CHF 6'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal
fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure
pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), entièrement
couverts par l’avance de frais effectuée.
- 22 -
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument par CHF 6'000.--, entièrement couvert par l’avance de frais
déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourants.
Bellinzone, le 22 septembre 2021
Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
- Me Armin Sahli, avocat
- Ministère public du canton de Fribourg
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le
Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b
LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à
l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art.
48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l’observation d’un délai est
celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires
à la transmission (art. 48 al. 2 LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a
pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de
renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al.
1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la
procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2
LTF).
En matière de recours portant sur l’accomplissement des conditions auxquelles l’office fédéral a subordonné
l’octroi de l’entraide, les arrêts sont définitifs (cf. art. 80p al. 4, 2e phrase EIMP).
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