BStGer - RR.2021.41, RP.2021.8 - Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la France. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). - Beschwerdekammer: Rechtshilfe

Arrêt du 14 septembre 2021
Cour des plaintes
Composition Les juges pénaux fédéraux
Roy Garré, président,
Giorgio Bomio-Giovanascini et
Patrick Robert-Nicoud,
la greffière Julienne Borel

Parties A., représentée par Me Elie Elkaim, avocat,
recourante

Contre

MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse


Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à
la France

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéro de dossier: RR.2021.41
Procédure secondaire: RP.2021.8



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Faits:

A. Les autorités françaises ont ouvert une information judiciaire le 2 février 2018
contre B. des chefs de viol au préjudice de C. et D. et viol sur personne
vulnérable au préjudice de E. (act. 5.1).


B. Le 24 juillet 2018, la police judiciaire du canton de Genève a entendu A. en
qualité de personne appelée à donner des renseignements suite à la plainte
pénale de F. contre B. (act. 5.8).


C. Le Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP-GE) mène une
instruction pénale (n° P/[…]) depuis le 7 septembre 2018 contre B. pour viol
(art. 190 CP) et contrainte sexuelle (art. 189 CP; act. 5) pour les faits
dénoncés par F., partie plaignante.


D. Par commission rogatoire du 23 juillet 2019, les Vice-Présidents chargés de
l’instruction auprès du Tribunal de grande instance de Paris ont requis
l’entraide aux autorités suisses, sollicitant la remise d’une copie intégrale de
la procédure menée par le MP-GE contre B. (act. 5, p. 1; 5.1, p. 1 s.).


E. Le 4 décembre 2019, le MP-GE est entré en matière sur la commission
rogatoire française du 23 juillet 2019 et a ouvert une procédure d’entraide
référencée n° CP/[…] (act. 5.2).


F. Le 16 octobre 2020, le MP-GE a notamment ordonné, dans le cadre de la
procédure nationale, la perquisition de l’appartement, l’ordinateur et le
téléphone de A. Lors de la perquisition, A. a été entendue par le MP-GE en
tant que témoin (act. 5.9).


G. Le MP-GE a, par la suite et dans la procédure suisse, ordonné le
19 octobre 2020 la perquisition de la boîte e-mail « ____ » appartenant à A.
(act. 1.2).


H. Le 12 novembre 2020, le MP-GE a de nouveau entendu A. en qualité de
témoin dans la procédure pénale suisse (act. 5.10).

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I. Par ordonnance du 27 novembre 2020, le MP-GE a versé la procédure
pénale P/[…] dans la procédure d’entraide CP/[…]. À la même date, le MP-
GE a octroyé un délai au 20 décembre 2020 au conseil d’alors de A., Me G.,
afin qu’elle se détermine sur l’envoi des éléments de procédure la
concernant aux autorités françaises, notamment les procès-verbaux des
audiences des 24 juillet 2018, 16 octobre 2020 et 12 novembre 2020, ainsi
que les pièces séquestrées suite aux perquisitions précitées (act. 1.3; 5.3).


J. Le 16 décembre 2020, Me G. a requis dans la procédure P/[…] une
prolongation de délai au 31 décembre 2020, accordée par le MP-GE, ainsi
que l’octroi de l’assistance judiciaire à sa mandante. Il a en outre sollicité
l’accès à l’intégralité des éléments dont la transmission aux autorités
françaises était envisagée pour que sa cliente puisse se prononcer sur une
éventuelle exécution simplifiée au sens de l’art. 80c EIMP (act. 5.4).


K. Le 29 décembre 2020, A. a sollicité par courriel une prolongation de délai,
qui lui a été octroyée (act. 5.5).


L. Par lettre du 12 janvier 2021, Me Elie Elkaim (ci-après: Me Elkaim) a informé
le MP-GE qu’il avait été constitué par A. et requis dans le cadre de la
« procédure pénale ouverte contre B. » n° P/[…] une unique prolongation de
délai de 10 jours pour se prononcer sur la demande d’entraide. Le MP-GE a
accordé la prolongation de délai au 24 janvier 2021 (act. 5.6).


M. Le 25 janvier 2021, Me Elkaim a requis une prolongation de délai d’un mois
dans la procédure P/[…] pour se déterminer quant à la demande d’entraide
française (act. 1.6).


N. Par décision de clôture partielle du 11 février 2021, le MP-GE a ordonné la
remise à l’Etat requérant des procès-verbaux d’audition de A. du
24 juillet 2018, 16 octobre 2020 et 12 novembre 2020 ainsi que le résultat de
la perquisition et séquestre de la boîte e-mail « ______ » (act. 1.1).


O. A. a interjeté recours contre ce dernier prononcé le 17 mars 2021. Elle
conclut, en substance, à l’annulation de celui-ci et à l’octroi de l’assistance
judiciaire ainsi qu’à la désignation de Me Elkaim en qualité de défenseur
d’office pour la procédure de recours. Subsidiairement, elle conclut à
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l’annulation dudit prononcé et à ce qu’il soit « […] ordonné au [MP-GE] de
donner accès à la recourante à ses procès-verbaux d’audition ainsi qu’au
résultat de la perquisition et séquestre de la boîte mail “______” et de lui
impartir un nouveau délai pour se prononcer sur la demande d’entraide
formulée par les autorités françaises » (act. 1).


P. Le 29 mars 2021, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) indique
renoncer à se déterminer sur le recours (act. 4). Par réponse de la même
date, le MP-GE conclut au rejet du recours. Il a entre autres transmis avec
son écrit les procès-verbaux précités et une clef USB en trois exemplaires,
contenant les e-mails visés par la décision de clôture partielle du
11 février 2021 (act. 5).


Q. Le 7 avril 2021, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a invité la
recourante à répliquer. À cette occasion, elle a notamment envoyé par
courrier recommandé à Me Elkaim les procès-verbaux ainsi qu’une des clefs
USB envoyées par le MP-GE (act. 5.11; 6).


R. Le 19 avril 2021, Me Elkaim a requis une prolongation de délai pour
répliquer, accordée au 29 avril 2021 (act. 7). Il a sollicité une seconde
prolongation de délai de 15 jours le 29 avril 2021. Le délai, ultime, a été
reporté au 10 mai 2021 par la Cour de céans (act. 8).


S. Par « réponse » du 10 mai 2021, la recourante, en substance, persiste dans
ses conclusions (act. 9). Elle réitère sa conclusion subsidiaire par laquelle
elle requiert l’accès aux procès-verbaux d’audition et aux e-mails (act. 9,
p. 8).


T. Invités à dupliquer (act. 10), l’OFJ renonce à se déterminer le 21 mai 2021
(act. 11) et le MP-GE, le 25 mai 2021, persiste dans ses conclusions et
précise que les pièces requises (supra let. S) ont été transmises à l’autorité
de céans avec sa réponse au recours du 29 mars 2021 (act. 12).

U. Par des observations spontanées du 7 juin 2021, Me Elkaim affirme ne
jamais avoir reçu la clef USB du MP-GE contenant les e-mails que ce dernier
entend transmettre à l’Etat requérant, en requiert une copie ainsi qu’un
nouveau délai pour se prononcer à leur sujet (act. 14).

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V. Le 10 juin 2021, le juge instructeur a invité Me Elkaim à revérifier son dossier,
un des trois exemplaires de la clef USB envoyés par le MP-GE lui ayant été
remis avec l’invitation à répliquer (act. 15).


W. Me Elkaim, le 14 juin 2021, a réitéré sa requête du 7 juin 2021, soutenant
qu’il n’a jamais reçu la clef USB susmentionnée (act. 16).


X. Le 17 juin 2021, la Cour de céans a copié le contenu de la clef USB restante
au dossier – les deux autres exemplaires ayant été précédemment envoyés
à l’OFJ et à Me Elkaim – et l’a transmis à ce dernier, lui impartissant un
unique délai non prolongeable au 28 juin 2021 pour déposer d’éventuelles
observations (act. 17).


Y. Par pli du 28 juin 2021, Me Elkaim a remis les déterminations de la
recourante à la Cour de céans (act. 19). Celle-ci ont été envoyées aux parties
pour information le 1er juillet 2021 (act. 20).


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:

1.
1.1 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse
est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire
en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur
pour la Suisse le 20 mars et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par
l'Accord entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République
française en vue de compléter la CEEJ (Accord bilatéral; RS 0.351.934.92),
conclu le 28 octobre 1996 et en vigueur depuis le 1er mai 2000. S’appliquent
aussi à l’entraide pénale entre ces deux Etats, les art. 48 ss de la Convention
d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX
42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du
22 septembre 2000, p. 19-62; v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98
du 18 décembre 2008 consid. 1.3).

1.2 Les dispositions des traités précités l'emportent sur le droit interne régissant
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la matière, soit la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale
(EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le
droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées,
explicitement ou implicitement, par les dispositions conventionnelles (art. 1
al. 1 EIMP; ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence
citée) ou lorsqu'il permet l’octroi de l’entraide à des conditions plus
favorables (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33
consid. 2.2.2), ce qui est valable aussi dans le rapport entre elles des normes
internationales (v. art. 48 ch. 2 CAAS). L'application de la norme la plus
favorable (principe dit « de faveur ») doit avoir lieu dans le respect des droits
fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3).

1.3 La Cour de céans est compétente pour connaître des recours dirigés contre
les décisions de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution relatives à la
clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les décisions incidentes
(art. 80e al. 1 et 25 al. 1 EIMP, et 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP;
RS 173.71]). Elle n’est pas liée par les conclusions des parties (art. 25 al. 6
EIMP; GLESS/SCHAFFNER, Commentaire bâlois, 2015, n° 43 ad art. 25
EIMP).

1.4
1.4.1 La qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à
celui qui est personnellement et directement touché par cette mesure et qui
a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80h
let. b EIMP).

1.4.2 Outre les personnes mentionnées à l'art. 9a OEIMP, la personne entendue
à titre de témoin a également qualité, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, pour
s'opposer à la transmission du procès-verbal relatif à son audition, mais
uniquement dans la mesure où les renseignements communiqués la
concernent personnellement ou lorsqu'elle se prévaut de son droit de refuser
de témoigner (ATF 126 II 258 consid. 2d/bb). Selon la jurisprudence, c’est
uniquement dans cette mesure que l’intéressé doit être considéré comme
personnellement et directement touché par la remise envisagée et ayant un
intérêt digne de protection à ce que cette mesure soit annulée ou modifiée.
En dehors de ces cas, le recours, formé dans le seul intérêt d'un tiers, devra
être déclaré irrecevable (ATF 126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa;
124 II 499 consid. 3b; 123 II 542 consid. 2e).

1.4.3 Lorsque les informations dont la remise est envisagée – tels que des procès-
verbaux d’audition (relatifs à un témoin, un prévenu ou une personne
appelée à donner des renseignements) ou des documents précédemment
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saisis (suite notamment à une perquisition) – proviennent d’une procédure
interne et sont, dès lors, déjà en mains de l’autorité d’exécution, il y a en
principe lieu d’admettre que l’administré n’est touché que de manière
indirecte, de sorte qu’il n’est pas légitimé à recourir (TPF 2020 180
consid. 4.4.3; TPF 2007 79 consid. 1.6.3 et les références citées).

1.4.4 Ce principe a néanmoins été tempéré par la jurisprudence, notamment dans
deux cas. Une de ces exceptions est réalisée lorsque l’autorité d’exécution
envisage de transmettre des documents bancaires ou des procès-verbaux
contenant des informations sur les comptes bancaires dont l’intéressé est
titulaire, dans la mesure où leur transmission emporterait transmission
d’informations bancaires (art. 9a let. a OEIMP; ATF 124 II 180 consid. 2b;
arrêt du Tribunal fédéral 1A.33/2005 du 15 mars 2005 consid. 4; TPF 2007
79 consid. 1.6.1 et 1.6.3). Une autre exception est réalisée lorsque le
recourant a été entendu dans une procédure suisse distincte mais que les
faits sur lesquels il est interrogé sont en rapport étroit avec la demande
d’entraide. Plus particulièrement, le « lien étroit » permet d‘admettre la
qualité pour recourir, quand bien même la mesure de contrainte a été
ordonnée uniquement dans le cadre de la procédure pénale interne. Pour
qu’un intérêt digne de protection et par conséquent la qualité pour recourir
soit admis, il faut que le témoin, le prévenu ou la personne appelée à donner
des renseignements se soient exprimés sur leur propre situation
(personnelle, familiale, financière et professionnelle; TPF 2020 180
consid. 4.8.3). Dans une telle situation, bien que les procès-verbaux soient
déjà en mains de l’autorité d’exécution et n’impliquent pas, pour l’exécution
de la demande d’entraide, de mesures de contrainte, le recourant devrait
pouvoir s’opposer à leur transmission comme pourrait le faire la personne
interrogée dans le cadre de la procédure d’entraide (v. arrêt du Tribunal
fédéral 1A.243/2006 du 4 janvier 2007 consid. 1.2; TPF 2020 180 consid. 2
et 4; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2013.363 du 11 mars 2014
consid. 1.4; RR.2009.281 du 7 juillet 2010 consid. 2.2).

1.4.5 Ainsi, selon la jurisprudence, si les renseignements communiqués
concernent le témoin personnellement ou lorsqu'il se prévaut de son droit de
refuser de témoigner, l’intéressé a également qualité pour s'opposer à la
transmission du procès-verbal relatif à son audition (TPF 2020 180
consid. 2.2) lorsque les informations dont la remise est envisagée
proviennent d’une procédure interne et sont, dès lors, déjà en mains de
l’autorité d’exécution (arrêt du Tribunal fédéral 1A.236/2004 du
11 février 2005 consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.176
consid. 1.4.1).

1.4.6 Quant à la personne, physique ou morale, qui doit se soumettre à une
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perquisition, ou au séquestre d'objets ou de valeurs, elle a qualité pour agir
au regard de l'art. 80h let. b EIMP. Le propriétaire des locaux ou le locataire
sont notamment habilités à recourir contre une perquisition (v. art. 9a let. b
OEIMP). Lorsque cette mesure a été ordonnée pour les besoins d'une
procédure pénale interne étroitement liée à une demande d'entraide
présentée à la Suisse dans le même complexe de faits, il convient de
reconnaître au détenteur la qualité pour agir contre la décision de clôture de
la procédure d'entraide, et cela quand bien même la mesure de contrainte a
été ordonnée uniquement dans le cadre de la procédure pénale interne (arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2007.112 du 19 décembre 2007 consid. 2.5;
ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale,
5e éd. 2019, n° 526).

1.4.7 En l’espèce, la recourante a été entendue en qualité de personne appelée à
donner des renseignements puis comme témoin dans le cadre de la
procédure suisse, indépendamment de la présente procédure d’entraide
(supra let. B., F. et H.). À cette occasion, elle s’est exprimée sur des faits en
rapport avec la demande d'entraide, essentiellement au sujet de sa relation
amoureuse et intime avec B. et des contacts entretenus avec les plaignantes
des procédures française et suisse ainsi qu’avec des journalistes. En
application de la jurisprudence citée plus haut, la recourante a la qualité pour
s'opposer à la transmission à l’autorité requérante des procès-verbaux des
24 juillet 2018, 16 octobre et 12 novembre 2020.

1.4.8 Quant aux e-mails saisis dans la procédure suisse et dont la transmission
est envisagée, il ressort du dossier qu’ils proviennent de l’adresse
électronique « ______ ». Cette dernière était utilisée par la recourante pour
correspondre avec les victimes de B. et était liée au blog « _______ » par
lequel les victimes de B. entraient en contact avec elle, étant précisé, selon
les déclarations de la recourante, qu’elle avait créé cette messagerie pour
elle-même contacter une personne qui avait écrit au sujet de B. sur un autre
blog (in act. 5, p. 4; act. 5.9, p. 2). L’essentiel des e-mails contiennent des
informations personnelles relatives à la recourante et les auditions de cette
dernière ont largement porté sur ceux-ci. Dans la mesure où les procès-
verbaux d’audition ont prioritairement pour objet les e-mails litigieux, il
convient de reconnaître également la qualité pour recourir de A. en ce qui
concerne leur transmission.

1.5 Formé dans les 30 jours à compter de la notification de l’ordonnance
querellée, survenue le 15 février 2021 (act. 1.1), le recours est formellement
recevable et il y a dès lors lieu d’entrer en matière (art. 80k EIMP).


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2. Dans un premier grief d’ordre formel, la recourante se plaint d’une violation
de son droit d’être entendue.

2.1 La recourante reproche au MP-GE de ne pas avoir donné suite à sa
demande de consultation du dossier. Elle fait valoir qu’au moment du dépôt
du recours, elle n’avait eu accès ni aux procès-verbaux d’audition ni aux
documents séquestrés dont la remise à l’Etat requérant est envisagée.

2.2 Quant au MP-GE, il relève qu’il a accordé un délai à la recourante au
20 décembre 2020 dans la procédure d’entraide CP/[…] afin qu’elle se
détermine sur l’envoi des actes de procédure la concernant aux autorités
françaises (act. 5.3). L’autorité d’exécution fait valoir que la recourante a
sollicité, par le biais de ses conseils, des prolongations de ce délai les 16 et
29 décembre 2020, puis le 12 janvier 2021 et le 25 février 2021 [recte le
25 janvier 2021, v. act. 1.6], écrivant chaque fois dans le cadre de la
procédure n° P/[…]. Le MP-GE affirme que toutes les demandes de
prolongation de délai, bien que formulées dans la mauvaise procédure, ont
été accordées, sauf la dernière, adressée le lendemain de l’échéance de la
dernière prolongation de délai (act. 5, p. 3). De surcroît, il argue que la
recourante a requis des copies des procès-verbaux de ses auditions dans le
cadre de la procédure n° P/[…], procédure dans laquelle elle revêtait la
qualité de témoin, de sorte qu’il n’était pas admissible du point de vue du
CPP de lui fournir les documents sollicités. Il considère dès lors que la
recourante n’a pas requis l’accès au dossier de la procédure d’entraide et
que celui-ci ne lui a dès lors jamais été refusé (act. 5, p. 4).

2.3 L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst;
RS 101) consacre le droit d’être entendu, lequel découle également du droit
à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales en vigueur pour la Suisse
depuis le 28 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). Le droit d’être entendu
garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant qu’une
décision ne soit prise à son détriment (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1;
142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid 6.3.1; 137 II 266 consid. 3.2), de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir
accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (art. 29 al. 2 Cst.;
ATF 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral
6B_1368/2016 et 6B_1396/2016 du 15 novembre 2017 consid. 2.1, non
publié in ATF 143 IV 469; 6B_33/2017 du 29 mai 207 consid. 2.1).

2.4 En matière d’entraide judiciaire, la participation du détenteur au tri des pièces
implique, pour ce dernier, d’aider l’autorité d’exécution, notamment pour
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éviter que celle-ci n’ordonne des mesures disproportionnées, partant
inconstitutionnelles. Il s'agit là d'un véritable devoir, conçu comme un
corollaire de la règle de la bonne foi régissant les rapports mutuels entre
l'Etat et les particuliers (art. 5 al. 3 Cst.), en ce sens que ceux-ci sont tenus
de collaborer à l'application correcte du droit par l'autorité. Ce devoir de
collaboration découle du fait que le détenteur des documents en connaît
mieux le contenu que l'autorité; il facilite et simplifie la tâche de celle-ci et
concourt ainsi au respect du principe de la célérité de la procédure ancré à
l'art. 17a al. 1 EIMP. La personne touchée par la saisie de documents lui
appartenant est tenue, sous peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité quels
documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs.
Ainsi, le détenteur doit avoir l'occasion, concrète et effective, de se
déterminer, ce qui lui permet également d'exercer son droit d'être entendu à
cet égard (ZIMMERMANN, op. cit., n° 724). À partir du moment où le détenteur
sait quels documents l'autorité d'exécution veut transmettre, il lui appartient
d'éclairer l'autorité en lui adressant spontanément, de manière précise et
détaillée, tous les arguments commandant, selon lui, de ne pas transmettre
telle ou telle pièce. Le détenteur ne peut se cantonner dans une position
passive ou, par exemple, se borner à prétendre que le tri serait impossible à
faire, en raison du caractère prétendument lacunaire de la demande
(ATF 127 II 151 consid. 4c/aa p. 155 s.; ATF 126 II 258 consid. 9b/aa; arrêt
du Tribunal fédéral 1A.216/2001 du 21 mars 2002 consid. 3.1 et 3.2;
v. également arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.127 du 26 juin 2013
consid. 2.2.1).

2.5 Dans ce cadre, l'autorité d'exécution autorise ainsi la consultation des pièces
dont elle envisage la transmission (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2011.178 du 30 janvier 2012 consid. 4.3). A contrario, il n'est ainsi pas
nécessaire que le détenteur participe au tri des pièces dont la transmission
n'est pas envisagée (ZIMMERMANN, op. cit., n° 484 et références citées).
Lorsque l'autorité étrangère ne participe pas au tri des pièces, le détenteur
ne peut exiger d'y participer personnellement; il suffit qu'il puisse se
déterminer ultérieurement à ce propos, oralement ou par écrit (ibid., n° 725).

2.6 Lorsqu’une violation du droit d’être entendu est commise par l’autorité
d’exécution, la procédure de recours auprès de la Cour de céans permet, en
principe, la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 1C_703/2017 du
8 janvier 2018 consid. 3; 1C_168/2016 du 22 avril 2016 consid. 1.3.1, 1.3.2;
arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020
consid. 2.1.1.2 et 2.1.1.3; RR.2017.239 du 10 novembre 2017 consid. 3).
L’irrégularité ne doit cependant pas être particulièrement grave et la partie
concernée doit pouvoir s’exprimer et recevoir une décision motivée de la part
de l’autorité de recours disposant d’un plein pouvoir de cognition en fait et
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en droit. La réparation d’un vice procédural est également envisageable,
même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi à l’autorité inférieure
constitue une vaine formalité, qui provoque un allongement inutile de la
procédure, et qui est incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce
que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (v. art. 17a EIMP;
ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral
6B_510/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral
BB.2012.192 du 25 avril 2013 consid. 2.5).

2.7 Bien qu’indiquant le numéro de la mauvaise procédure dans son écrit du
16 décembre 2020, le conseil de la recourante a indiqué que cette dernière
« n’a pas connaissance de la teneur exacte des documents dont la
transmission aux autorités de poursuite pénale françaises est envisagée »
et qu’il « sollicite […] l’accès à l’intégralité des éléments précités,
évidemment nécessaires à un consentement libre et éclairé à la remise en
exécution simplifiée de ces derniers aux autorités françaises selon l’art. 80c
EIMP ». À cette occasion, ledit conseil a requis une prolongation de délai,
qui a été accordée par le MP-GE au 31 décembre 2020 par le biais d’un
timbre sur l’écrit du 16 décembre 2020. Il ne ressort toutefois pas du dossier
que le MP-GE aurait donné suite à la requête de consultation des documents
susmentionnés. En outre, le comportement du MP-GE apparaît incohérent.
En effet, celui-ci a octroyé les diverses demandes de prolongation du délai
fixé initialement pour se prononcer sur la demande d’entraide dans la cadre
de la procédure CP/[…] – mais formulées à tort dans la procédure pénale
suisse – sans toutefois, pour ce dernier motif, donner suite aux requêtes
d’accès aux pièces visées par la remise à l’étranger. Quoiqu’il soit fâcheux
que les conseils successifs de la recourante n’aient pas indiqué le bon
numéro de la procédure dans leur correspondance, on ne pouvait que
comprendre, sous peine de formalisme excessif, que les différentes requêtes
présentées, telles que formulées, concernaient la procédure d’entraide avec
la France. Ce qui n’a pas échappé au MP-GE, puisque, comme à peine
constaté, il a accordé les prolongations de délai requises dans cette dernière.

2.8 Aux termes de l’art. 20 al. 3 de la loi sur la procédure administrative (PA;
RS 172.021 [applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP]), lorsque le
délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou
cantonal, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit et le droit
cantonal déterminant est celui du canton où la partie ou son mandataire a
son domicile ou son siège. Cette règle vaut également pour les termes fixes
impartis par l’autorité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_54/2020 du 4 février 2020
consid. 7.4; CAVELTI, in Auer/Müller/Schindler [édit.] VwVG Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2e éd. 2019, n° 47, p. 320).

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En l’espèce, le MP-GE avait octroyé une prolongation de délai au
24 janvier 2021, soit un dimanche, suite à la requête de prolongation du
12 janvier 2021 du conseil de la recourante pour « se déterminer sur la
demande d’entraide » (act. 5.6). Selon les principes rappelés supra, le délai
échoyait dès lors le lundi 25 janvier 2021.

2.9 Au vu de ce qui précède, la dernière requête de prolongation de délai
adressée au MP-GE le 25 janvier 2021 (act. 1.6) n’était pas tardive et celui-
ci se devait d’y répondre. La recourante n’ayant pas pu consulter les pièces
que le MP-GE entend remettre à l’Etat requérant ni se déterminer sur celles-
ci avant le rendu de la décision de clôture, il sied de constater que son droit
d’être entendue a été violé.

2.10 Cela étant, dans le cadre de la présente procédure, la demande d’entraide
française, les procès-verbaux ainsi que les e-mails ont notamment été
transmis à la recourante le 7 avril 2021 et les e-mails une seconde fois le
10 juin 2021 (act. 6; 15). En l’espèce, outre le fait que ces derniers sont
forcément connus de la recourante, car détentrice de la boîte e-mail dont ils
ont été extraits, celle-ci a pu s’exprimer largement et en pleine connaissance
de cause devant l’autorité de recours (act. 9; 19), laquelle dispose d’un libre
pouvoir d’examen, de sorte que la violation du droit d’être entendu commise
par l’autorité d’exécution a pu être réparée dans le cadre de la procédure
devant la Cour de céans (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.60-61 du
28 juin 2017 consid. 2.3 et références citées; RR.2017.149 du
23 octobre 2017 consid. 4.1.2). Il sera néanmoins tenu compte du fait que
l’argument tiré de la violation du droit d’être entendu n’était pas infondé lors
du calcul de l’émolument de justice.


3. La recourante se plaint ensuite d’une violation du principe de la
proportionnalité.

3.1 Elle ne voit pas en quoi les milliers d’e-mails séquestrés, notamment privés,
pourraient avoir la moindre utilité procédurale dans le cadre de la procédure
instruite contre B. en France. Ces documents apparaissent manifestement
inutiles (at. 1, p. 10; 9, p. 7). La recourante argue que l’ordonnance de
perquisition et de séquestre précise que la perquisition du 16 octobre 2020
portait sur les échanges de la recourante avec la plaignante suisse ainsi que
les éventuelles autres personnes impliquées dans les faits ayant conduit à
l’ouverture de l’instruction pénale contre B. en Suisse. Dès lors, la
perquisition de la messagerie électronique de la recourante n’aurait dû porter
que sur lesdits échanges et que le séquestre de l’intégralité des e-mails
outrepasse le but de l’entraide. Par conséquent, ceux-ci, selon la recourante,
- 13 -


ne doivent pas être transmis à l’Etat requérant. Ainsi, elle estime que seuls
les e-mails en lien avec la procédure pénale instruite en Suisse, pour autant
qu’ils aient une quelconque utilité dans le cadre de la procédure pénale
instruite en France, pourraient être transmis à l’Etat requérant (act. 19,
p. 2 s.). Dès lors, la recourante fait valoir qu’au vu du nombre d’e-mails
séquestrés (des milliers), il est fondamental qu’une séance de tri soit
organisée afin de séparer les e-mails liés à la procédure suisse, qui
pourraient être transmis, et les e-mails privés ainsi que les e-mails échangés
avec des personnes n’ayant aucun lien avec la procédure suisse, qui ne
devraient pas être transmis à l’Etat requérant. Elle relève que la majorité des
e-mails sont des correspondances échangées avec des personnes n’ayant
aucun lien avec la plaignante suisse, qu’ils ne doivent pas être transmis, à
tout le moins sans le consentement des personnes concernées (act. 19,
p. 3).

Quant aux procès-verbaux, la recourante estime qu’ils ne concernent par la
procédure française et que les questions du magistrat ainsi que des avocats
suisses et français du prévenu se bornent strictement à la procédure suisse
et aux faits y relatifs.

3.2 Le MP-GE considère que les déclarations de la recourante lors de ses
auditions concernent aussi bien la victime suisse que les victimes françaises,
de sorte qu’elles ne paraissent, à tout le moins, pas inutiles dans le cadre de
la procédure instruite en France. Lors de chacune des auditions, le MP-GE
allègue que la recourante a fait référence à d’autres femmes ayant été
victimes de comportement de B. Par ailleurs, il ne peut être nié que l’apport
d’informations relatives à la procédure suisse ne peut qu’aider les magistrats
français à comprendre le modus operandi de B. (act. 12, p. 3). Faisant
référence à un passage de l’audition de la recourante du 16 octobre 2020
(act. 5.9, p. 2), le MP-GE relève que la « boîte e-mail “______” était utilisée
par [la recourante] pour correspondre avec les victimes de [B.] et était liée
au blog “________” par lequel les victimes de [B.] entraient en contact avec
elle, étant précisé qu’elle avait créé cette adresse pour elle-même contacter
une personne qui avait écrit au sujet de [B.] sur un autre blog ». Cette
adresse e-mail ayant été créée pour communiquer avec les
victimes – suisses et françaises – de B., le MP-GE est d’avis qu’elle contient
des renseignements qui pourraient être à tout le moins utiles pour les
autorités françaises (act. 5, p. 4). Le MP-GE postule qu’il est primordial que
ces dernières aient accès à l’intégralité des courriels échangés afin de
comprendre le contexte dans lequel cette correspondance a été échangée
et d’éviter que B. ne soit en mesure d’extraire certains messages de leur
contexte afin d’en dénaturer le sens (act. 12, p. 3).

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3.3 De manière générale, selon la jurisprudence relative au principe de la
proportionnalité, lequel découle de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir
si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure pénale est en principe laissé à l’appréciation des autorités de
poursuite de l’Etat requérant (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; arrêt du Tribunal
fédéral 1C_582/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1.4). Le principe de la
proportionnalité interdit à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui
sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. Cela
n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut
raisonnablement lui donner; l’autorité d’exécution devant faire preuve
d’activisme, comme si elle était elle-même en charge de la poursuite. Le cas
échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les
conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet
aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 136 IV 82
consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent
aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés
dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2018.32-37 du 23 août 2018 consid. 4.1; RR.2010.39 du 28 avril 2010
consid. 5.1).

3.4 L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de l’« utilité
potentielle » qui joue un rôle crucial dans l’application du principe de la
proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale (ATF 122 II 367
consid. 2c et les références citées). Sous l’angle de l’utilité potentielle, il doit
être possible pour l’autorité d’investiguer en amont et en aval du complexe
de faits décrit dans la demande et de remettre des documents antérieurs ou
postérieurs à l’époque des faits indiqués (arrêt du Tribunal fédéral
1A.212/2001 du 21 mars 2002 consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2017.53-54 du 2 octobre 217 consid. 8.2 in fine). Les autorités suisses
sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités
étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure
présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger, étant
rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge,
mais également à décharge (ATF 118 lb 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal
fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêts du Tribunal pénal
fédéral RR.2013.231 du 23 octobre 2013 consid. 4.1 et références citées;
RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). C’est
donc le propre de l’entraide de favoriser la découverte de faits, d’informations
et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de poursuite
étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement d’aider
l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il conduit, mais
aussi d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité
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d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les
éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin d’éclairer
dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans
l’Etat requérant (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du
28 janvier 2020 consid. 3.1 et références citées; ZIMMERMANN, op. cit.,
n° 723).

3.5 Le fait que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fait que d'une
manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le
tri commandé par le principe de la proportionnalité (ATF 130 II 14
consid. 4.4). Lors de la présente procédure de recours, la recourante a eu
l’opportunité, qu’elle n’a pas saisie, – notamment par le biais de ses
observations (act. 16) –, d’exposer, pièce par pièce, les raisons pour
lesquelles celles-ci – ou certaines d’entre elles – ne devaient pas être
transmises aux autorités requérantes. Toutefois, il sied de constater que,
contrairement aux allégués de la recourante, il ressort du dossier qu’elle s’est
exprimée lors de ses trois auditions tant sur la plaignante suisse que sur les
plaignantes françaises (par ex. act. 5.8, p. 2 in fine; 5.9, p. 2; 5.10, p. 3).
Quant aux e-mails séquestrés, et comme déjà mentionné à deux reprises
(supra consid.1.4.8; 3.2), la recourante a déclaré avoir créé la boîte e-mail
dont ils sont extraits « pour correspondre avec les victimes de [B.] » (act. 5.9,
p. 3). Ce qui précède suffit à établir un lien de connexité suffisant entre les
faits investigués par l’autorité requérante et les pièces litigieuses. Il
n’apparaît dès lors par disproportionné que l’autorité suisse accorde la
transmission de ces dernières à la France. En outre, force est de constater
que le MP-GE s’en est tenu à ce que l’autorité requérante a explicitement
demandé (act. 5.1, p. 7).


4. Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.


5. La recourante sollicite l’octroi de l’assistance judiciaire et la nomination de
Me Elkaim en qualité de défenseur d’office.

5.1 Est indigent celui qui ne peut assumer les frais à la défense de ses intérêts
sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa
famille (ATF 125 IV 161 consid. 4a; 124 I 1 consid. 2a). L’indigence s’évalue
en fonction de l’entière situation économique du requérant au moment du
dépôt de la demande (ATF 124 I 1; 120 Ia 179 consid. 3a et références
citées), ce qui comprend d’une part toutes les obligations financières et,
d’autre part, les revenus et la fortune (ATF 124 I 1 consid. 2a; 120 Ia 179
consid. 3a et références citées). Pour définir ce qui est nécessaire pour
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couvrir les besoins fondamentaux, l’autorité appelée à trancher ne doit pas
se baser de façon schématique sur le minimum vital résultant de la législation
relative à la poursuite et faillite, mais doit prendre en considération les
circonstances personnelles du requérant. Un éventuel excédent découlant
de la comparaison entre le revenu à disposition et le montant nécessaire
pour couvrir les besoins fondamentaux doit pouvoir être utilisé pour faire face
aux frais et sûretés judiciaires prévus dans un cas concret (ATF 118 Ia 369
consid. 4a); dans ce cas, le solde positif mensuel doit permettre d’acquitter
la dette liée aux frais judiciaires; pour les cas les plus simples, dans un délai
d’une année et pour les autres dans les deux ans (arrêt du Tribunal fédéral
5P.457/2003 du 19 janvier 2004 consid. 1.2).

5.2 En l’espèce, la recourante a fourni de nombreux documents pour établir sa
situation financière. Il ressort du dossier qu’en 2020, elle avait un revenu
mensuel moyen d’environ CHF 1'425.-- (RP.2021.8, act. 4.3). De janvier à
mars 2021, la caisse cantonale de chômage lui a versé deux indemnités d’un
total de CHF 2'575.35 (RP.2021.8, act. 4.2). En moyenne, elle a ainsi perçu
environ CHF 860.-- mensuel en début d’année. Quant aux charges, la
recourante a établi qu’elle devait s’acquitter notamment d’un loyer mensuel
de CHF 502.-- (RP.2021.21, act. 4.12) et de primes d’assurance maladie
obligatoire, après déduction des subsides cantonaux, à hauteur de
CHF 179.-- par mois (RP.2021.21, act. 4.5). Selon sa décision de taxation
2020, elle disposerait toutefois d’une fortune de CHF 92'000.-- (RP.2021.21,
act. 4.4). Ainsi, au vu des circonstances, soit le fait, entre autres, que la
recourante dispose actuellement d’un revenu mensuel en-dessous du
minimum vital et d’une fortune peu importante qu’elle devra entamer pour
satisfaire à ses besoins élémentaires, l’indigence de la recourante paraît
établie. Quant aux conclusions, on rappellera qu’elles doivent être
considérées comme vouées à l’échec lorsque les risques de perdre
l’emportent nettement sur les chances de gagner, alors même qu’elles ne
seraient pas manifestement mal fondées ou abusives (arrêts du Tribunal
pénal fédéral RR.2007.176 du 11 décembre 2007 consid. 3; RR.2007.31 du
21 mars 2007 consid. 3). Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès
qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien
(v. ATF 138 II 217 consid. 2.2.4). Dans le cas présent, force est de constater
que, même s’il n’est pas fait droit aux conclusions de la recourante,
lesquelles tendaient à l’annulation de la décision entreprise, il n’en demeure
pas moins que le grief tiré de la violation du droit d’être entendu s’est avéré
fondé. La Cour ne peut dès lors considérer que les conclusions de la
recourante étaient d’emblée vouées à l’échec (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2011.125 du 21 juillet 2011 consid. 8.2). Il doit par conséquent être fait
droit à la demande d’assistance judiciaire formulée par la recourante, et il
sera renoncé au prélèvement d’un émolument judiciaire. Me Elkaim est
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désigné en qualité de mandataire d’office de A. dans le cadre de la présente
procédure.

5.3 Lorsque l’avocat ne fait pas parvenir le décompte de ses prestations avec
son unique ou sa dernière écriture, le montant des honoraires est fixé selon
l’appréciation de la Cour (art. 12 al. 2 du règlement du Tribunal pénal fédéral
sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale
fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]). Aucun décompte n’a en l’espèce été
transmis à l’appui du recours. Vu la faible ampleur et la difficulté toute relative
de la cause, et dans les limites du RFPPF, une indemnité d’un montant de
CHF 800.--, TVA incluse, paraît justifiée. Ladite indemnité sera acquittée par
la caisse du Tribunal pénal fédéral, étant précisé que la recourante sera
tenue de la rembourser si elle devait revenir à meilleure fortune (art. 65 al. 4
PA en lien avec l’art. 39 al. 2 let. b LOAP).
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est rejeté.

2. La demande d’assistance judiciaire est admise.

3. Il est statué sans frais.

4. Me Elie Elkaim est désigné en tant que mandataire d’office de A.

5. Une indemnité de CHF 800.-- (TVA incluse) est accordée à Me Elie Elkaim
pour la présente procédure. Elle sera acquittée par la caisse du Tribunal
pénal fédéral, laquelle demandera le remboursement à la recourante si elle
revient à meilleure fortune.


Bellinzone, le 15 septembre 2021

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:





Distribution

- Me Elie Elkaim, avocat
- Ministère public du canton de Genève
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal
fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou
consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant
pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a
accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).


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