BStGer - SK.2015.25 - Strafkammer

Urteil vom 19. November 2015
Strafkammer
Besetzung Bundesstrafrichterin Sylvia Frei, Einzelrichterin,
Kaspar Lang, Gerichtsschreiber

Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Marco
Abbühl, Stv. Leiter Rechtsdienst,

und

EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT EFD,
GENERALSEKRETARIAT, vertreten durch Bruno
Dorner, Stv. Leiter Rechtsdienst,

gegen

A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Claudio
Stocker,
Gegenstand Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen
(Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG)





B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: SK.2015.25
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Anträge der Bundesanwaltschaft:
Die Bundesanwaltschaft stellt keine eigenen Anträge.

Anträge des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD:
1. A. sei schuldig zu sprechen der unbefugten Entgegennahme von
Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG, begangen vom 1. März
2006 bis zum 1. Juli 2010.

2. A. sei zu verurteilen:
a. zu einer Geldstrafe von 230 Tagessätzen à Fr. 100.--, ausmachend
Fr. 23'000.--;
b. zur Bezahlung der Verfahrenskosten, beinhaltend die Verfahrenskosten
des EFD von Fr. 5'000.-- zuzüglich die Kosten der amtlichen Verteidigung.

Anträge der Verteidigung:
1. A. sei vom Vorwurf der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen ge-
mäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG, begangen vom 1. März 2006 bis 1. Juli 2010
freizusprechen.

2. Eventualiter sei der Vollzug der Geldstrafe gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB aufzu-
schieben.

3. Die amtliche Verteidigung von A. sei angemessen aus der Staatskasse zu ent-
schädigen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge in diesem wie im Vorverfahren zu-
lasten der Staatskasse.

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Prozessgeschichte:
A. Mit superprovisorischer Verfügung vom 22. Juni 2010 setzte die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (nachfolgend FINMA) wegen dringenden Verdachts der un-
befugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a des
Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR
952.0) bei den Firmen B. AG und C. AG , beide mit Sitz in Z., Untersuchungsbe-
auftragte ein (FINMA pag. A1 1219). Nach Eingang des Berichts der Untersu-
chungsbeauftragten vom 21. Juli 2010 (FINMA pag. A1 743 – 826) eröffnete die
FINMA mit Verfügung vom 16. August 2010 per 17. August 2010 den Konkurs
über die beiden Gesellschaften (EFD pag. 000 003 ff.). Infolge dieser Konkurser-
öffnung erstattete die FINMA beim Eidgenössischen Finanzdepartement (nachfol-
gend EFD) gestützt auf Art. 38 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Eidgenössi-
sche Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) am
21. März 2011 Strafanzeige, u.a. gegen den Beschuldigten A., der einen massge-
blichen Beitrag zur unbewilligten Tätigkeit geleistet haben soll (EFD pag. 000 001
f.). Hierauf eröffnete das EFD am 8. November 2013 gegen den Beschuldigten ein
Verwaltungsstrafverfahren wegen (u.a.) Verdachts auf unbefugte Entgegennahme
von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG (EFD 021 001 f.).
B. Nach Stellungnahme des Beschuldigten vom 3. April 2014 zur Strafanzeige und
Konkurseröffnung (EFD pag. 081 023 ff.) liess das EFD diesem am 6. März 2014
das Schlussprotokoll i.S.v. Art. 61 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs-
strafrecht (VStrR; SR 313.0) zukommen (EFD pag. 081 003 ff.). Der Beschuldigte
nahm hiezu durch seinen amtlichen Rechtsvertreter Rechtsanwalt Claudio Stocker
am 3. April 2014 Stellung und stellte diverse Anträge betreffend Ergänzung der
Untersuchung (EFD pag. 081 023 ff.). Mit Verfügung vom 6. Juni 2014 erachtete
das EFD bzw. der untersuchende Beamte die verwaltungsstrafrechtliche Untersu-
chung als vollständig, wies die Anträge des Beschuldigten weitgehend ab und
überwies die Akten der Gruppenleiterin zum Entscheid (EFD pag. 081 066 ff.).
C. Am 18. Juni 2014 erliess das EFD gegen den Beschuldigten einen Strafbescheid
nach Art. 62 und 64 VStrR und sprach ihn insbesondere der unbefugten Entge-
gennahme von Publikumseinlagen schuldig (EFD pag. 091 002-011). Der Beschul-
digte erhob hiergegen Einsprache nach Art. 67 ff. VStrR und hielt an seinen bereits
am 3. April 2014 gestellten Anträgen zur Ergänzung der Untersuchung fest (EFD
pag. 091 017 ff.; vgl. supra). Am 6. Mai 2015 sprach das EFD (Rechtsdienst) A.
mittels Strafverfügung i.S.v. Art. 70 VStrR der unbefugten Entgegennahme von
Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG schuldig und verurteilte ihn
zu einer Geldstrafe von 230 Tagessätzen à Fr. 30.-- (EFD pag. 100 001 ff./029).
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Die gestellten Anträge auf Ergänzung der Untersuchung wurden erneut abgewie-
sen (EFD pag. 100 015 f.).
D. Am 12. Mai 2015 stellte der Beschuldigte das Begehren um gerichtliche Beurtei-
lung gemäss Art. 72 VStrR (EFD pag. 100 032 ff.). Die Strafakten wurden via Bun-
desanwaltschaft am 2. Juni 2015 dem hiesigen Gericht überwiesen (vgl. Art. 50
Abs. 2 FINMAG i.V.m. Art. 73 Abs. 1 und 81 VStrR; TPF 12.100.1 ff.).
E. Am 22. Juli bzw. 12. August 2015 (Nachtrag) ergingen zu den Beweisanträgen des
Beschuldigten vom 9. Juli 2015 (TPF 12.521.8-14) Beweisverfügungen seitens
des Gerichts (TPF 12.280.3-6/7-8). Zu den Akten genommen wurden diverse vom
Beschuldigten ins Recht gelegte Urkunden. Weiter liess das Gericht auf Antrag
des Beschuldigten rechtshilfemässig den Edelmetall-Lagerbestand in einem Tre-
sorraum in Brackenheim (D) feststellen (TPF 12.292.4-6/9-10). Im Übrigen wurden
die Beweisanträge abgewiesen.
F. Von Amtes wegen holte das Gericht in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VStrR am
16. Juni 2015 zur beschuldigten Person Strafregisterauszüge (Schweiz und
Deutschland), Steuerunterlagen der Jahre 2013 und 2014 sowie einen Betrei-
bungsregisterauszug ein (TPF 12.280.1). Zudem zog das Gericht am 16. Juni bzw.
16. Juli 2015 vom Kriminalgericht Luzern – wo per dato im vorliegenden Zusam-
menhang ebenfalls ein Verfahren wegen mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs
etc. hängig war – Anklageschrift, Aktenverzeichnisse, Dispositiv sowie Verhand-
lungs- und Befragungsprotokolle jenen Verfahrens bei (TPF 12.291.1 ff.).
G. Die Hauptverhandlung nach Art. 73 ff. VStrR fand am 3. November 2015 in Anwe-
senheit zweier Vertreter des EFD und des Beschuldigten in Begleitung seines
Rechtsvertreters am Sitz des Gerichts in Bellinzona statt. Am 19. November 2015
fällte die Einzelrichterin das vorliegende Urteil.

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Die Einzelrichterin erwägt:
1. Verfahren
1.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 Satz 2 FINMAG ist das EFD verfolgende und urteilende
Behörde bei Widerhandlungen gegen die Strafbestimmungen des FINMAG und
der übrigen Finanzmarktgesetze i.S.v. Art. 1 Abs. 1 FINMAG.
1.2 Art. 50 Abs. 2 FINMAG sieht u.a. vor, dass, wenn die gerichtliche Beurteilung
verlangt worden ist, die strafbare Handlung der Bundesgerichtsbarkeit unter-
steht. In diesem Fall überweist das EFD die Akten der Bundesanwaltschaft zu-
handen des Bundesstrafgerichts. Die Überweisung der zu überprüfenden Straf-
verfügung gilt als Anklage (Art. 73 Abs. 2 VStrR), wobei der Beschuldigte, der
Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung selbstständige Parteien im Verfah-
ren bilden (Art. 74 VStrR).
1.3 Das vorliegende Verfahren hat den Verdacht auf eine Widerhandlung gegen das
Bankengesetz, das zu den Finanzmarkterlassen zählt, zum Gegenstand (vgl.
Art. 1 Abs. 1 lit. d FINMAG). Nachdem fristgerecht innert 10 Tagen nach Eröff-
nung der Strafverfügung gerichtliche Beurteilung verlangt wurde, ist das Bun-
desstrafgericht zuständig (Art. 72 VStrR).
1.4 Das Verfahren vor Bundesstrafgericht bestimmt sich nach Massgabe der Artikel
73-80 VStrR (Art. 81 VStrR); subsidiär sind die Bestimmungen der StPO heran-
zuziehen (Art. 82 VStrR). Das Gericht entscheidet in der Sache und bezüglich
der Kosten neu (HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 155 f.); hierbei
kommt ihm freie Kognition zu (HAURI, a.a.O., S. 149 f.).
1.5 Im Verwaltungsstrafprozess müssen die Vertreter der Bundesanwaltschaft und
der Fachbehörde nicht persönlich vor Gericht erscheinen (Art. 75 Abs. 4 i.V.m.
Art. 81 VStrR). Im konkreten Fall hat die Bundesanwaltschaft auf eine Teilnahme
an der Hauptverhandlung verzichtet.

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2. Sachverhalt
2.1 Übersicht
2.1.1 Der Beschuldigte war von Geschäftsräumlichkeiten in Z. aus für verschiedene
schweizerische und ausländische Gesellschaften tätig, die er durch finanzielle
Beteiligung (Hauptaktionär), verschiedene Verträge und Vollmachten sowie
durch Organstellungen (Verwaltungsrat, Geschäftsführer) und Generalvollmach-
ten oder Einzelzeichnungsberechtigungen beherrschte. So schloss er einerseits
über die B. AG von März 2006 bis Ende 2008 sogenannte Genussrechtsbeteili-
gungsverträge ab (infra, E. 2.2). Andererseits betrieb er über die Firmen C. AG,
die D. S.L. (Spanien) bzw. die E. GmbH (Deutschland) von März 2007 bis März
2010 Edelmetallgeschäfte (infra, E. 2.3).
2.2 Genussrechtsbeteiligungsverträge
2.2.1 Die B. AG war seit dem 21. Dezember 2006 im Handelsregister des Kantons
Luzern eingetragen. Vor ihrer Sitzverlegung nach Z. war die B. AG im Kanton
Zug mit Sitz in X. im Handelsregister eingetragen. Ihre Gründungsstatuten da-
tierten vom 2. September 2005. Statutarischer Zweck war unter anderem der
Handel mit Edelmetallen aller Art (EFD pag. 000 024). Bis zur Sitzverlegung und
dem Datum der Eintragung der B. AG im Handelsregister des Kantons Luzern
am 21. Dezember 2006 amtierte der Beschuldigte als Präsident des Verwal-
tungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien. Am 28. Dezember 2006 wurde
seine Löschung aus dem Handelsregister im Schweizerischen Handelsamtsblatt
SHAB publiziert (EFD pag. 000 025 f.). Zudem verfügte er über eine unbefristete
Generalvollmacht zur Vertretung der B. AG in allen Angelegenheiten, datiert vom
9. November 2006 (FINMA pag. A1 026). Die B. AG gab auf ihrer Website
www.___.ch dieselben Telefon- und Faxnummern an wie die spätere C. AG
(FINMA pag. A1 277, pag. A1 289, pag. A1 292, pag. A1 1132).
Die B. AG war eine Tochtergesellschaft der F. AG mit Sitz in Vaduz (FINMA pag.
A1 777; pag. C2 631). Der Beschuldigte war an der F. AG gemäss eigenen An-
gaben im Umfang von 73 % wirtschaftlich berechtigt; neben ihm bestand das
Aktionariat aus einer weiteren Person (G., gegen welchen ein separates verwal-
tungsstrafrechtliches Verfahren geführt wurde) mit einer Minderheitsbeteiligung
von 27 % (Akten FINMA pag. A1 790; EFD pag. 081 024, pag. 081 069; pag. 021
009). Am 21. April 2009 schloss die B. AG mit der F. AG einen „Beherrschungs-
und Ergebnisabführungsvertrag“ ab, mit welchem sich die B. AG unter die Lei-
tung der F. AG stellte und sich verpflichtete, ihren gesamten Gewinn an die F.
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AG abzuliefern. Der F. AG kam folglich das vollumfängliche Weisungsrecht ge-
genüber der B. AG zu (FINMA pag. C2 682 – 680). Den für die F. AG erbrachten
Verwaltungsaufwand stellte die B. AG der F. AG in Rechnung (FINMA pag. C1
418 – 424, pag. C1 417).
Per 17. August 2010 wurde über die B. AG der Konkurs eröffnet (EFD pag. 000
026). Das Konkursverfahren wurde mit Datum vom 17. Dezember 2013 als ge-
schlossen erklärt und die Gesellschaft wurde am 10. Januar 2014 von Amtes
wegen aus dem Handelsregister gelöscht (SHAB 009/2014 vom 15. Januar 2014,
S. 10).
2.2.2 Die B. AG, vertreten durch den Beschuldigten, schloss in der Zeit von 1. März
2006 (FINMA pag. C1 410; EFD pag. 081 006) bis am 2. Dezember 2008 (FINMA
pag. C2 063) mit Privatpersonen sogenannte „Genussrechtsbeteiligungsver-
träge“ ab und nahm gestützt darauf von mindestens 156 Personen Gelder in
Form von Einmaleinlagen oder Ratenzahlungen entgegen. Die Vertragspartner
zahlten einen bestimmten Geldbetrag auf das Gesellschaftskonto der B. AG ein
und sie erhielten dafür einen von der B. AG zum Voraus bestimmten Zins bzw.
eine Dividende. Vereinbart war eine bestimmte Laufzeit, nach welcher die getä-
tigte Einlage von der B. AG wieder an die Anleger zurückbezahlt werden sollte,
sowie ein sogenannter „Dividenden-Satz“ (FINMA pag. A1 810; pag. C1 356 –
412; pag. C2 063; pag. C2 386 – 375; pag. C2 677 – 632). In einem Schreiben
vom 10. Dezember 2007 informierte die B. AG einen Kunden über die Auszah-
lung einer Dividende in Höhe von EUR 293.42. Diese Summe entspricht einem
„Dividendensatz“ von 7 % für eine Einlage von EUR 5‘000, gerechnet für die
Dauer von der Einzahlung am 1. März 2006 bis zum 31. Dezember 2006 (FINMA
pag. C1 410).
2.2.3 Bei neun der in Verbindung mit Genussrechtsbeteiligungen geleisteten Zahlun-
gen auf das Gesellschaftskonto geht direkt aus den Verfahrensakten hervor,
dass es sich um „Genussrechtsbeteiligungsverträge“ handelt (1: FINMA pag. C1
412 i.V.m. pag. C2 419, pag. C2 666; 2: FINMA pag. C1 411 i.V.m. pag. C2 419,
pag. C2 651; 3: FINMA pag. C1 410 i.V.m. pag. C2 419; 4: FINMA pag. C1 409
i.V.m. C2 651; 5: FINMA pag. C1 401, pag. C1 395, pag. C1 403 i.V.m. C2 384;
6: FINMA pag. C1 388, pag. C1 386 i.V.m. C2 419; 7: FINMA C1 369, pag. C1
371 i.V.m. C2 419; 8: FINMA pag. C1 363, pag. C1 359 i.V.m. C2 380; 7:
9: FINMA pag. C1 350 i.V.m. pag. C2 283, pag. C2 243, pag. C2 168).
Darüber hinausgehend ergibt sich die Zuordnung der eingegangenen Gelder zu
den Genussrechtsbeteiligungen aus deren Verbuchung in den entsprechenden
Buchhaltungskonten der B. AG (vgl. nachfolgende Tabelle). Im Jahr 2006 sind in
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den einschlägigen Buchhaltungskonten der B. AG Zahlungseingänge von 63
Personen verbucht (FINMA pag. C2 652 – 647). Im Jahr 2007 gingen betreffend
Genussrechtsbeteiligungen Zahlungen von 111 Personen bei der B. AG ein, da-
von 76 neue und 35 bestehende Kunden (FINMA pag. C2 386 – 375). Im Jahr
2008 folgten weitere Zahlungseingänge von mindestens 52 Personen, davon 17
neue und 35 bestehende Kunden (FINMA pag. C2 244 – 233). Die Zahlungen im
Jahr 2008 gingen auf dem Gesellschaftskonto der B. AG gestützt auf die Ver-
merke „Sparvertrag“, „Sparplan“, „Kaufvertrag“, „Ratenkaufvertrag“ oder ohne
näher bestimmten Zahlungsgrund ein und wurden buchhalterisch unter den Pas-
siven als langfristiges Fremdkapital unter “2500 Einlagen, darf nicht sein“ sowie
„2505 Einlagen, darf nicht sein“ verbucht. Vormals waren unter diesen Buchhal-
tungskonten die Darlehen aus Genussrechtsbeteiligungen in Schweizer Franken
und Euro erfasst (FINMA pag. A1 812; pag. C1 342 – 348). Detailunterlagen zum
Geschäftsjahr 2009 liegen nicht vor.
2.2.4 In der Bilanz betreffend die Geschäftsjahre 2006 bis 2009 wies die B. AG unter
langfristigem Fremdkapital folgende Positionen und Beträge in Schweizer Fran-
ken aus (2006: FINMA pag. C2 474 – 476; 2007: FINMA pag. C2 463 – 462;
2008: FINMA pag. C2 339 – 338; 2009: FINMA pag. C2 184 – 183):

Kontobezeichnung
Bilanz 2006
(CHF)
Bilanz 2007
(CHF)
Bilanz 2008
(CHF)
Bilanz 2009
(CHF)
2400
„Darlehen Genusssch. Vertrag
nach Deutschland“
0.00 0.00 0.00 0.00
2401
„Darlehen Genusscheine Erlo-
schen“
28‘350.00 29‘900.00 29‘900.00 6‘200.00
2402
„Darlehen Genussch. Einlage zu-
rückbezahlt“
0.00 0.00 0.00 0.00
2403 „Darlehen Genussch. ungeklärt“ 0.00 331.80 331.80 331.80
2404
„Darlehen Genussch. Vertrag
nach Deutschland €“
282‘423.15 1‘081‘560.15 1‘078‘029.25 1‘078‘029.25
2405
„Darlehen Genussch. Einlage Er-
loschen €“
25‘472.40 250‘077.50 249‘759.12 249‘759.15
2406
„Darlehen Genussch. Einlage
Zurückbezahlt €“
63‘811.28 113‘199.68 112‘402.30 112‘402.30
2407
„Darlehen Genussch. ungeklärt
€“
128‘500.20 189‘354.50 187‘748.10 187‘748.10
2500
„Darlehen Genussscheine CHF“ /
ab 2008 „Einlagen, darf nicht
sein“
0.00 5‘583.00 50‘890.05 57‘490.05
2505
„Darlehen Genussscheine
EURO“ / ab 2008 „Einlagen, darf
nicht sein“
0.00 1‘032.95 9‘973.80 9‘973.80
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Total Darlehen / Genussscheinkapital 528‘557.03 1‘670‘959.58 1‘719‘034.42 1‘701‘934.45
In der Zeit von 2006 bis 2008 sind auf diesen Buchhaltungskonten von mindes-
tens 156 Personen Gelder eingegangen:
Einlagen von Anzahl Personen
(gemäss Buchhaltungsdetails)
2006 2007 2008 2009 Total
Neue Kunden 63 76 17 k.A. 156
Bestehende Kunden - 35 35 k.A. 70
Total 63 111 52 k.A. 226
2.2.5 Die Verkaufsprospekte zu den Genussrechtsbeteiligungsverträgen wurden von
der B. AG mit Schreiben vom 17. August 2006 der Deutschen Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin zugestellt. Diese genehmigte den Verkaufs-
prospekt unter Vornahme einiger Anpassungen mit Schreiben vom 8. September
2009 zur Veröffentlichung, brachte allerdings den Vorbehalt an, dass sie die
Prospekte nur auf ihre Vollständigkeit gemäss Vermögensanlagen-Verkaufs-
prospektverordnung geprüft habe. Die inhaltliche Richtigkeit sei nicht Gegen-
stand der Prüfung gewesen. Insbesondere wies sie die B. AG darauf hin, dass
nicht geprüft wurde, ob das Geschäftsvorhaben der B. AG einer Erlaubnis ge-
mäss Gesetz über das Kreditwesen bedürfe (FINMA pag. A1 003 – 005; pag. A1
162).
Am 19. Oktober 2006 legte die B. AG der Eidgenössische Bankenkommission
(nachfolgend EBK) einen „Emissionsprospekt“ betreffend die Entgegennahme
von Anlagegeldern in Form von Genussrechtsbeteiligungen zur Prüfung vor
(FINMA pag. A1 031). Die EBK kam am 14. Dezember 2006 zum Schluss, dass
bereits nach summarischer Prüfung des Emissionsprospekts der B. AG ein
Verstoss gegen das Werbeverbot für die Entgegennahme von Publikumseinla-
gen vorliege und wies die B. AG auf die entsprechenden Strafbestimmungen hin.
Die B. AG wurde aufgefordert, die Werbung mit dem Emissionsprospekt per so-
fort zu unterlassen (FINMA pag. A1 015 – 014). Infolge der Unvereinbarkeit des
Geschäftsmodells mit der Finanzmarktregelung in der Schweiz beabsichtigte die
B. AG , die Tätigkeit nach Deutschland zu verschieben (FINMA pag. A1 135).
2.3 Edelmetallgeschäfte
2.3.1 Die D. S.L., welcher sich der Beschuldigte für die Edelmetallgeschäfte zunächst
bediente und deren Geschäftsführer er war, ist eine spanische Gesellschaft mit
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Sitz in Marbella. Gemäss Aussagen des Beschuldigten gegenüber dem Untersu-
chungsrichteramt des Kantons Luzern wurde die D. S.L. von Z. aus verwaltet
(FINMA pag. A1 359, pag. A1 083 Rückseite; pag. A1 081). Auf diversen Schrei-
ben der D. S.L. ist neben der spanischen Adresse auch die Verwaltungsadresse
Z. mit der E-Mailadresse office@B-AG.ch angegeben. Verschickt wurden Schrei-
ben der D. S.L. gemäss Ortsangabe sowie Absenderinformation von Z. aus. Un-
terzeichnet sind die Schreiben durch den Beschuldigten in seiner Funktion als
Geschäftsführer (vgl. statt vieler: FINMA pag. A1 1025).
Mit der F. AG schloss die D. S.L. am 30. April 2007 einen Kooperationsvertrag,
welcher seitens der D. S.L. durch den Beschuldigten unterzeichnet wurde. Ver-
tragsgegenstand war die Errichtung einer Repräsentanz in Deutschland durch
die D. S.L. Gleichzeitig verpflichtete sich die F. AG, bestimmte Dienstleistungen
im administrativen Bereich für die D. S.L. zu erbringen. Diese Aufgabe übertrug
die F. AG ihrerseits an die B. AG, welche diese Dienstleistungen in der Folge von
ihren Geschäftsräumlichkeiten in Z. aus erbrachte (FINMA pag. C2 602 – 599).
Auch mit der B. AG schloss die D. S.L. am 1. Juli 2007 einen auf unbestimmte
Dauer geltenden Verwaltungs- und Dienstleistungsvertrag. Unterzeichnet wurde
der Vertrag in Z. durch den Beschuldigten in dessen Funktion als Geschäftsfüh-
rer der D. S.L. Mit diesem Vertrag verpflichtete sich die B. AG zur Unterstützung
der D. S.L. in sämtlichen Verwaltungsangelegenheiten (FINMA pag. C2 584 –
582).
2.3.2 Die C. AG hatte ihren Sitz in Z. und war seit dem 19. Dezember 2008 im Han-
delsregister des Kantons Luzern eingetragen. Statutarischer Zweck war unter
anderem der Ankauf, Verkauf sowie die Vermittlung und Aufbewahrung von Me-
daillen, Gold- und Silbermünzen sowie übrigen Edelmetallen und die Verwaltung
von Vermögenswerten (EFD pag. 000 027). Der Beschuldigte war einziges Ver-
waltungsratsmitglied der C. AG und als solcher einzelzeichnungsberechtigt. Er
trat gegen aussen als Gesicht der C. AG wie auch der B. AG auf (EFD pag. 000
028).
Die C. AG war eine Tochtergesellschaft der F. AG (FINMA pag. C2 570). Sie
verwendete im geschäftlichen Verkehr dieselben Telefon- und Faxnummern wie
die B. AG (FINMA pag. A1 303, pag. A1 315) und übernahm nach ihrer Gründung
die in den Büros der B. AG in der Schweiz ausgeübte Geschäftstätigkeit der spa-
nischen Gesellschaft D. S.L. (vgl. infra, E. 2.3.3 ff.; FINMA pag. A1 359 N 54 und
55). In den Akten befindet sich ein nicht unterzeichnetes Exemplar eines „Koope-
rationsvertrages“ zwischen der F. AG und der C. AG, gemäss welchem die bei-
- 11 -
den Gesellschaften erklären, sich zur kooperativen Zusammenarbeit zusammen-
zuschliessen und sich gegenseitig unterstützen zu wollen (FINMA pag. C2 570 –
566).
Über die C. AG wurde per 17. August 2010 der Konkurs eröffnet, welcher per 28.
Juni 2015 abgeschlossen wurde.
2.3.3 Ab dem 28. März 2007 (FINMA pag. C2 374) bis mindestens am 19. März 2010
(FINMA pag. C1 236) schloss der Beschuldigte über die D. S.L. und die C. AG
sogenannte „Kaufverträge“ über Edelmetalle ab und nahm gestützt darauf von
mehreren hundert Personen mehrere Millionen Franken entgegen (EFD pag. 000
009; FINMA pag. A1 1006 – 1001, pag. A1 1000 – 999, pag. A1 998, pag. A1
881, pag. C2 049 – 056). Gemäss diesen Verträgen sollten den Kunden gegen
eine bestimmte Geldleistung vorwiegend Gold- und Silberbarren in kleineren Ein-
heiten sowie Gold- und Silbermünzen geliefert werden. Die Geschäftstätigkeit
der D. S.L. wurde in Z. durch den Beschuldigten als deren Geschäftsführer aus-
geübt. Dementsprechend wurden gemäss den Aussagen des Beschuldigten ge-
genüber dem Untersuchungsrichteramt des Kantons Luzern auch die Verträge
der D. S.L. in Z. durch den Beschuldigten verwaltet. Nach der Gründung der C.
AG sowie deren formellen Eintragung im Handelsregister Ende 2008 führte der
Beschuldigte den Edelmetallhandel über die C. AG weiter (FINMA pag. A1 359
N 54, 55; N 21, 52). Teilweise verwendete er dabei die Vertragsvorlagen für Ge-
nussrechtsbeteiligungen der B. AG für die Geschäfte der C. AG zur Einlage in
Edelmetalle und änderte diese handschriftlich ab (FINMA pag. C2 591).
2.3.4 Die Kunden hatten die Wahl, entweder eine einmalige Zahlung oder monatliche
Ratenzahlungen zu leisten (FINMA pag. A1 807; pag. C1 349 – 351, pag. C1 334
– 340, pag. C1 248 – 267, pag. C1 218; pag. C2 058 – 062). Zudem hatten sie
die Option, auf eine Auslieferung des Edelmetalls zu verzichten und dieses statt-
dessen durch die C. AG bei einem Dritten einlagern lassen. Zu diesem Zweck
schloss die C. AG mit den interessierten Kunden einen Verwahrungsvertrag ab,
in welchem sie sich verpflichtete, die von den Kunden neu erworbenen Edelme-
talle treuhänderisch zu verwahren (FINMA pag. C1 260). Kunden, welche die
Edelmetalle einlagern liessen, erhielten von der C. AG ein Zertifikat über das
ihnen zustehende Edelmetall ausgestellt (EFD pag. 000 009; FINMA pag. A1
316). Insgesamt wurden mehrere hundert Zertifikate über eine jeweils dem
„Kauf“- und Verwahrungsvertrag entsprechende Menge an Edelmetallen ausge-
stellt und an die Edelmetallkäufer geliefert (FINMA pag. A1 807; pag. C2 064).
Gemäss Aussagen des Beschuldigten anlässlich einer Einvernahme durch das
Untersuchungsrichteramt des Kantons Luzern vom 7. Januar 2010 wurden alle
Edelmetall-Zertifikate zentral in Z. bei einer Druckerei gedruckt (FINMA pag. A1
- 12 -
354, pag. A1 362). Aus den Zertifikatslisten, welche das Untersuchungsrichter-
amt des Kantons Luzern auf dem Server der Gesellschaften B. AG und C. AG
fand, ist ersichtlich, dass bis am 2. September 2009 alleine die C. AG von weit
mehr als 20 Personen Gelder entgegengenommen hat. Gesamthaft wurden über
die schweizerische Verwaltung in Z. von rund 300 Personen Gelder in der Höhe
von über Fr. 3 Mio. entgegengenommen (FINMA pag. A1 1006 – 1001, pag. A1
1000 – 999, pag. A1 998, pag. A1 881).
2.3.5 Die angebotene Verwahrung der Edelmetalle erfolgte bei einer Drittgesellschaft,
der H. Ltd., im Zollfreilager in Embrach, Vertragspartei des diesbezüglich mit der
H. Ltd. abgeschlossenen Lagervertrags war nicht die C. AG, sondern die F. AG
(EFD pag. 021 028 – 029). Die Edelmetalle im Verwahrungslager in Embrach
waren nicht individualisiert und den einzelnen Kunden zugeordnet, sondern in
Form einer Sammelverwahrung in teilweise sehr grosser Stückelung (Tausend-
Unzen-Silberbarren) eingelagert. Gemäss Ausführungen des Beschuldigten wa-
ren die kleineren Stückelungen in den grossen Barren „integriert“ (EFD pag. 000
008, pag. 000 013; FINMA pag. A1 750, pag. A1 367 – 368, pag. A1 345 N 129,
pag. A1 342 N 140). Die im Lager in Embrach vorgefundene Menge an Edelme-
tallen entsprach bei Weitem nicht der Menge, die aufgrund der durch die C. AG
ausgestellten Zertifikate hätte eingelagert sein müssen (EFD pag. 000 008 – 009,
pag. 000 013). Eine Gewährleistung oder Sicherheit, dass tatsächlich die den
entgegengenommenen Geldern entsprechenden Mengen an Edelmetallen ein-
gelagert wurden, bestand nach Angaben des Beschuldigten nicht (FINMA pag.
A1 345 N 132, pag. A1 342 N 141 – 143, pag. A1 348 N 108; A1 355 N 75).
Hingegen machte er geltend, dass nebst dem Zollfreilager in Embrach weitere
Lagerbestände an Edelmetallen in Dubai sowie an diversen anderen Adressen
gelagert würden. Für die Einlagerung in Dubai, welche ebenfalls über die H. Ltd.
erfolgte, war I. verantwortlich gewesen. Dieser sagte gegenüber der Staatsan-
waltschaft Berlin indes aus, dass zumindest ab 2010 die Verträge der Anleger
nicht mehr mit in voller Höhe und später gar nicht mehr mit Edelmetallen einge-
deckt worden seien (TPF 12.521.25). Die FINMA als zuständige Konkursliquida-
torin konnte keine weiteren Lagerbestände feststellen (EFD pag. 081 027 – 028,
pag. 081 041; pag. 030 009 – 010, pag. 030 011 – 013, pag. 030 014 – 016).
Überdies hat auch der Beschuldigte den Bestand dieser angeblichen weiteren
Lager, die darin befindlichen Mengen an Edelmetallen oder die Zuordnung der
Edelmetalle an die entsprechenden Kunden nie belegt oder substantiiert. Eine
verlässliche Übersicht über Lagerort, Menge sowie Zuordnung der eingelagerten
Edelmetalle an die einzelnen Kunden bestand zu keinem Zeitpunkt (FINMA pag.
A1 351 N 96, pag. A1 348 N 108; pag. A1 356 N 69). Der Edelmetallhandel wurde
mindestens bis im Februar 2010 in keiner Art und Weise erfasst (Menge, Gläubi-
- 13 -
ger, Lagerort usw.). Eine entsprechende Software war nicht vorhanden. Der Be-
schuldigte konnte dementsprechend auch keine detaillierten Zahlen zu den Edel-
metallforderungen der Kunden liefern (FINMA pag. A1 359; pag. A1 353 N 86).
2.3.6 Die Einzahlungen der Kunden im Zusammenhang mit Edelmetallgeschäften er-
folgten hauptsächlich auf das Gesellschaftskonto der B. AG (FINMA pag. C2 374,
pag. C2 417, pag. C2 231; pag. C1 630 – 631). Die erste solche Einzahlung bei
der B. AG datiert vom 28. März 2007 und wurde buchhalterisch unter dem Konto
„Einlage für D. S.L.“ verbucht (FINMA pag. C2 374; pag. A1 731). Aber auch auf
dem Gesellschaftskonto der C. AG sind Einzahlungen für Edelmetalle nachge-
wiesen (FINMA pag. C2 062 – 058). Als im September 2009 das Untersuchungs-
richteramt des Kantons Luzern im Rahmen einer strafrechtlichen Ermittlung ge-
gen den Beschuldigten sämtliche Unterlagen der B. AG und der C. AG beschlag-
nahmte und die Gesellschaftskonten der C. AG sperrte, wurde der Geldfluss der
C. AG auf Konten der E. GmbH umgeleitet. Kunden wurden angewiesen, die
Gelder per sofort an die E. GmbH zu bezahlen. Zahlungen für die C. AG sowie
die B. AG nahm sodann die E. GmbH vor. Die Korrespondenz erfolgte weiterhin
aus den Büros in Z. (EFD pag. 000 009; FINMA pag. A1 802 N 127 – 128 mit
Verweis auf pag. C1 282 – 282, pag. C1 798 N 151, pag. C1 359 N 55; pag. C1
248 – 267, pag. C1 271 – 272, pag. C1 226 – 247; pag. C2 031 – 030; pag. C1
126 – 134, pag. C1 137 - 138).
2.4 Verflechtung der vom Beschuldigten beherrschten Gesellschaften
2.4.1 Die verschiedenen vom Beschuldigten beherrschten Gesellschaften arbeiteten
eng zusammen. So wurden etwa Zertifikate mit dem Logo der D. S.L. für eine in
Deutschland wohnhafte Kundin, deren Vertrag auf dem handschriftlich abgeän-
derten „Zeichnungsschein zur Beteiligung als Genussrechtskapitalgeber“ der B.
AG basierte, in Deutschland ausgestellt (FINMA pag. C2 591, pag. C2 588). Die
im Anschluss an den Vertragsschluss erfolgte Korrespondenz erging von den
Büros der C. AG in Z. aus. Zwar wurde im Briefkopf das Logo der D. S.L. ver-
wendet, doch unter Angabe der Verwaltungsadresse, Z., sowie einer schweize-
rischen Telefon- und Faxnummer. Die E-Mail-Adresse lautete auf office@B-
AG.ch. Unterzeichnet wurde der Brief an die Kundin durch den Beschuldigten in
seiner Funktion als Geschäftsführer der D. S.L. (FINMA pag. C2 593, pag. C2
594, pag. C2 698, pag. C2 016, pag. C2 019). Sowohl das dazugehörige Bera-
tungsprotokoll wie auch die Zusatzvereinbarung wurden im Namen und auf den
Unterlagen der B. AG abgeschlossen (FINMA pag. C2 588, pag. C2 589). In der
Zusatzvereinbarung wird ausdrücklich von einer Anlage „Investition bei der B. AG
in Form von Edelmetallen zu 100 %“ gesprochen. Teilweise erfolgte die Korres-
pondenz betreffend Zertifikate der D. S.L. auch auf Briefpapier der C. AG, und
- 14 -
zwar zeitlich bereits vor deren Eintragung ins Handelsregister (FINMA pag. C2
014, pag. C2 015).
2.4.2 Bei der Akquisition neuer Kunden wurde die C. AG von der B. AG unterstützt,
welche ab 2008 vorwiegend als Vertriebsgesellschaft tätig war. Hierzu schloss
die B. AG mit Vertriebspartnern im In- und Ausland Vertriebspartnerverträge ab,
welche zum Gegenstand hatten, Interessenten zu finden, die bei der C. AG Edel-
metalle kaufen wollten (FINMA pag. A1 809, pag. A1 361 N 53; pag. C1 500 –
525, pag. C1 463 – 477, pag. C1 686). Daneben wurden auch provisionsberech-
tigte Vermittler eingesetzt. Insgesamt waren um die 1'000 Vertriebspartner in ver-
schiedenen Ländern selbständig und auf Provisionsbasis für die C. AG tätig –
entweder direkt oder über Vertriebspartnerverträge mit der B. AG (FINMA pag.
A1 809 – 815, pag. A1 294, pag. A1 361; pag. C1 252 – 502, darunter Provisi-
onsabrechnung pag. C1 438 – 426, pag. C2 682; EFD pag. 000 010). Noch am
1. Juli 2010, nach dem Einschreiten der FINMA (vgl. infra, E. 2.5), hat die B. AG
einen neuen unabhängigen Vertriebspartner aufgenommen (FINMA pag. C1 023
– 024).
Nebst dem Einsatz von Vermittlern warb die C. AG auf der frei zugänglichen
Webseite www.___.biz für die Anlage von Geldern in Edelmetall (FINMA pag. A1
326 – 327, pag. A1 382, pag. A1 819, pag. A1 779 – 781, pag. A1 797; pag. C2
693 – 697; EFD pag. 000 010). Die Webseite war auf die F. AG registriert (FINMA
pag. C2 515). Auch mittels Prospekten wurden die Vorzüge von Geldanlagen in
Gold und Silber beworben (FINMA pag. A1 225 – 220). Die B. AG sowie die D.
S.L. waren darin als Kontaktstellen für die Einlagerung von Edelmetallen in der
Schweiz angeführt (FINMA pag. A1 220). Im Mai 2010 veröffentlichte die B. AG
ein Firmenmagazin mit dem Titel „Der Goldene Weg“ mit Artikeln in deutscher
Sprache und englischer Übersetzung (FINMA pag. A1 933 – 918). Gemäss Er-
läuterungen des Beschuldigten im Magazin ist die B. AG der Vertriebsarm der
„K.-Gruppe“ (FINMA pag. A1 926).
2.4.3 Keine der involvierten Personen oder Gesellschaften verfügt bzw. verfügte je
über eine Bankbewilligung der FINMA bzw. der EBK.
2.5 Aufsichtsrechtliches Verfahren
2.5.1 Wegen Verdachts auf unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen setzte
die FINMA (wie eingangs erwähnt) mit Verfügung vom 22. Juni 2010 zwei Unter-
suchungsbeauftragte bei der B. AG und der C. AG ein (FINMA pag. A1 373 –
384). In ihrer Verfügung vom 16. August 2010 stellte die FINMA fest, dass die
- 15 -
B. AG, die C. AG und die E. GmbH gemeinsam als Gruppe gewerbsmässig Pub-
likumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz
verstossen haben (EFD pag. 000 013, pag. 000 014 f., pag. 000 019). Über die
B. AG und die C. AG musste deswegen der Konkurs eröffnet werden (EFD pag.
000 016, pag. 000 019). Gegenüber dem Beschuldigten wurde weiter ein Wer-
beverbot ausgesprochen. Ihm wurde unter Hinweis auf die Strafandrohung in Art.
48 FINMAG generell verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über
Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder für die Ent-
gegennahme von Publikumseinlagen in irgendeiner Form Werbung zu betreiben
(EFD pag. 000 017, pag. 000 020).
Im Rahmen der Konkursverfahren konnte die FINMA in ihrer Funktion als Kon-
kursliquidatorin trotz Nachforschungen nach den vom Beschuldigten vage ange-
gebenen Adressen von angeblichen Edelmetall-Lagern im In- und Ausland keine
weiteren Bestände an Edelmetallen feststellen, als bereits die Staatsanwaltschaft
des Kantons Luzern sichergestellt hatte. Die Menge an Edelmetallen, die sich
daraus in der Konkursmasse befand, deckte bei Weitem nicht die Höhe der ent-
sprechenden Forderungseingaben (EFD pag. 030 009 – 010, pag. 030 011 –
013, pag. 030 014 – 016).
2.5.2 Der Beschuldigte war bereits früher in ein aufsichtsrechtliches Verfahren verwi-
ckelt, und zwar während seiner Zeit als Verwaltungsrat der L. AG zwischen April
und August 2006. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2006 verbot die EBK dem Be-
schuldigten unter Hinweis auf die Strafandrohung in Art. 292 StGB im Wider-
handlungsfall ausdrücklich und generell, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder
über Dritte Publikumseinlagen entgegenzunehmen, selbst oder über Dritte für die
Entgegennahme von Publikumseinlagen in Inseraten, Prospekten, Rundschrei-
ben, elektronischen oder anderen Medien Werbung zu betreiben sowie selbst
oder über Dritte unerlaubte Tätigkeiten als Effektenhändler auszuüben (EFD pag.
000 006; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007, E. 1.2
= FINMA pag. A1 903 – 898). Im vorliegenden aufsichtsrechtlichen Verfahren
gegen den Beschuldigten wurde nun auch der Vorwurf der Widerhandlung gegen
diese Verfügung der EBK vom 26. Oktober 2006 erhoben (vgl. Strafbescheid
vom 18. Juni 2014; EFD pag. 091 010).
Der objektive Tatbestand von Art. 48 FINMAG setzt insbesondere voraus, dass
überhaupt eine Verfügung der FINMA als Aufsichtsbehörde ergangen ist
(SCHWOB/WOHLERS, Basler Kommentar BEHG/FINMAG, 2. Auflage, Basel 2011,
Art. 48 FINMAG N 8). Weiter ist erforderlich, dass die Verfügung unter Hinweis
auf die Strafdrohung von Art. 48 FINMAG ergangen und rechtskräftig ist
(SCHWOB/WOHLERS, a.a.O., Art. 48 FINMAG N 9). Die im Zusammenhang mit
- 16 -
der Strafbarkeit gemäss Art. 48 FINMAG in Frage kommende Verfügung wurde
nicht von der FINMA, sondern von deren Vorgängerbehörde EBK am 26. Oktober
2006 erlassen, vor Inkrafttreten des Finanzmarktaufsichtsgesetzes. Die Strafan-
drohung in der Verfügung der EBK im Falle einer Widerhandlung ergibt sich aus
dem Hinweis auf Art. 292 StGB, nicht auf Art. 48 FINMAG. Die sachliche Zustän-
digkeit für die Beurteilung einer Widerhandlung gegen Art. 292 StGB liegt bei den
kantonalen Strafverfolgungsbehörden (vgl. Art. 22 StPO), das EFD ist hierzu
sachlich nicht zuständig. In vorliegendem Verfahren kann eine entsprechende
allfällige Widerhandlung somit nicht Gegenstand sein.
3. Beweisanträge und Vorbringen des Beschuldigten
3.1 Anlässlich der Hauptverhandlung beantragte der Beschuldigte diverse Urkunden
zu den Akten zu nehmen. Dem wurde stattgegeben, mit Ausnahme einer Ur-
kunde, welche öffentlich zugänglich ist (Auszug aus einer Internetseite; vgl.
Hauptverhandlungsprotokoll). Zudem wiederholte er die bereits gestellten Be-
weisanträge betreffend Zeugeneinvernahmen von Rechtsanwalt M. und N.
3.1.1 Rechtsanwalt M. war gemäss rechtshilfeweise erhobener Auskunft der Staatsan-
waltschaft Stuttgart vom 30. Juli 2015 per dato in Deutschland nach wie vor als
Beschuldigter in ein Strafverfahren, welches mit dem vorliegenden zusammen-
hängt, verwickelt. Die deutschen Strafverfolgungsbehörden gaben an, dass die-
ses Verfahren frühestens in sechs Monaten abgeschlossen (d.h. allenfalls An-
klage erhoben) werden könne (TPF 12.292.1 ff.). Eine Einvernahme als Zeuge
von Rechtsanwalt M. zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung wäre somit nicht mög-
lich gewesen; er hätte lediglich als Auskunftsperson einvernommen werden kön-
nen und wäre entsprechend nicht zur Aussage verpflichtet gewesen (vgl. Art. 178
lit. f i.V.m. Art. 180 Abs. 1 StPO). Hinzu kommt, dass Rechtsanwalt M., selbst
wenn er als Zeuge aussagen müsste, ein Zeugnisverweigerungsrecht zustehen
würde, da er sich mit den intendierten Aussagen selbst belasten würde (vgl. Art.
169 Abs. 1 stopp; vgl. TPF 12.925.3 f.). Bereits im Strafverfahren vor dem Krimi-
nalgericht Luzern hatte der Staatsanwalt die Abweisung desselben Beweisantra-
ges mit ähnlicher Begründung beantragt (TPF 12.291.46). Im Weiteren sind die
Akten bezüglich des Beweisthemas bereits umfangreich mit Urkunden dokumen-
tiert, insbesondere betreffend Tresorrum in Brackenheim (D) sind bereits Abklä-
rungen seitens des Gerichts getroffen worden. Der Beweisantrag des Beschul-
digten betreffend die Einvernahme von Rechtsanwalt M. wurde an der Hauptver-
handlung entsprechend abgewiesen (vgl. Hauptverhandlungsprotokoll).
- 17 -
3.1.2 Im Zusammenhang mit der Zeugeneinvernahme von N. beantragte der Beschul-
digte im Wesentlichen, dass dieser aufgrund seiner Funktion als ehemaliger
Rechtsberater der K.-Gruppe über die Rolle von Rechtsanwalt M. Auskunft gebe.
N. habe mit Rechtsanwalt M. in Kontakt gestanden bzw. mit diesem zusammen
gearbeitet. N. wurde indes bereits von der Staatsanwaltschaft Luzern im Zusam-
menhang mit der Arbeit von Rechtsanwalt M. einvernommen (vgl. TPF 12.521.32
f.). Er sagte insbesondere aus, dass er bezüglich Darlehensverträge oder Ge-
nussrechtskapital der B. AG "gar keine" Arbeiten ausgeführt habe. Das sei ein
"einziges Werk" von Rechtsanwalt M. gewesen. Dieser habe den Emissionspros-
pekt verfasst und von der BaFin genehmigen lassen. Rechtsanwalt M. sei davon
ausgegangen, dass die rechtlichen Vorgaben in Deutschland 1:1 in der Schweiz
umgesetzt werden könnten (TPF 12.521.33). Eine Zusammenarbeit von N. mit
Rechtsanwalt M. in Bezug auf die Genussrechtsbeteiligungen ist somit nicht er-
sichtlich. Der Beweisantrag betreffend die Zeugeneinvernahme von N. wurde an-
lässlich der Hauptverhandlung entsprechend erneut abgewiesen (vgl. Hauptver-
handlungsprotokoll).
3.2 Der in der Strafverfügung des EFD und hiervor teilweise wiedergegebene Sach-
verhalt wird im Wesentlichen nicht bestritten bzw. anerkannt. Abweichend bzw.
ergänzend brachte der Verteidiger des Beschuldigten anlässlich der Hauptver-
handlung zusammengefasst Folgendes vor:
 Die E. GmbH sei nicht vom Beschuldigten errichtet worden, sondern von der
F. AG als Muttergesellschaft und Gesellschafterin der E. GmbH. Der Be-
schuldigte habe die F. AG bei der Gründung der E. GmbH lediglich aufgrund
einer Vollmacht vertreten. Die Behauptung des EFD (Ziff. 25 der Strafverfü-
gung), wonach der Beschuldigte die Geschäfte der E. GmbH geführt habe,
sei somit unzutreffend (Plädoyer Verteidigung, Ziff. 4).
 Ausser Acht lasse das EFD, dass der Beschuldigte nicht Verwaltungsrat der
F. AG war, sondern O.. Diesem soll entsprechend ein umfassendes Wei-
sungsrecht gegenüber den Verwaltungsräten der B. AG, namentlich gegen-
über dem Beschuldigten, zugestanden haben. Die Rolle von O. dürfe somit
nicht ausgeblendet werden; die Untersuchung des EFD wäre diesbezüglich
unvollständig (Plädoyer Verteidigung, Ziff. 6/7).
 Für den Einkauf, die Auslieferung an die Kunden bzw. die Einlagerung der
Edelmetalle sei einzig BB., Aktionär der F. AG und Alleinaktionär der H. Ltd.,
zuständig gewesen (Plädoyer Verteidigung, Ziff. 8/9). Nicht Der Beschuldigte
habe die Kaufverträge über die Edelmetalle abgeschlossen, sondern die ein-
zelnen K. Gesellschaften. Für die korrekte Abwicklung der Kaufverträge sei
- 18 -
BB. zuständig gewesen. Der Beschuldigte habe erst anlässlich der Untersu-
chung durch die FINMA von den Fehlbeständen in den Edelmetalllagern er-
fahren. Er habe sich um den Aussendienst gekümmert, während der Innen-
dienst, namentlich die Entgegennahme der Edelmetallbestellungen, durch
Mitarbeiterinnen in Z. erfolgt sei (Plädoyer Verteidigung, Ziff. 23/24).
 Die Idee sowie die Umsetzung des Produkts Genussrechtskapital würden
von Rechtsanwalt M. stammen. Insbesondere habe Rechtsanwalt M. den
Emissionsprospekt der B. AG selbstständig ausgearbeitet (Plädoyer Vertei-
digung, Ziff. 10 ff., 22).
 Was die Auslagerung der Verwaltung der C. AG nach Deutschland betreffe
(Ziff. 54 der Strafverfügung), so sei diese nicht aufgrund der strafrechtlichen
Ermittlungen des Untersuchungsrichteramtes Luzern erfolgt, sondern auf
Wunsch bzw. Empfehlung von Rechtsanwalt M. (Plädoyer Verteidigung, Ziff.
27).
3.3 In Bezug auf die rechtliche Würdigung legte der Verteidiger des Beschuldigten
anlässlich der Hauptverhandlung zusammengefasst folgende Erwägungen ins
Recht:
 Zuständigkeit: Aus der Zertifikationstabelle in den Akten der FINMA (FINMA
pag. C2 049 – 056) – auf welche die Strafverfügung des EFD in Ziff. 50 ver-
weist – seien auch Kaufverträge über Edelmetalle zwischen ausländischen
Kunden und ausländischen K. Gesellschaften aufgeführt. Diese Verträge
könnten nicht in den Zuständigkeitsbereich der FINMA bzw. des EFD fallen
(Plädoyer Verteidigung, Ziff. 30/31).
 Objektiver Tatbestand im Zusammenhang mit Genussrechtsbeteiligungen:
Entgegen der Behauptung des EFD sei gemäss den Genussrechtsbeteili-
gungsverträgen kein im Voraus vereinbarter Zins gewährt worden und es
habe keine Verpflichtung zur Rückzahlung der Einlage bestanden. Geschul-
det gewesen sein soll einzig eine Abfindung/Schlusszahlung, abhängig von
der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens. Es soll keine Verzin-
sung, sondern eine gewinnabhängige Rendite gewährt worden sein (Plädo-
yer Verteidigung, Ziff. 33).
 Objektiver Tatbestand im Zusammenhang mit Edelmetallgeschäften: Bei
den Edelmetallgeschäften würde es sich um gewöhnliche Kaufverträge i.S.v.
Art. 184 OR handeln. Den Kunden sei Eigentum in Form von sog. labilem
Eigentum verschafft worden, unabhängig davon, ob die Einlagerung in
- 19 -
Grossbarren oder Kleinbarren erfolgte (Plädoyer Verteidigung,
Ziff. 35/40/43). Zwar müsse davon ausgegangen werden, dass nicht sämtli-
che von den Kunden bestellte Edelmetalle in die Edelmetalllager eingeliefert
wurden, dies sei jedoch auf das Fehlverhalten von BB. zurückzuführen (Plä-
doyer Verteidigung, Ziff. 39). Sofern die eingelagerte Menge nicht der Menge
entsprach, die hätte eingelagert werden müssen, so würde eine Nicht- oder
nichtgehörige Erfüllung des Kaufvertrages i.S.v. Art. 97 ff. OR vorliegen (Plä-
doyer Verteidigung, Ziff. 45 f.).
 Verantwortlichkeit: Die Geschäftstätigkeiten der verschiedenen Gesellschaf-
ten könnten nicht einzig und allein dem Beschuldigten strafrechtlich zuge-
rechnet werden. So müsse auch die Rolle und die Pflichten von O., dem
einzigen Verwaltungsrat der F. AG, und der weiteren Verwaltungsräte der B.
AG, G. und P., berücksichtigt werden (Plädoyer Verteidigung, Ziff. 48 ff.).
 Subjektiver Tatbestand im Zusammenhang mit Edelmetallgeschäften: Dem
Beschuldigten sei nicht bewusst gewesen, dass die Edelmetalle in nicht ge-
nügender Menge eingelagert wurden. Diese Versäumnisse seien auf BB. o-
der seine Mitarbeiterinnen in Z. zurückzuführen (Plädoyer Verteidigung,
Ziff. 54).
 Schuld: Der Beschuldigte habe mit der Beauftragung von Rechtsanwalt M.
alles unternommen, damit das von diesem vorgeschlagene Produkt "Ge-
nussrechte" rechtlich einwandfrei habe umgesetzt werden können. Es habe
ihm das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gefehlt. Aufgrund der Beratung
durch einen spezialisierten Rechtsanwalt könne kein vermeidbarer Verbot-
sirrtum vorliegen (Plädoyer Verteidigung, Ziff. 61 i.V.m. 59/64/65). In Bezug
auf die Edelmetalle habe der Beschuldigte nicht damit rechnen können, dass
eine Nicht- oder nicht-gehörige Erfüllung des Kaufvertrages als Publikums-
einlage qualifiziert werden könne und zum Einschreiten der FINMA führen
würde (Plädoyer Verteidigung, Ziff. 64).

- 20 -
4. Rechtliches
4.1 Örtliche Zuständigkeit
4.1.1 Die involvierten Gesellschaften hatten ihren Sitz oder die tatsächliche Verwaltung
in der Schweiz und wurden faktisch von der Schweiz aus geführt. Dies gilt insbe-
sondere auch für die D. S.L., die durch den Beschuldigten als deren Geschäfts-
führer von Z. aus tätig war. Es kann diesbezüglich auf bereits Gesagtes verwie-
sen werden (supra, E. 2.3.1). Unabhängig vom Wohnsitz der jeweils Geschädig-
ten haben die angeklagten Handlungen via die involvierten Gesellschaften B. AG,
C. AG und D. S.L. somit auf Schweizer Hoheitsgebiet stattgefunden, weshalb die
Zuständigkeit des EFD gegeben ist.
4.1.2 In Bezug auf die Edelmetallgeschäfte weiterer K.-Gesellschaften mit Sitz im Aus-
land mit ausländischen Kunden (vgl. Geschädigtenliste, FINMA pag. A1 1006 –
998) ist die örtliche Zuständigkeit indes nicht gegeben. Diese Edelmetallge-
schäfte sind nicht eingeklagt bzw. bilden nicht Gegenstand der Anklage und des
vorliegenden Verfahrens.
4.2 Anwendbares Recht
4.2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR wird nach geltendem Recht beur-
teilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat.
Massgebend ist der Zeitpunkt der Vornahme der tatbestandsmässigen Handlung
(RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Verbrechenslehre, 3. Auf-
lage, Zürich 2007, § 8 N 5; POPP/BERKEMEIER, Basler Kommentar, 3. Auflage,
Basel 2013, Art. 2 StGB N 5). Als Ausnahme bestimmt Art. 2 Abs. 2 StGB, dass
eine Tat, welche vor Inkrafttreten des Gesetzes begangen wurde, nach dem
neuen Recht zu beurteilen ist, wenn dieses für den Täter das mildere ist (lex
mitior).
Nach Art. 46 Abs. 1 lit. f aBankG in der bis zum 31. Dezember 2008 gültigen
Fassung wurde mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu
Fr. 50'000.-- bestraft, wer vorsätzlich unbefugterweise Publikums- oder Sparein-
lagen entgegennahm. Diese Strafandrohung entspricht einer Geldstrafe von bis
zu 180 Tagessätzen gemäss dem revidierten Sanktionensystem (vgl. Art. 333
Abs. 2 lit. c StGB; Urteil des Bundesgerichts 6B_785/2009 vom 23. Februar 2010
E. 5.6). Bei fahrlässigem Handeln betrug die Strafe Busse bis zu Fr. 30'000.--
(Art. 46 Abs. 2 aBankG). Seit dem 1. Januar 2009 wird mit Freiheitsstrafe bis zu
- 21 -
drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich unbefugterweise Publikums-
einlagen entgegennimmt (Art. 46 Abs. i lit. a BankG). Für fahrlässiges Handeln
ist eine Busse von bis zu Fr. 250'000.-- vorgesehen (Abs. 2).
4.2.2 Die zu beurteilenden Handlungen im Zusammenhang mit den Genussrechtsbe-
teiligungen fanden unter altem Recht statt (von 1. März 2006 bis 2. Dezember
2008; vgl. supra, E. 2.2).
Vorwegzunehmen ist, dass vorliegend eine Vermögensstrafe und keine Frei-
heitsstrafe auszusprechen sein wird. Was die sowohl vom alten als vom neuen
Recht angedrohten Vermögensstrafen betrifft (Busse bzw. Geldstrafe), so sind
diese qualitativ gleichwertig. Beide Sanktionen treffen den Täter im Rechtsgut
Vermögen. Sie unterscheiden sich jedoch im System ihrer Bemessung sowie
dadurch, dass nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse, bedingt oder teilbedingt
verhängt werden kann. Die Geldstrafenbemessung soll nicht etwa eine strengere
Sanktion ermöglichen, sondern das bereits unter dem früheren Recht geltende
Prinzip, dass der wirtschaftlich Starke nicht minder hart getroffen wird als der
wirtschaftlich Schwache, besser verwirklichen (Botschaft vom 21. September
1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1998 2018, un-
ter Hinweis auf BGE 92 IV 4 E. 1; BGE 101 IV 16 E. 3c). Im Tagessatzsystem
wird dies dadurch erreicht, dass in einem ersten Akt die Anzahl der Tagessätze
nach dem Kriterium des Verschuldens des Täters (Art. 34 Abs. 1 StGB) und in
einem zweiten Akt die Höhe der Tagessätze nach dem Kriterium seiner wirt-
schaftlichen Leistungsfähigkeit zu bestimmen ist (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Sys-
temwechsel kann also bewirken, dass die Bemessung der beiden Vermögens-
sanktionen trotz ihrer Gleichwertigkeit zu sehr ungleichen Geldbeträgen führt.
Wenn eine unbedingt auszufällende Geldstrafe mit einer (unbedingten) Busse zu
vergleichen ist, so entscheidet die konkret ermittelte Höhe des Geldbetrages. Ist
die Geldstrafe jedoch bedingt auszusprechen (Art. 42 StGB), ist sie die mildere,
weil weniger eingriffsintensive Sanktion (zum Ganzen BGE 134 IV 82 E. 7.2.1).
Wie sich zeigen wird, sind vorliegend die Voraussetzungen für die Verhängung
einer bedingten Geldstrafe erfüllt (infra, E. 5.8), weshalb in Bezug auf das Ge-
schäftsmodell der Genussrechtsbeteiligungen das neue Recht milder ist und ent-
sprechend Anwendung findet.
4.2.3 Was die Edelmetallgeschäfte betrifft, so fanden diese sowohl vor als auch nach
dem Inkrafttreten der Rechtsänderung statt (28. März 2007 bis 19. März 2010;
vgl. supra, E. 2.3).
- 22 -
4.2.3.1 Wo begrifflich, faktisch oder typischerweise mehrere Einzelhandlungen zur Erfül-
lung des tatbestandsmässigen Verhaltens vorausgesetzt sind, liegt gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung eine tatbestandliche Handlungseinheit vor (vgl.
BGE 131 IV 83 E. 2.4.5 S. 93). Die betreffenden Handlungen werden auf diese
Weise strafrechtlich zu einer einzigen Straftat zusammengefasst, deren Bege-
hung ähnlich einem Dauerdelikt über einen gewissen Zeitraum hinweg andauert.
Folgerichtig ist auch bei der Strafzumessung zwischen den einzelnen Handlun-
gen eine Konkurrenz ausgeschlossen (vgl. ACKERMANN, Basler Kommentar
Strafrecht I, a.a.O., Art. 49 StGB N 72). Demnach ist eine tatbestandliche Hand-
lungseinheit wie ein Dauerdelikt nach neuem Recht zu beurteilen, wenn sie
(auch) begangen wurde, nachdem dieses in Kraft trat (Art. 2 Abs. 1 StGB). Daran
ändert nichts, wenn die Handlung nur zum Teil unter das neue Recht fällt
(POPP/BERKEMEIER, a.a.O., Art. 2 StGB N 11).
Kein taugliches Kriterium zur Beurteilung ob es sich um eine verjährungsrechtli-
che Einheit handelt bildet das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit
(BGE 124 IV 59; Urteil des Bundesgerichts 6S.184/2003, E. 1.2.2). Eine verjäh-
rungsrechtliche Einheit kann nur angenommen werden, wenn der in Frage ste-
hende Straftatbestand Elemente enthält, die ein andauerndes pflichtwidriges
Verhalten ausdrücklich oder sinngemäss erfassen (z.B. gefangen halten, aufbe-
wahren; vgl. hiezu Urteil des Bundesgerichts 6S.184/2003 E. 1.1 in fine).
4.2.3.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen,
ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen (Art. 1
Abs. 2 BankG). In casu untersteht der Beschuldigte, resp. "seine" Unternehmun-
gen, nicht dem BankG, es wird ihm unbefugte Entgegennahme von Publikums-
einlagen vorgeworfen. Der Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a des BankG
erfüllt, wer vorsätzlich unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegen-
nimmt. Gemäss der bis am 31. Dezember 2014 geltenden Fassung der Verord-
nung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung,
aBankV; SR 952.02) handelte gewerbsmässig, wer dauernd mehr als 20 Publi-
kumseinlagen entgegennahm oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Pub-
likumseinlagen empfahl (z. B. Werbung durch Prospekte oder Vermittler), selbst
wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultierten (Art. 3a Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1
aBankV; BGE 136 II E. 4.2 S. 49; Urteil des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar
2008 E. 4.1.4). Mit der Revision der BankV wurde diese Definition beibehalten
(vgl. Art. 6 BankV). Das Andauern des strafbaren Verhaltens ist somit von dem
in Frage stehenden Straftatbestand ausdrücklich erfasst, weshalb von einer tat-
bestandlichen Handlungseinheit auszugehen ist (was freilich auch für das Ge-
schäftsmodell der Genussrechtsbeteiligungen zu gelten hat).
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4.2.3.3 Die letzte Handlung im Zusammenhang mit den Edelmetallgeschäften erfolgte
unter neuem Recht; entsprechend findet dieses in Bezug auf alle Edelmetallge-
schäfte Anwendung.
4.3 Verjährung
4.3.1 Frist
Die unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen wird mit Freiheitsstrafe
bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG). Es han-
delt sich entsprechend um ein Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB). Das BankG selbst
regelt die Verjährungsfrist nicht; das VStrR sieht lediglich eine besondere Ver-
jährungsregel für Übertretungen vor (Art. 11 Abs. 4 VStrR). Somit ist die allge-
meine Regel gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. c aStGB i.V.m. Art. 2 VStrR massgebend,
wonach die Tat innert sieben Jahren verjährt (die per 1. Januar 2014 in Kraft
getretene Revision, wonach die Tat innert zehn Jahren verjähren würde [Art. 97
Abs. 1 lit. c StGB], findet vorliegend aufgrund der lex mitior-Regel keine Anwen-
dung, vgl. Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 389 Abs. 1 StGB).
4.3.2 Ende des Verjährungslaufs
Nach Art. 97 Abs. 3 aStGB tritt die Verjährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf
der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Gemäss den Aus-
führungen in der Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 zur Teil-
revision des Strafgesetzbuches sind unter Urteilen im Sinne dieser Bestimmung
auch Urteile im Abwesenheitsverfahren sowie Strafmandate (Strafbefehle) zu
verstehen, die nicht Gegenstand eines Rechtsmittel- oder Einspracheverfahrens
waren (BBl 1999 1997 ff., 2134). Weitere Erörterungen zum Begriff des Urteils
im Sinne der zitierten Bestimmung enthält die Botschaft nicht. Die Tragweite der
Vorschrift war auch nicht Gegenstand der parlamentarischen Beratungen. Ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten auch Strafverfügungen im Ver-
waltungsstrafverfahren als erstinstanzliche Urteile (BGE 133 IV 112 E. 9.4.4; vgl.
aber auch Urteil des Bundesgerichts 6B_771/2011 vom 11. Dezember 2012,
E. 1.4, insb. E. 1.4.6).
Im konkreten Fall kann offenbleiben, ob die Strafverfügung des EFD vom 6. Mai
2015 im Sinne der erwähnten Rechtsprechung tatsächlich als erstinstanzliches
Urteil betrachtet werden kann, zumal zwischen Erlass des Strafbescheids und
der Strafverfügung kein eigentliches kontradiktorisches Verfahren durchgeführt
wurde. Selbst wenn die Strafverfügung indes nicht verjährungsunterbrechend
sein sollte, wäre mit vorliegendem Urteil die Verjährungsfrist gewahrt (vgl. infra).
- 24 -
4.3.3 Verjährungseintritt
Nach Art. 98 lit. c StGB beginnt, wenn das strafbare Verhalten wie vorliegend
andauert (supra, E. 4.2.3.1 f.), der Fristenlauf mit dem Tag, an dem dieses Ver-
halten aufhört (lit. c). Die Taten beginnen entsprechend mit der letzten Handlung
zu verjähren, d.h. in Bezug auf die Genussrechtsbeteiligungen am 2. Dezember
2008 (Verjährungseintritt 2. Dezember 2015) und in Bezug auf die Edelmetallge-
schäfte am 19. März 2010 (Verjährungseintritt 19. März 2017).
4.4 Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen im Allgemeinen
4.4.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivge-
schäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen ge-
genüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entspre-
chenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2 S. 48). Es muss ein Vertrag vorlie-
gen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rückzahlung der betref-
fenden Summe verpflichtet. Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der
Einlagen, sondern der gewollte Vertragszweck (Urteil des BVGer B-2723/2011
vom 24. April 2012, E. 4.1). Als Publikumseinlagen gelten dabei grundsätzlich
alle entgegengenommenen Fremdmittel. Die Ausnahmen sind abschliessend in
Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV in der bis am 31. Dezember 2014 geltenden Fassung
aufgeführt (vgl. FINMA-RS 2008/3, Publikumseinlagen bei Nichtbanken, N 10
und 19; BGE 136 II 43 E. 4.2 S. 48 f.; ebenso Art. 5 Abs. 2 und 3 der revidierten
BankV).
4.4.2 Entgegengenommene Gelder gelten nicht als Einlagen, wenn sie eine Gegen-
leistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem
Dienstleistungsvertrag darstellen (Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV). Nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung muss dem Vertragspartner jedoch das tatsächli-
che Eigentum verschafft werden. Mit anderen Worten muss eine Individualisie-
rung des erworbenen Eigentums erfolgen können und dieses muss als Gegen-
leistung zur geleisteten Summe des Vertragspartners stehen (Urteil des Bundes-
gerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007, E. 5.2.1; Urteil des Bundesgerichts
2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc).
4.4.3 Gewerbsmässig handelt (wie erwähnt), wer dauernd mehr als 20 Publikumsein-
lagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikums-
einlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (vgl.
vgl. supra, E. 4.2.3.2; Art. 3a Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 aBankV, Art. 6 BankV; BGE
136 II E. 4.2 S. 49; Urteil des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008, E. 4.1.4).
Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung reicht denn auch bereits
- 25 -
der Nachweis der Absicht, Gelder gewerbsmässig entgegenzunehmen, um auf
Gewerbsmässigkeit zu erkennen bzw. die Bewilligungspflicht auszulösen (vgl.
BAHAR/STUPP, Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Auflage, Basel 2013,
Art. 1 BankG N 10).
4.4.4 Unbefugt ist die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen dann,
wenn sie durch natürliche oder juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen (Art. 1 Abs. 2 BankG), vorgenommen werden.
4.5 Genussrechtsbeteiligungsverträge
4.5.1 Der Beschuldigte hat im Namen der B. AG von seinen Geschäftsräumlichkeiten
in Z. aus vom 1. März 2006 bis mindestens am 2. Dezember 2008 mit mindestens
156 Privatpersonen sogenannte „Genussrechtsbeteiligungsverträge“ über die
Entgegennahme von Geldern abgeschlossen und sich darin verpflichtet, die ein-
gelegten Gelder nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit vertragsgemäss wieder
zurückzuzahlen. Als Entgelt für die Zurverfügungstellung des Geldes bezahlte
die B. AG den Anlegern einen im Voraus vereinbarten Zins bzw. eine Dividende
(supra, E. 2.2). Dabei handelte es sich bei diesen Einlagen nach schweizeri-
schem Recht aufgrund der Verpflichtung zur Rückzahlung nicht um Eigenkapital,
sondern um Fremdmittel der Gesellschaft, selbst wenn die Anleger sich damit am
Gewinn der Gesellschaft beteiligten. Es handelt sich deshalb bei den Genuss-
rechtsbeteiligungen um Publikumseinlagen. Ausnahmen gemäss Art. 3a Abs. 3
und 4 aBankV sind keine ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Der
Einwand des Beschuldigten, dass keine Verzinsung, sondern eine gewinnabhän-
gige Rendite gewährt worden sein soll, ist zum einen aktenwidrig (vgl. Zeich-
nungsscheine, welche ausdrücklich eine Verzinsung gewähren, z.B. FINMA pag.
C 1 401), zum anderen aber auch unbedeutend für die Qualifikation als Publi-
kumseinlage. Ebenfalls nicht entscheidend sein kann, dass die Höhe der Rück-
zahlung der Einlage nach Ende der Laufzeit abhängig von der wirtschaftlichen
Entwicklung des Unternehmens gewesen sein soll (vgl. Plädoyer Verteidigung,
Ziff. 33).
4.5.2 Für die „Genussrechtsbeteiligungsverträge“ warb die B. AG öffentlich mittels Ver-
kaufsprospekten. Zudem war das Geschäftsmodell darauf ausgerichtet, von weit
mehr als 20 Personen Gelder entgegenzunehmen, nahm sie doch auf diese
Weise schon nur im ersten Jahr ihrer Tätigkeit laut ihrer Bilanz des Jahres 2006
insgesamt über Fr. 500'000.-- von mindestens 63 Personen ein (supra,
E. 2.2.3 f.). Die B. AG nahm demnach gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegen.
- 26 -
4.5.3 Weder der Beschuldigte noch die B. AG verfügten über eine Bankbewilligung der
FINMA. Der objektive Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG ist somit betref-
fend die Genussrechtsbeteiligungsverträge ab der Entgegennahme der ersten
entsprechenden Zahlung am 1. März 2006 bis 2. Dezember 2008 erfüllt.
4.6 Edelmetallgeschäfte
4.6.1 Der Beschuldigte hat ab dem 28. März 2007 bis am 19. März 2010 über die B.
AG , die C. AG und die D. S.L. Verträge mit Privatpersonen abgeschlossen, wo-
nach diesen im Umfange des von ihnen gewählten Geldbetrages und nach er-
folgter Zahlung desselben Edelmetalle – vorwiegend Barren und Münzen in Gold
und Silber – besorgt werden sollten. Etwa 300 Kunden verzichteten dabei auf
eine Auslieferung des Edelmetalls in Höhe von insgesamt über EUR 3 Mio. und
vereinbarten stattdessen gestützt auf Verwahrungsverträge mit der C. AG, dass
das Edelmetall bei Dritten eingelagert wird. Dafür erhielten sie von der C. AG ein
Zertifikat über die Art und Menge des einzulagernden Edelmetalls ausgestellt.
Tatsächlich wurden nur mit einem Teil der entgegengenommenen Gelder Edel-
metalle gekauft. Die eingelagerte Menge an Edelmetallen entsprach bei Weitem
nicht der eigentlichen Menge, welche gestützt auf die Verwahrungsverträge hätte
vorhanden sein müssen. Die Edelmetalle, die tatsächlich eingelagert wurden,
waren nicht nach Kunden individualisiert und auch nicht in der entsprechenden
Stückelung eingelagert, so dass es nicht möglich war, einzelnen Kunden be-
stimmte Vermögenswerte zuzuordnen (zum Ganzen, supra, E. 2.3.3 ff.).
4.6.2 Nach Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV sind Gelder, die eine Gegenleistung aus einem
Vertrag auf Übertragung von Eigentum darstellen, keine Einlagen i.S.v. Art. 1
Abs. 2 BankG. Derartige Gelder können mithin bewilligungsfrei
entgegengenommen werden. Vorliegend ist somit zu prüfen, ob den
Vertragspartnern der K.-Gesellschaften an den Edelmetallen Eigentum
verschafft wurde.
4.6.3 Der Beschuldigte hatte die Verträge überwiegend mit ausländischen
Staatsangehörigen abgeschlossen bzw. über seine Gesellschaften abschliessen
lassen. Der Erwerb und der Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen
unterstehen dem Recht des Staates, in dem die Sache im Zeitpunkt des
Vorgangs, aus dem der Erwerb oder der Verlust hergeleitet wird, liegt (Art. 100
Abs. 1 IPRG). Die Edelmetalle waren im Kanton Zürich eingelagert bzw. sie
hätten gemäss dem Verwahrungsvertrag dort als Sammelverwahrung
eingelagert werden müssen. Folglich ist die Frage des Eigentumserwerbs nach
Schweizer Recht zu beantworten.
- 27 -
4.6.4 Für den Erwerb von Eigentum ist die Besitzübertragung nicht nötig (vgl. Art. 717
Abs. 1 ZGB, sog. "constitutum possessorium"). Die Edelmetalle, die nicht direkt
an die Käufer ausgeliefert wurden, sollten wie erwähnt sammelverwahrt werden.
Gemäss der Lehre lassen sich die Grundsätze der Sammelverwahrung von
Wertpapieren analog auch auf die Sammelverwahrung von Edelmetallen
anwenden (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUB, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012,
N 1130d; STEINAUER, Les droits réels, Tome II, 4. Aufl., Bern 2012, N 2121d,
m.H.). Für die Sammelverwahrung von vertretbaren Wertpapieren gilt seit dem
1. Januar 2010 gemäss Art. 973a OR bezüglich Eigentum Folgendes: Der
Aufbewahrer ist befugt, die Wertpapiere mehrerer Hinterleger ungetrennt zu
verwahren, sofern nicht ein Hinterleger ausdrücklich die gesonderte Verwahrung
seiner Papiere verlangt. Im Fall einer solchen Sammelverwahrung erwirbt der
Hinterleger mit der Einlieferung Miteigentum nach Bruchteilen an den zum
Sammelbestand gehörenden Wertpapieren gleicher Gattung. Mit der
Einlieferung entsteht mit anderen Worten von Gesetzes wegen Miteigentum;
diese Rechtsfolge ist zwingend (vgl. PÖSCHEL/MAIZAR, Basler Kommentar
Wertpapierrecht, Basel 2012, Art. 973a N 9 m.H.). Die frühere Rechtslage war in
Anwendung der allgemeinen Regeln von Art. 484 OR (hinterlegungsrechtliche
Komponente) und Art. 727 ZGB (sachenrechtliche Komponente) über die
Vermengung vertretbarer Güter fast identisch. Die Lehre spricht bei dieser
besonderen Art dinglicher Rechte von modifiziertem und labilen Miteigentum
(modifiziert, weil die einzelnen Miteigentümer voneinander keine Kenntnis haben
und nur theoretisch eine Rechtsbeziehung besteht; labil, weil jeder Hinterleger
jederzeit das Miteigentum ohne Zustimmung der anderen auflösen kann; hiezu
PÖSCHEL/MAIZAR, a.a.O., Art. 973a N 1; vor Art. 973a ff. N 8 ff.).
4.6.5 Grundvoraussetzung für den Eigentumserwerb an einem Sammeldepot ist somit,
dass die Edelmetalle physisch überhaupt in ein Sammeldepot eingeliefert wer-
den. Dies war in casu mehrheitlich oder überwiegend nicht der Fall. Bei der Haus-
durchsuchung der Räumlichkeiten des Zollfreilagers in Embrach vom 15. Sep-
tember 2009 durch die Kantonspolizei Luzern konnten lediglich folgende der C.
AG zuordenbare Edelmetallbestände sichergestellt werden: 7 Tausend-Unzen-
Silberbarren, 10'986 Dirham Silberstücke sowie 435 Dinar Goldstücke (FINMA
pag. A1 1057). Diese Menge an Edelmetallen entsprach nicht der Menge an
Edelmetallen, die gemäss den Kauf- bzw. Hinterlegungsverträgen per Septem-
ber 2009 hätte hinterlegt sein müssen (rund 2'546 Dinar Goldstücke, 44'845
Dirham Silberstücke, 6'647 Gold- und 34'369 Silberbarren; vgl. FINMA pag. A1
806 Ziff. 102; pag. A1 731-724). Namentlich konnten keine Goldbarren vorgefun-
den werden, obwohl zahlreiche Kunden gerade in Gold investiert hatten. Entge-
gen der Behauptung des Beschuldigten befanden sich die restlichen Edelmetalle
auch nicht im Tresorraum in Brackenheim, Deutschland (vgl. Auskunft der
- 28 -
Staatsanwaltschaft Stuttgart, TPF 12.292.9 f.). Zudem erklärte BB., der Gründer
und Verwalter des Lagerhalters H. Ltd. in Dubai, auch dort seien nicht die den
Verträgen entsprechenden Mengen an Edelmetallen eingeliefert worden (TPF
12.521.25 f.). Im Übrigen sind die Aussagen des Beschuldigten zu angeblichen
weiteren Lagerorten vage und unsubstantiiert. So liegen keine Unterlagen oder
ähnliche Hinweise vor, die nur schon auf deren Vorhandensein schliessen lassen
würden.
4.6.6 Somit ist festzustellen, dass die Verträge mit den Kunden, welche auf eine
Auslieferung verzichteten und eine Hinterlegung verlangten, nicht vollumfänglich
erfüllt wurden, d.h. seitens der C. AG bzw. D. S.L. nicht genügend Edelmetalle
erworben und eingeliefert worden sind. Im Umfang des Fehlbestandes an
Edelmetallen konnte den Kunden entsprechend auch kein Eigentum verschafft
werden. Die Ausnahmeregelung von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV kann
diesbezüglich somit nicht zur Anwendung kommen.
4.6.7 Was die tatsächlich eingelagerten Edelmetalle betrifft, so waren diese wie er-
wähnt ganz überwiegend nicht in entsprechender Grösse und Stückelung hinter-
legt und daher auch nicht den einzelnen Kunden zuzuordnen, mithin nicht indivi-
dualisiert. Teilweise waren die Edelmetalle in sehr grosser Stückelung (Tausend-
Unzen-Barren) gelagert, sodass eine Trennung bzw. Herausgabe an die einzel-
nen Kunden nur mit unverhältnismässigem Aufwand bzw. Zerstörung der "gros-
sen" Barren möglich gewesen wäre. Dies im Gegensatz zu Wertpapieren in ei-
nem Sammeldepot, welche ohne weiteres jederzeit herausgegeben werden kön-
nen. Im konkreten Fall scheitert deshalb eine analoge Anwendung der Vorschrif-
ten zu der Sammelverwahrung von Wertpapieren (vgl. supra, E. 4.6.4). Den Kun-
den wurde kein Eigentum an den Edelmetallen verschafft, sondern sie hatten nur
einen Anspruch auf den ihnen gemäss ihrem Zertifikat zustehenden Anteil am
eingelagerten Silber und Gold.
4.6.8 Zusammengefasst handelt es sich bei den Edelmetallgeschäften – bei denen
keine direkte Auslieferung oder keine individualisierte Einlagerung erfolgten –
mangels Verschaffung des tatsächlichen Eigentums nicht um Kaufverträge. Eine
Ausnahme nach Art. 3a Abs. 3 oder 4 aBankV liegt somit nicht vor. Diese Ge-
schäfte sind als Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes zu qualifizie-
ren.
Ab einer Entgegennahme von mehr als 20 Publikumseinlagen gilt eine gesetzli-
che Vermutung für gewerbsmässiges Vorgehen (Art. 3 Abs. 2 aBankV). Diese
Zahl wurde vorliegend deutlich überschritten. Zudem wurde auch über das Inter-
net und durch den Einsatz von Vermittlern öffentlich für die Edelmetallgeschäfte
- 29 -
geworben (supra, E. 2.3.3 ff., 4.6.1). Somit wurden die Publikumseinlagen ge-
werbsmässig entgegengenommen.
4.6.9 Weder der Beschuldigte noch die B. AG verfügten über eine Bankbewilligung der
FINMA. Der objektive Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG ist somit auch
betreffend die Edelmetallgeschäfte ab 28. März 2007 bis 19. März 2010 erfüllt.
4.7 Verantwortlichkeit
4.7.1 Eine Widerhandlung, die beim Besorgen von Angelegenheiten juristischer Per-
sonen, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften, Einzelfirmen oder Personen-
mehrheiten ohne Rechtspersönlichkeit oder sonst bei einer Ausübung geschäft-
licher oder dienstlicher Verrichtungen für einen anderen begangen wird, wird
denjenigen natürlichen Personen zugerechnet, welche die Tat verübt haben
(Art. 6 Abs. 1 VStrR). Der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertre-
tene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unter-
lässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters ab-
zuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, untersteht den Strafbestimmun-
gen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten (Art. 6 Abs. 2 VStrR).
4.7.2 Der Beschuldigte war seit der Gründung der B. AG im September 2005 faktischer
Geschäftsführer und bis Ende 2006 auch deren Verwaltungsratspräsident, bis er
am 21. Dezember 2006 im Zuge der Sitzverlegung der B. AG aus dem Handels-
register gestrichen wurde. Darüber hinaus war er seit dem 9. November 2006 auf
unbefristete Zeit ihr Generalbevollmächtigter und zur Vertretung der Gesellschaft
in allen Angelegenheiten berechtigt (supra, E. 2.2.1). Aufgrund des Beherr-
schungsvertrags zwischen der B. AG und der F. AG kam ihm ein umfassendes
Weisungsrecht gegenüber der B. AG zu (supra, E. 2.2.1). Weiter war der Be-
schuldigte einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung
sowie formeller und faktischer Geschäftsführer der C. AG, Geschäftsführer der
D. S.L. und als Mehrheitsaktionär der F. AG auch bestimmender Eigentümer und
wirtschaftlich Berechtigter aller hier involvierten Gesellschaften (supra, E. 2.3.1
f.). Als solchem fiel ihm die faktische Beherrschungsmöglichkeit über alle vorer-
wähnten Gesellschaften zu. Unter diesen Umständen ist die genaue Dauer des
Verwaltungsratsmandates des Beschuldigten bei der B. AG, wie auch bei jeder
anderen hier involvierten Gesellschaft, nicht weiter relevant. Als faktisches oder
formelles Organ konnte er deren Geschäftstätigkeit leiten und er hat diese Mög-
lichkeit auch wahrgenommen. Die dargestellte Geschäftstätigkeit ist ihm somit
gemäss Art. 6 Abs. 1 VStrR infolge seines eigenen Handelns strafrechtlich zuzu-
rechnen.
- 30 -
4.8 Schuld
4.8.1 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und
Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für
möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB).
Nicht zum Wissen als Bestandteil des Vorsatzes gehört das Bewusstsein der
Rechtswidrigkeit oder dasjenige der Strafbarkeit (vgl. DONATSCH, in: Donatsch
(Hrsg.)/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommen-
tar, Zürich 2010, Art. 12 StGB N 6; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht
Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Bern 2011, § 11 N 54). Der objektive Tatbestand
bei Strafnormen im Finanzmarktbereich besteht nur aus der grundsätzlich verbo-
tenen, eine Bewilligung voraussetzenden Finanzmarkttätigkeit. Darauf muss sich
das Wissen als Bestandteil des Vorsatzes beziehen. Das Element der Bewilli-
gungslosigkeit hingegen ist nicht Teil des objektiven Tatbestandes, sondern auf
Ebene der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Unter dem Titel des Verbotsirrtums
(Art. 21 StGB) auf der Ebene der Schuld ist sodann zu erwägen, ob der Täter
wusste, dass sein Tun unter Vorbehalt einer Bewilligungserteilung verboten war
(Urteile des Bundesgerichts 2A.460/2003 vom 11. August 2004, E. 3.5 und
6S.222/2004 vom 20. August 2004, E. 4.3; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweize-
risches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2012,
Art. 21 N 3). Ein allenfalls vorhandener Verbotsirrtum (Unkenntnis der Bewilli-
gungspflicht) lässt den Vorsatz zur Verwirklichung des objektiven Tatbestandes
(unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen) nicht entfallen (BGE 99 IV
57 E. 1a S. 59; STRATENWERTH, a.a.O., m.w.H.).
4.8.2 Der Beschuldigte war an allen vorliegend relevanten Gesellschaften über die F.
AG wirtschaftlich Berechtigter und handelte als solcher direkt, teilweise über Ge-
neralvollmachten, als deren faktischer Geschäftsführer oder sogar als formelles
Organ. Er wusste, dass er über die B. AG, die C. AG und die D. S.L. Gelder von
Anlegern entgegennahm. Da er bereits im Jahr 2006 in ein Verfahren der EBK
wegen unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen involviert war (supra,
E. 2.5.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007, E. 1.2;
FINMA pag. A1 903 – 898), ist davon auszugehen, dass er sich der Frage der
Bewilligungspflicht seiner Geschäfte bewusst war. Zudem wusste er, dass im
Rahmen der Edelmetallgeschäfte – soweit diese nicht sofort durch Auslieferung
vollzogen wurden – Gold und Silber in ungenügender Menge und nicht individu-
alisiert sowie auch nicht richtig gestückelt aufbewahrt wurde. Ihm war bewusst,
dass nicht sichergestellt war, dass genügend Edelmetalle für die Kunden – indi-
vidualisiert und in der entsprechenden Stückelung – eingelagert wurden. Er
führte die Geschäftstätigkeit selbst während und nach den im September 2009
- 31 -
erhobenen Strafuntersuchungen durch das Untersuchungsrichteramt des Kan-
tons Luzern weiter und leitete die Kundengelder noch nach der Kontosperrung
auf die E. GmbH um (supra, E. 2.3.6), was die klare Absicht und Zielgerichtetheit
der Tätigkeit des Beschuldigten zeigt. Mithin handelte er vorsätzlich.
4.8.3 Der Beschuldigte macht geltend, er sei darum bemüht gewesen, die rechtlichen
Vorschriften einzuhalten und habe sich deshalb in Bezug auf die Geschäftsidee
der Beteiligungsverträge durch Rechtsanwalt M. beraten lassen. Bei der Beauf-
tragung eines Experten habe er sich darauf verlassen, dass dieser seine Arbeiten
korrekt ausführt. Daher sei ihm zu keiner Zeit bewusst gewesen, Publikumsein-
lagen entgegenzunehmen. Auch in Bezug auf die Edelmetallgeschäfte habe er
nicht damit rechnen können, dass eine Nicht- oder nicht-gehörige Erfüllung eines
Kaufvertrages als Publikumseinlage qualifiziert werden könne. Der Beschuldigte
beruft sich insofern auf einen Verbotsirrtum (vgl. Plädoyer Verteidigung, Ziff. 61
i.V.m. 59/64/65).
4.8.3.1 Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei der Begehung der Tat
nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der
Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Ein Verbotsirrtum ist gege-
ben, wenn dem Täter trotz Kenntnis des unrechtsbegründenden Sachverhalts
das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit fehlt. Kein unvermeidbarer Verbotsirrtum
liegt vor, wenn der Beschuldigte ernsthafte Zweifel an der Rechtmässigkeit sei-
nes Tuns hatte oder hätte haben müssen (BGE 129 IV 6, E. 4.1 und 4.2; Urteil
6B_393/2008 des Bundesgerichts vom 8. November 2008, E. 2.3 und 2.4; DO-
NATSCH, a.a.O., Art. 21 N 4).
4.8.3.2 Der Rat eines Rechtsanwalts ist nicht ohne Weiteres bereits deshalb
vertrauenswürdig, weil er von einer kraft ihrer Berufsstellung vertrauenswürdigen
Person erteilt worden ist. Massgebend ist vielmehr, ob der Rechtsrat – aus der
Sicht des Anfragenden – nach eingehender sorgfältiger Prüfung erfolgt und von
der notwendigen Sachkenntnis getragen ist. Eher zur Absicherung als zur
Klärung bestellte Gefälligkeitsgutachten scheiden als Grundlage eines
unvermeidbaren Verbotsirrtums aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig
oder mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine
"Feigenblattfunktion" erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten.
Voraussetzung der Unvermeidbarkeit ist einerseits, dass dem Rechtsberater der
vollständige Sachverhalt zur Prüfung vorgelegt worden ist, den der Täter an-
schliessend verwirklicht. Andererseits muss der Rechtsberater diesen Sachver-
halt in einem Gutachten unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft haben
(BGE 98 IV 293 E. 4a S. 303). Der Beratende muss eine vollständige Kenntnis
von allen tatsächlich gegebenen, relevanten Umständen haben. Insbesondere
- 32 -
bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist
regelmässig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen
unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (vgl. BGE 92 IV 70 E. 2 S. 73 f.;
BGE 98 IV 293 E. 4a S. 303; BGE 129 IV 6 E. 4 S. 18 f.: NIGGLI/MAEDER, Basler
Kommentar Strafrecht I, a.a.O., Art. 21 StGB N 23).
4.8.3.3 Gemäss den Aussagen des Beschuldigten hat Rechtsanwalt M. diesen bei der
Umsetzung des Modells der "Genussrechtsbeteiligungsverträge" rechtlich
beraten und insbesondere auch den Emissionsprospekt vom 10. Juli 2006
verfasst. Am 19. Oktober 2006 legte die B. AG diesen Prospekt der EBK zur Prü-
fung vor (FINMA pag. A1 031). Die EBK kam am 14. Dezember 2006 zum
Schluss, dass bereits nach summarischer Prüfung des Emissionsprospekts der
B. AG ein Verstoss gegen das Werbeverbot für die Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen vorliege und wies die B. AG auf die entsprechenden Strafbestim-
mungen hin. Die B. AG wurde aufgefordert, die Werbung mit dem Emissions-
prospekt per sofort zu unterlassen (FINMA pag. A1 015 – 014). Der Beschuldigte
teilte dies in einem Schreiben an Rechtsanwalt M. vom 19. Dezember 2006 auch
mit (FINMA pag. A1 161). Spätestens ab diesem Zeitpunkt muss dem Beschul-
digten bewusst gewesen sein, dass das Geschäftsmodell der Genussrechtsbe-
teiligungen ohne bankenrechtliche Bewilligung nicht betrieben werden konnte.
Auf allfällige anderweitige Zusicherungen von Rechtsanwalt M. durfte er sich
nicht mehr berufen. Der Beschuldigte legt auch kein schriftliches Gutachten zur
Frage der Unterstellung des Geschäftsmodells unter das Bankengesetz vor,
welches ihm Anlass hätte geben können, von der Rechtmässigkeit seines Tuns
auszugehen. Zudem hätte er als sachkundiger und im Finanzbereich erfahrener
Geschäftsmann, der um das Bestehen rechtlicher Rahmenbedingungen in der
Schweiz wusste und deshalb auch mit den schweizerischen Aufsichtsbehörden
in Kontakt stand, mit einer gewissenhaften Überlegung ohne weiteres erkennen
können, dass ein von einem deutschen Rechtsanwalt mit Büro in Deutschland
ohne ausgewiesene Kenntnisse oder Praxiserfahrung im Bereich des
schweizerischen Finanzmarktrechts erteilte Auskunft nicht unbesehen
übernommen werden darf.
4.8.3.4 Darüber hinaus wäre ein Verbotsirrtum leicht vermeidbar gewesen. Die Frage
der Vermeidbarkeit orientiert sich daran, ob sich auch ein gewissenhafter Mensch
hätte in die Irre führen lassen, oder ob der Täter hinreichenden Anlass gehabt
hätte, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu erkennen oder in Erfahrung zu
bringen, sei es durch eigenes Nachdenken, eine Gewissensanspannung oder
eine gewissenhafte Überlegung, sei es durch ein Erkundigen bei Behörden oder
vertrauenswürdigen Personen. Die Überprüfung des eigenen Verhaltens auf
seine Rechtmässigkeit ist insbesondere dann verlangt, wenn der Täter weiss,
- 33 -
dass sein Verhalten rechtlicher Regelung unterliegt, ohne sich näher über deren
Inhalt und Reichweite zu informieren. Vermeidbar ist der Verbotsirrtum ferner
dann, wenn die Möglichkeit einer rechtlichen Regelung derart nahe liegt, dass es
völliger Gleichgültigkeit gegenüber den Anforderungen des Rechts bedarf, um
sie nicht zu erkennen (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., Art. 21 StGB N 21). Es ist allge-
mein bekannt, dass der Finanz- und Börsenbereich stark reguliert ist. Der Be-
schuldigten war wie erwähnt im Finanzbereich erfahren. Als Verwaltungsrat der
L. AG stand der bereits bezüglich Bewilligungsfragen in Kontakt mit der EBK,
wobei ihm diese unter Strafandrohung verboten hatte, selbst oder über Dritte
Publikumseinlagen entgegen zu nehmen (vgl. supra, E. 2.5.2; Urteil des Bundes-
gerichts 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007, E. 1.2; FINMA pag. A1 903 – 898). Es
musste ihm somit bewusst sein, dass die Tätigkeit der B. AG und der C. AG
rechtlichen Anforderungen, insbesondere einer Bewilligungspflicht unterliegen
könnte.
4.8.3.5 Ein Schuldausschlussgrund gemäss Art. 21 StGB liegt nach dem Gesagten nicht
vor.
4.9 Ergebnis
Im Ergebnis ist der Beschuldigte wegen unbefugter Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG), begangen in der Zeit vom 1. März
2006 bis zum 2. Dezember 2008 (betreffend Genussrechtsbeteiligungsverträge)
bzw. in der Zeit vom 28. März 2007 bis zum 19. März 2010 (betreffend Edelme-
tallgeschäfte), schuldig zu sprechen.
5. Strafzumessung
5.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR misst das Gericht die Strafe nach
dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persön-
lichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das
Verschulden bestimmt sich gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflich-
keit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (BGE 136 IV 55, E. 5.4).
Im Rahmen der Strafzumessung gemäss Art. 47 StGB hat das Gericht zuerst die
objektiven und subjektiven Tatumstände (Tatkomponenten) zu gewichten und
die sich daraus ergebende hypothetische Strafe zu definieren (BGE 134 IV 132,
- 34 -
E. 6.1). Die objektive Tatkomponente umfasst das Ausmass des verschuldeten
Erfolgs und die Art und Weise des Vorgehens, während sich die subjektive Tat-
komponente auf die Beweggründe, die Intensität des deliktischen Willens und
das Mass an Entscheidungsfreiheit bezieht (BGE 129 IV 6, E. 6.1). Sodann ist
die anhand der objektiven und subjektiven Tatumstände ermittelte hypothetische
Strafe bei Vorliegen täterrelevanter Strafzumessungsfaktoren zu erhöhen bzw.
zu reduzieren (BGE 136 IV 55, E. 5.7). Die Täterkomponente setzt sich zusam-
men aus dem Vorleben, den persönlichen Verhältnissen, dem Verhalten nach
der Tat und im Strafverfahren sowie der Strafempfindlichkeit des Täters (BGE
129 IV 6, E. 6.1).
Die Strafdrohung von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG lautet auf Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren oder Geldstrafe. Der Strafrahmen bewegt sich somit zwischen einem
Minimum von einem Tagessatz Geldstrafe und einem Maximum von drei Jahren
Freiheitsstrafe.
5.2 Gemäss Strafregisterauszug des Beschuldigten wurde dieser vom Amtsstatthal-
teramt Luzern am 28. April 2009 wegen Erleichterns des rechtswidrigen Aufent-
haltes (Art. 23 Abs. 1 aANAG), begangen zwischen dem 11. Juli 2006 und dem
8. Mai 2007, verurteilt, weshalb vorliegend grundsätzlich zumindest teilweise
eine Zusatzstrafe i.S.v. Art. 49 Abs. 3 StGB zu bilden wäre. Im Verwaltungsstraf-
recht gilt indes bei Bussen und Geldstrafen das Kumulationsprinzip (Art. 9 VStrR;
vgl. EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafver-
fahrensrecht, Bern 2012, S. 74). Vorliegend wird eine Geldstrafe auszusprechen
sein. Art. 49 StGB bleibt deshalb unbeachtlich.
5.3 Tatkomponente:
5.3.1 Im Rahmen der objektiven Tatkomponente ist das Ausmass des verschuldeten
Erfolgs erheblich. Der Beschuldigte nahm über verschiedene Gesellschaften
über zwei verschiedene Geschäftsmodelle in der Zeit vom 1. März 2006 bis zum
19. März 2010 insgesamt von mehr als 400 Personen Gelder in der Höhe von
über Fr. 3,5 Millionen entgegen. Beabsichtigt war, von weiteren Personen Gelder
entgegenzunehmen. Die Geschäftstätigkeit wurde nur durch das Einschreiten
der FINMA gestoppt. Die Gesellschaften waren in diesem Zeitpunkt illiquid, so
dass über sie der Konkurs eröffnet werden musste. Der Beschuldigte trat gegen
aussen als Geschäftsführer der hauptsächlich beteiligten Gesellschaften auf und
unterzeichnete wichtige Geschäftsunterlagen. Er war bei Gesellschaften, über
welche Publikumseinlagen entgegengenommen wurden, als Organ tätig und ak-
tiver Antreiber der gesamten Geschäftstätigkeit. Trotz seiner faktischen Beherr-
- 35 -
scher- und Geschäftsführerstellung hat er sich nicht über die Höhe der entgegen-
genommenen Gelder, die Menge und Zugehörigkeit der Edelmetalle sowie deren
konkreten Lagerort gekümmert. Durch Werbung über das Internet, den Einsatz
von Vermittlern und vorformulierter Verträge ist er professionell, planmässig und
sehr organisiert aufgetreten. Dadurch hat er eine erhebliche kriminelle Energie
an den Tag gelegt.
5.3.2 Im Rahmen der subjektiven Tatkomponente ist festzuhalten, dass die Beweg-
gründe des Beschuldigten eigennütziger Art waren. Er wusste, dass er über die
verschiedenen Gesellschaften Gelder von Anlegern entgegennahm und die An-
leger ihm dabei ihr Vertrauen schenkten. Zu keinem Zeitpunkt war er in seiner
Entscheidungsfreiheit eingeschränkt. Da ihm die Mehrheit der Anteile an der Mut-
tergesellschaft zustand, war ihm die Beherrschungsmöglichkeit der Gesellschaf-
ten sicher und er hätte die Geschäftstätigkeit aufgrund des Beherrschungsver-
hältnisses oder als faktischer Geschäftsführer zu jeder Zeit einstellen sowie die
entgegengenommenen Gelder zurückzahlen können. Gegenüber behördlichen
Anordnungen verhielt er sich renitent und übte eine bewilligungspflichtige Tätig-
keit ungeachtet eines bereits gegen eine seiner Gesellschaften durchgeführten
aufsichtsrechtlichen Verfahrens und eines ausdrücklich und unter Strafandro-
hung gegen ihn verhängten Verbots der Entgegennahme von Publikumseinlagen
von neuem aus. So war er als einziger Verwaltungsrat eines illegal tätigen Finan-
zintermediärs bereits im Jahr 2006 in ein Verfahren der EBK verwickelt. Mit
rechtskräftiger Verfügung vom 25. Oktober 2006 wurde diese Gesellschaft auf-
sichtsrechtlich liquidiert, da sie unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegengenommen hatte (vgl. supra, E. 2.5.2). Mit welcher kriminellen Energie er
vorging zeigt auch die Tatsache, dass er seine Tätigkeit selbst nach September
2009, mithin nach Einleitung strafrechtlicher Ermittlungen gegen ihn im Kanton
Luzern und der Beschlagnahmung sämtlicher Unterlagen sowie der Sperrung der
Konten der C. AG, weiterführte und die Kundengelder unverzüglich an die E.
GmbH umleitete.
5.3.3 Das Tatverschulden der Beschuldigten ist insgesamt schwer. In Würdigung der
Tatkomponente ist eine hypothetische Strafe von 300 Tagen Freiheits- oder
Geldstrafe angemessen.
5.4 Täterkomponente:
5.4.1 Der Beschuldigte wurde in Deutschland geboren und ist deutscher Staatsange-
höriger. Er ist gelernter Bürokaufmann und machte in der Bundeswehr die Aus-
bildung zum Fahrlehrer, Unteroffizier und Stabsunteroffizier. Nach seinem Mili-
tärdienst arbeitete der Beschuldigte in der Finanzbranche bei der Q. AG. Danach
- 36 -
baute er mit eigenen Mitteln ein Schulungs- und Ausbildungszentrum auf, arbei-
tete auf selbständiger Basis als Handelsreisender (EFD pag. 051 025) und grün-
dete die R. GmbH. Danach war er als Vermittler für Versicherungen, Banken,
Bausparkassen und Investmentgesellschaften tätig, baute bei der Unternehmung
S. einen Aussendienst auf und arbeitete bei T., bis er mit früheren Geschäfts-
partnern eine Tätigkeit im Bereich Vermittlung und Verkauf von Edelmetall be-
gann (EFD pag. 051 027 – 028).
Der Beschuldigte ist zweifach geschieden und Vater dreier Kinder. Mit der Mutter
des jüngsten Kindes und dem gemeinsamen zehnjährigen Sohn lebt er wieder
als Familie zusammen und ist gegenüber dem minderjährigen Sohn auch unter-
stützungspflichtig. Dadurch ist von einer leicht erhöhten Strafempfindlichkeit aus-
zugehen. Beruflich hat der Beschuldigte sowohl in unselbständiger als auch in
selbständiger Stellung im Finanzdienstleistungsbereich gearbeitet. Als gelernter
Bürokaufmann war er unter anderem als Vermögensberater und Vermittler tätig
und hatte aufgrund der Geschäftstätigkeit einer von ihm geführten und im Bereich
von Finanzgeschäften tätigen Gesellschaft bereits eine Freiheitsstrafe verbüsst.
Das Landgericht Augsburg (Deutschland) hatte den Beschuldigten am 31. Juli
1996 wegen Betrugs in 847 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und
zwei Monaten verurteilt, die teilweise vollzogen worden ist (EFD pag. 051 061).
Diese Strafe liegt indes weit zurück. Auch in der Schweiz ist der Beschuldigte
bereits mehrmals im Strafregister verzeichnet, allerdings ist keine der bisher in
der Schweiz verübten Straftaten einschlägig. Im gegen den Beschuldigten ge-
führten noch hängigen Strafverfahren wegen gewerbsmässigen Betrugs etc. der
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern verbrachte er bereits drei Jahre und sie-
ben Monate in Untersuchungshaft sowie in vorzeitigem Strafvollzug, woraus er
am 1. April 2014 entlassen wurde. Am 1. Juli 2015 wurde der Beschuldigte vom
Kriminalgericht Luzern zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und zu einer
Geldstrafe von 180 Tagesätzen zu je Fr. 100.-- verurteilt (TPF 12.291.17/36).
Gegen dieses Urteil erhob der Beschuldigte Berufung; aufgrund der Unschulds-
vermutung ist dieses erstinstanzliche Urteil bei der Strafzumessung somit nicht
zu berücksichtigen. Zum Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren ist fest-
zuhalten, dass der Beschuldigte seine Schuld bestreitet und keine Reue zeigt.
5.4.2 Das Gesamtverschulden des Beschuldigten wiegt schwer. Die Täterkomponente
gibt keinen Anlass zur Erhöhung oder Reduzierung der Einsatzstrafe und es
bleibt bei 300 Tagen Freiheits- oder Geldstrafe.
5.5 Der Beschuldigte wurde mit Schreiben vom 8. November 2013 über die Eröff-
nung einer verwaltungsstrafrechtlichen Untersuchung informiert (EFD pag. 021
001). Das Schlussprotokoll erging am 6. März 2014 und der Strafbescheid am
- 37 -
18. Juni 2014. Die Strafverfügung datiert vom 6. Mai 2015. Somit dauerte das
Verwaltungsstrafverfahren inklusive gerichtliches Verfahren gut zwei Jahre. Un-
ter dem Aspekt der Verfahrensdauer besteht kein Anlass für eine Strafreduktion.
Die Strafe ist hingegen zu mildern, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der
seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser
Zeit wohl verhalten hat (Art. 48 lit. e StGB). Nach der Rechtsprechung ist dieser
Milderungsgrund auf jeden Fall zu beachten, wenn 2/3 der Verjährungsfrist ver-
strichen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_664/2015
vom 18. September 2015, E. 1.1). Vorliegend trifft dies zu, insbesondere die
Handlungen im Zusammenhang mit den Genussrechtsbeteiligungen wären am
2. Dezember 2015 allesamt verjährt. Weiter hat sich der Beschuldigte, soweit er-
sichtlich, strafrechtlich in dieser Zeit nichts mehr zuschulden kommen lassen; das
Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 1. Juli 2015 betraf weitgehend denselben
Sachverhalt und ist noch nicht rechtskräftig (TPF 12.291.18/45/55 ff.).
Unter Berücksichtigung dieses Umstandes ist die Strafe um einen Drittel, d.h.
von 300 auf 200 Tage Freiheits- oder Geldstrafe, zu reduzieren.
5.6 Es bleibt zu prüfen, ob die auszusprechende Strafe als Geldstrafe oder als Frei-
heitsstrafe ausgesprochen werden soll, da diese beiden Strafarten im Bereich
von 6 bis 12 Monaten nebeneinander in Betracht kommen (Art. 34 Abs. 1 und
Art. 40 Satz 1 StGB). Im Vordergrund steht dabei die Geldstrafe. Das ergibt sich
aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, wonach bei alternativ zur Verfügung
stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige zu wählen ist, die weniger stark in
die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart
trifft (BGE 134 IV 82 E. 4.1).
Gestützt darauf ist vorliegend eine Geldstrafe von 200 Tagessätzen auszuspre-
chen.
5.7 Gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB beträgt ein Tagessatz höchstens Fr. 3'000.--. Das
Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirt-
schaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach
Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstüt-
zungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.
In den Steuerjahren 2012 und 2013 hatte der Beschuldigte weder steuerbares
Einkommen noch steuerbares Vermögen ausgewiesen (TPF 12.261.6). Ab dem
1. Dezember 2014 war der Beschuldigte bei der AA. AG in Winterthur zu 70 %
- 38 -
angestellt, im Zeitpunkt der Hauptverhandlung arbeitete er dort zu 100 %. Er be-
zieht ein jährliches Bruttosalär von Fr. 67'200.-- (ohne 13. Monatslohn), was ei-
nem Nettoeinkommen von rund Fr. 57'500.-- entsprechen dürfte. Zudem hat er
für das Jahr 2014 einen Bonus von Fr. 380.-- erhalten. Seine Ex-Frau arbeitet zu
50 % für eine Putzagentur und soll monatlich Fr. 1'700.-- brutto verdienen. Der
Beschuldigte hat laufend diverse Auslagen zu tragen, namentlich Berufsausla-
gen (Benzinkosten, Fr. 200.--/m), Miete (Fr. 2'000.--/m, inkl. Nebenkosten), Kran-
kenkasse (Fr. 380.--/m, ohne Berücksichtigung einer Prämienverbilligung, sowie
Fr. 115.--/m Anteil an die Krankenkasse seiner Ex-Frau), Unterhaltsleistungen für
seinen minderjährigen Sohn (Fr. 390.--/a für Nachmittagsschule) sowie Versiche-
rungsprämien (Hausrat und Haftpflicht, Fr. 290.--/a). Zudem bezahle er die von
der Sozialhilfe nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft bezogenen
Leistungen in monatlichen Raten zurück (Fr. 200.--/m). Schulden soll er darüber
hinaus bei einem Anwalt haben, welcher ihn und seine Ex-Frau im Zusammen-
hang mit deren Ausländerbewilligung beraten habe. Er bezahle diese in monatli-
chen Raten von Fr. 200.-- zurück (zum Ganzen, vgl. Einvernahmeprotokoll). An-
gesichts dieser persönlichen und finanziellen Verhältnisse ist der Tagessatz auf
Fr. 30.-- festzusetzen.
5.8 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine
unbedingte Geldstrafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Bege-
hung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der
Aufschub ist nicht zulässig, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor
der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens
sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen ver-
urteilt worden ist, sofern nicht besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42
Abs. 2 StGB). Das Gericht hat unter Würdigung aller wesentlichen Umstände,
die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner
Bewährung zulassen, eine Prognose darüber zu stellen, ob der Verurteilte für
dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet (BGE 128 IV 193 E. 3a). Für die Ein-
schätzung des Rückfallrisikos ist das Gesamtbild der Täterpersönlichkeit ent-
scheidend, wobei allen zu berücksichtigenden Umständen die gleiche Bedeutung
beizumessen ist (BGE a.a.O.; 118 IV 97 E. 2b).
Die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingen Strafvollzuges
sind bei der verhängten Geldstrafe gegeben. Die Grenzen des bedingten Straf-
vollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) sind nach dem Gesagten nicht überschritten. Es
sind keine ernsthaften Gründe ersichtlich, welche bezweifeln liessen, dass der
Beschuldigte sich künftig dauernd wohl verhalten werde. Er hat nach einem län-
geren Freiheitsentzug infolge Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug im
- 39 -
Kanton Luzern beruflich wieder Fuss gefasst und lebt auch familiär in einigerma-
ssen geordneten Verhältnissen. Aus den Akten sind keine Hinweise auf eine all-
gemeine Neigung zu regelmässigem, verantwortungslosem Verhalten ersichtlich.
Die Taten lassen nicht per se auf einen Charaktermangel schliessen. Zwar wurde
der Beschuldigte in den Jahren 2006, 2007 und 2009 wegen Widerhandlungen
gegen ausländer- und strassenverkehrsrechtliche Bestimmungen zu Bussen
bzw. Geldstrafen verurteilt (TPF 12.221.3 f.). Diese Verurteilungen liegen indes
weit zurück und betreffen nicht den Finanzbereich. Auch die Verwicklung in ein
früheres aufsichtsrechtliches Verfahren der EBK liegt bereits rund zehn Jahre
zurück und kann deshalb nicht für die Begründung einer negativen Legalprog-
nose herangezogen werden. Die am 1. Juli 2015 erfolgte Verurteilung durch das
Kriminalgericht Luzern ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, zumal per
dato nicht rechtskräftig. Insgesamt bestehen keine Anzeichen für eine negative
Bewährungsprognose. Im konkreten Fall liegen die Voraussetzungen für den be-
dingten Strafvollzug somit vor. Die Probezeit wird auf 2 Jahre festgelegt (Art. 44
Abs. 1 StGB).
5.9 Nach Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geld-
strafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Die Verbin-
dungsstrafe kann ohne weitere Voraussetzungen ausgesprochen werden; na-
mentlich ist sie nicht an eine negative Legalprognose gebunden (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_412/2010 vom 19. August 2010, E. 2.3). Sie trägt u.a. dazu bei,
das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Droh-
potential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denk-
zettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen
und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (BGE 134 IV 60
E. 7.3.1). Die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungsstrafe müssen
in ihrer Summe schuldangemessen sein (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3). Nach der Pra-
xis des Bundesgerichts rechtfertigt es der akzessorische Charakter der Verbin-
dungsstrafe, deren Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel der dem Gesamt-
verschulden angemessenen Strafe festzulegen. Abweichungen von dieser Regel
sind jedoch im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Ver-
bindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (BGE 135
IV 188 E. 3.4.4). Das Bussenmaximum beträgt gemäss Art. 106 Abs. 1 StGB
Fr. 10'000.--.
Als bedingte Strafe wurde eine Geldstrafe von 200 Tagessätzen zu je Fr. 30.--,
insgesamt Fr. 6'000.--, festgesetzt. Damit die bedingt ausgesprochene Strafe und
die Verbindungsstrafe in ihrer Summe noch schuldangemessen sind, wird vorlie-
gend die Verbindungsbusse auf Fr. 900.-- (15 % von Fr. 6'000.--) festgesetzt,
unter Reduktion der bedingten Geldstrafe um 15 % auf 170 Tagessätze.
- 40 -
6. Vollzug
Urteile der Strafgerichte in Verwaltungsstrafsachen, soweit diese nicht auf Frei-
heitsstrafen oder freiheitsentziehende Massnahmen lauten, werden von der be-
teiligten Verwaltung (EFD) vollstreckt (Art. 90 Abs. 1 VStrR). Im Unterschied zum
ordentlichen Strafverfahren, wo die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall schuldhaften
Nichtbezahlens der Busse bereits im Sachurteil festgesetzt wird (Art. 106 Abs. 2
StGB), erfolgt im Verwaltungsstrafverfahren die Umwandlung einer nicht ein-
bringlichen Busse erst durch einen nachträglichen gerichtlichen Entscheid auf
Antrag der Verwaltung (Art. 91 VStrR).
7. Verfahrenskosten
7.1 Die Kosten des Verfahrens der Verwaltung bestehen in den Barauslagen, mit
Einschluss der Kosten der Untersuchungshaft und der amtlichen Verteidigung, in
einer Spruchgebühr und in den Schreibgebühren (Art. 94 Abs. 1 VStrR). Die
Höhe der Spruch- und der Schreibgebühr bestimmt sich nach einem vom Bun-
desrat aufzustellenden Tarif (Art. 94 Abs. 2 VStrR). Die Spruchgebühr beträgt
gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 25. November 1974 über Kosten
und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (SR 313.32) für eine Straf-
verfügung zwischen Fr. 100.-- und Fr. 10‘000.--, die Schreibgebühr Fr. 10.-- je
Seite für die Herstellung des Originals (Art. 12 Abs. 1 lit. a). Gestützt darauf wur-
den die Verfahrenskosten in der Strafverfügung vom 6. Mai 2015 auf eine
Spruchgebühr von Fr. 3'000.-- festgelegt, zuzüglich einer Schreibgebühr von
Fr. 300.--, ausmachend total Fr. 3'300.--. Diese Kosten sind nicht zu beanstan-
den.
7.2 Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens bestimmen sich, vorbehältlich der Best-
immungen über den Rückzug des Gesuchs um gerichtliche Beurteilung (Art. 78
Abs. 4 VStrR), nach den Art. 417 - 428 StPO (Art. 97 Abs. 1 VStrR). Nach Art. 424
Abs. 1 StPO regeln Bund und Kantone die Berechnung der Verfahrenskosten
und legen die Gebühren fest.
7.2.1 Für die Anklageerhebung beantragt das EFD zusätzlich zu den Kosten aus dem
verwaltungsinternen Strafverfahren die Auflage an den Beschuldigten der Kosten
der Anklageführung beim Gericht unter Einschluss der Reise-, Unterbringungs-
und Verpflegungskosten für die Anklageführung durch das EFD. Nachdem die
Verwaltung im gerichtlichen Verfahren ihre Parteistellung als Anklägerin mit der
Bundesanwaltschaft teilt und entweder nebst oder anstelle jener handelt, recht-
- 41 -
fertigt es sich, auf die Gebührenansätze gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. c des Regle-
ments des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren
und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren (BStKR; SR173.713.162; Gebüh-
renerhebung für das Vorverfahren im Falle einer Anklageerhebung) zurückzu-
greifen. Der dort vorgegebene Rahmen liegt zwischen Fr. 1'000.-- und
Fr. 100'000.-- für Vorverfahren inklusive Anklageerhebung. Die Spesen der An-
klägerin sind in der Gebühr mitenthalten (Urteil des Bundesstrafgerichts
SK.2015.23 vom 24. September 2015, E. 6.2.1). In Anbetracht des Gesagten,
und weil die verwaltungsinterne Gebührenberechnung gemäss E. 7.1 hiervor in
Analogie zur Gebührenerhebung durch die Bundesanwaltschaft im Falle eines
Strafbefehls zu betrachten ist (Art. 6 Abs. 4 lit. a BStKR), wird die Gebühr für das
Vorverfahren (inkl. Fr. 3'300.-- gemäss E. 7.1) auf insgesamt Fr. 4'000.-- festge-
legt.
7.2.2 Im Verfahren vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts (Einzelgericht) be-
trägt die Gerichtsgebühr Fr. 200.-- bis Fr. 50'000.-- (Art. 7 lit. a BStKR). Aufgrund
von Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorgehensweise des Beschul-
digten, ihrer finanziellen Situation und dem Kanzleiaufwand wird die Gerichtsge-
bühr auf Fr. 2'000.-- (Kleinspesenpauschale inbegriffen) festgelegt.
7.3 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird
(Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Sie trägt die Verfahrenskosten nicht, die der Staat
durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat (Art. 426
Abs. 3 lit. a StPO). Die Kosten der Verwaltung können im Urteil gleich verlegt
werden wie die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (Art. 97 Abs. 2 VStrR).
In concreto rechtfertigt es sich, die gesamten Kosten, mithin Fr. 6'000.--, dem
Beschuldigten aufzuerlegen.
8. Kosten amtliche Verteidigung
8.1 Der Beschuldigte ist gemäss Art. 33 Abs. 1 VStrR durch Rechtsanwalt Stocker
amtlich verteidigt (vgl. TPF 12.300.1). Trotz des mittlerweile regelmässigen jähr-
lichen Bruttoeinkommens des Beschuldigten in Höhe von Fr. 67'200.-- ist nicht
davon auszugehen, dass er über die erforderlichen Mittel verfügt, um die Kosten
der Verteidigung selbst zu bezahlen (vgl. supra, E. 5.7). Ein Grund für einen Wi-
derruf der amtlichen Verteidigung i.S.v. Art. 134 Abs. 1 StPO) liegt somit – ent-
gegen der anlässlich der Hauptverhandlung geäusserter Ansicht des EFD – nicht
vor (vgl. Hauptverhandlungsprotokoll).
- 42 -
8.2 Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers ist nach dem Anwaltstarif des
Bundes (BStKR) festzusetzen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 97 Abs. 1 VStrR).
Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen Auslagen, na-
mentlich für Reise, Verpflegung und Unterkunft sowie Porti und Telefonspesen
(Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird nach dem notwendigen und ausgewie-
senen Zeitaufwand bemessen. Der Stundenansatz beträgt mindestens 200 und
höchstens 300 Franken (Art. 12 Abs. 1 BStKR). Die Auslagen werden im Rahmen
der Höchstansätze aufgrund der tatsächlichen Kosten vergütet (Art. 13 BStKR).
Bei Fällen im ordentlichen Schwierigkeitsbereich, d.h. für Verfahren ohne hohe
Komplexität und ohne Mehrsprachigkeit, beträgt der Stundenansatz gemäss
ständiger Praxis der Strafkammer Fr. 230.-- für Arbeitszeit und Fr. 200.-- für
Reise- und Wartezeit (Beschluss des Bundesstrafgerichts BK.2011.21 vom
24. April 2012, E. 2.1; Urteil des Bundesstrafgerichts SN.2011.16 vom 5. Oktober
2011, E. 4.1).
8.3 Mit Schreiben vom 12. September 2014 wurde der Rechtsvertreter des Beschul-
digten vom EFD aufgefordert, eine Kostennote über die gesamthaften Aufwen-
dungen seiner amtlichen Mandatierung bis Erlass der Strafverfügung einzu-
reichen (EFD pag. 091 047 f.). Er kam dieser Aufforderung mit Schreiben vom
16. September 2014 nach (EFD pag. 091 049 ff.). Der amtliche Verteidiger
machte für die Zeit vom 25. November 2013 bis 16. September 2014 einen Auf-
wand von 44.74 Stunden à Fr. 250 geltend, was das EFD in der Strafverfügung
vom 6. Mai 2015 als angemessen erachtete; zudem genehmigte es die Auslagen
in Höhe von Fr. 182.-- (Ziff. 134 der Strafverfügung). Der geltend gemachte Zeit-
aufwand ist nicht zu beanstanden, indes ist er zu einem Stundeansatz von
Fr. 230.-- zu vergüten, zumal es sich um einen Fall im ordentlichen Schwierig-
keitsbereich handelt (vgl. supra). Das Honorar des amtlichen Verteidigers des
Beschuldigten bis Erlass der Strafverfügung ist somit auf Fr. 11'310.-- (inkl.
MWST von 8 %) festzusetzen.
8.4 Für das gerichtliche Verfahren vor dem Bundesstrafgericht macht der Verteidiger
des Beschuldigten gemäss Kostennote vom 2. November 2015 für die Zeit vom
7. Mai 2015 bis zum 4. November 2015 (exklusive Hauptverhandlung) einen Ar-
beitsaufwand von 59.08 Stunden à Fr. 250.-- und 6.25 Stunden Reisezeit à
Fr. 200.-- geltend. Was die Arbeitszeit betrifft, so fallen etwas mehr als 12 Stun-
den unter die Kategorie "Akten- und Rechtsstudium" und etwas mehr als 32 Stun-
den in die Kategorie "Vorbereitung der Hauptverhandlung". Dieser Aufwand ist in
Anbetracht dessen, dass die Akten und die sich stellenden Rechtsfragen Rechts-
anwalt Stocker weitestgehend bereits bekannt waren und dieser anlässlich sei-
nes Plädoyers an der Hauptverhandlung im Vergleich zur früheren Stellung-
nahme zum Schlussprotokoll und zur Einsprache gegen den Strafbefehl nichts
- 43 -
wesentlich Neues vorgebracht hat, überhöht. Der Zeitaufwand für die beiden ge-
nannten Kategorien ist nach richterlichem Ermessen um die Hälfte zu kürzen,
d.h. es werden anstatt 44 Stunden 22 Stunden Arbeitsaufwand anerkannt. Der
Stundenansatz ist auf Fr. 230.-- festzulegen (vgl. supra). Im Weiteren ist die Kos-
tennote nicht zu beanstanden. Hinzuzurechnen sind sechs Stunden Arbeitsauf-
wand für die Hauptverhandlung (vgl. Hauptverhandlungsprotokoll) sowie bei den
Auslagen die Kosten für ein Mittagessen in Höhe von Fr. 27.50 (vgl. Art. 13
Abs. 2 lit. c BStKR i.V.m. Art. 43 Abs. 1 lit. b der Verordnung des EFD vom 6. De-
zember 2001 zur Bundespersonalverordnung [VBPV; SR 172.220.111.31]). Zu
entschädigen sind somit 43.08 Stunden Arbeitsaufwand à Fr. 230.--, 6.25 Stun-
den Reisezeit à Fr. 200.-- sowie Auslagen in Höhe von Fr. 483.--, was einem
Total von Fr. 12'572.70 (inkl. MWST von 8 %) entspricht.
8.5 Nach dem Gesagten ist der amtliche Verteidiger durch den Bund mit
Fr. 23'882.70 (inkl. MWST von 8 %) zu entschädigen.
- 44 -
Die Einzelrichterin erkennt:
1. A. wird der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen schuldig gespro-
chen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG).
2. A. wird bestraft mit einer Geldstrafe von 170 Tagessätzen à Fr. 30.--, bedingt
erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Busse von
Fr. 900.--.
3. Die Gebühr der Vorinstanz von Fr. 4'000.-- und die Gerichtsgebühr von
Fr. 2'000.--, total Fr. 6'000.--, werden A. auferlegt.
4. Rechtsanwalt Claudio Stocker wird durch den Bund mit Fr. 23'882.70 (inkl. 8 %
MWST) entschädigt.
A. hat dem Bund für die Entschädigung seiner amtlichen Verteidigung Ersatz zu
leisten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Im Namen der Strafkammer
des Bundesstrafgerichts

Die Einzelrichterin Der Gerichtsschreiber










Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an
- Eidgenössisches Finanzdepartement, Generalsekretariat EFD, Rechtsdienst, als
Vollzugsbehörde (vollständig)

- 45 -
Rechtsmittelbelehrung
Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen schriftlich und begrün-
det Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts führen (Art. 135 Abs. 3 lit. a und Art.
396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss-
brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige
Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO).

Beschwerde an das Bundesgericht
Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde
eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b
BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).












































Versand: 22. Dezember 2015


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