Urteil vom 10. Oktober 2018
Strafkammer
Besetzung Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser,
Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Anne Kathrin Herzog
Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staats-
anwältin des Bundes Lucienne Fauquex,
und
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT, Ge-
neralsekretariat EFD, vertreten durch Fritz Ammann,
Leiter Strafrechtsdienst,
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Lukas
Blättler,
Gegenstand
Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen,
Ersatzforderung,
Rückweisung durch das Bundesgericht
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Geschäftsnummer: SK.2018.37
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Anträge der Bundesanwaltschaft:
Die Bundesanwaltschaft verzichtete auf das Stellen von Anträgen.
Anträge des EFD:
1. A. sei der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46
Abs. 1 lit. a BankG schuldig zu sprechen.
2. A. sei zu verurteilen zu einer Geldstrafe von 36 Tagessätzen à
Fr. 70.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren.
3. A. sei zu bestrafen mit einer Busse von Fr. 630.--; bei schuldhafter Nichtbezah-
lung tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen.
4. Zulasten von A. und zugunsten der Eidgenossenschaft sei eine Ersatzforderung
von Fr. 10‘000.-- festzusetzen.
5. Die Verfahrenskosten (Vorverfahren Fr. 2‘730.--; Hauptverfahren anteilsmässig
Fr. 1‘500.--) in der Höhe von Fr. 4‘230.-- seien A. zur Bezahlung aufzuerlegen.
Anträge der Verteidigung:
1. Die Angeklagte sei schuldig zu sprechen der unbefugten Entgegennahme von
Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG.
2. Die Angeklagte sei zu verurteilen zu einer Geldstrafe von 18 Tagessätzen zu
Fr. 50.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren.
3. Der Antrag auf Einziehung bzw. Festsetzung einer Ersatzforderung sei abzuwei-
sen.
4. Die Kosten seien nicht der Angeklagten aufzuerlegen, und es sei ihr eine redu-
zierte Parteientschädigung nach Ermessen des Gerichts zuzusprechen.
- 3 -
Prozessgeschichte:
A. Mit Urteil SK.2016.3 vom 12. Oktober 2017 sprach die Strafkammer des Bun-
desstrafgerichts u.a. A. der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen
gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG schuldig und verurteilte sie zu einer bedingten
Geldstrafe von 36 Tagessätzen à Fr. 70.--, mit einer Probezeit von 2 Jahren so-
wie zu einer Busse von Fr. 630.--. Zudem wurde zulasten von A. und zugunsten
der Eidgenossenschaft eine Ersatzforderung von Fr. 10'000.-- festgesetzt und ihr
wurden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 4‘230.-- auferlegt (TPF SK.2016.3
pag. 10-970-1 ff.).
B. Gegen dieses Urteil erhob A. Beschwerde beim Bundesgericht (TPF SK.2016.3
pag. 10-981-3 ff.). Mit Urteil 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 hiess dieses die
Beschwerde von A. teilweise gut, hob das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 12.
Oktober 2017 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurück. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
C. Nach Eingang des Rückweisungsurteils des Bundesgerichts eröffnete das Bun-
desstrafgericht erneut das Verfahren gegen A. unter der Verfahrensnummer
SK.2018.37 (TPF pag. 11-120-1).
D. Am 8. August teilte das Bundesstrafgericht den Parteien mit, dass die Strafkam-
mer das Verfahren schriftlich durchführen werde. Gleichzeitig wurde den Par-
teien Gelegenheit eingeräumt, Anträge zu stellen und einen schriftlichen Partei-
vortrag einzureichen, insbesondere zur Frage der Ersatzforderung (TPF pag. 11-
250-1). Die Bundesanwaltschaft verzichtete am 13. Augst 2018 darauf, Anträge
und einen Parteivortrag einzureichen (TPF pag. 11-510-1). Mit Schreiben vom
23. August 2018 reichte das EFD einen Parteivortrag sowie die Anträge schriftlich
ein (TPF pag. 11-511-1 ff.). In Kenntnis der Eingabe des EFD vom
23. August 2018 reichte die Verteidigung am 11. September 2018 Parteivortrag
und Anträge ein (TPF pag. 11-521-2 ff.). Auf eine diesbezügliche Stellungnahme
haben die Bundesanwaltschaft und das EFD verzichtet (TPF pag. 11-510-2; 11-
511-5).
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Der Einzelrichter erwägt:
1. Prozessuales
1.1 Verfahren nach Rückweisung durch das Bundesgericht
1.1.1 Gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG darf das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren
nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen und den angefochtenen Ent-
scheid nur in jenen Punkten überprüfen, die ausdrücklich gerügt worden sind
(VON WERDT, Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, 2015, Art. 107 N. 2; DON-
ZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Art. 107 N. 4284). Eine
allfällige Aufhebung betrifft inhaltlich nur diejenigen Teile des Entscheides, in wel-
chen die Beschwerde gutgeheissen wurde. Für diese Teile ist die mit der Neube-
urteilung befasste Instanz an die rechtliche Beurteilung des Bundesgerichts im
Rückweisungsurteil gebunden und hat diese dem neuen Entscheid zugrunde zu
legen (Urteil des Bundesgerichts 4C_46/2007 vom 17. April 2007 E. 3.1; SPÜH-
LER/AEMISSEGGER/DOLGE/VOCK, Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar,
2013, Art. 107 N. 5). Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entschei-
dung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die so-
wohl den Rahmen für allfällige neue Tatsachenfeststellungen als auch für die
neue rechtliche Begründung vorgibt (Urteil des Bundesgerichts 6B_692/2009
vom 22. April 2010 E. 4.3.1; BGE 135 III 334 E. 2 S. 335 mit Hinweisen). Die
Vorinstanz darf sich in ihrem neuen Entscheid nicht auf Erwägungen stützen, die
das Bundesgericht im Rückweisungsurteil ausdrücklich oder sinngemäss verwor-
fen hat. Hingegen darf der neue Entscheid mit Erwägungen begründet werden,
welche im zurückgewiesenen Urteil noch nicht ausgeführt wurden oder zu denen
sich das Bundesgericht noch nicht geäussert hat (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb; Ur-
teile des Bundesgerichts 5A_11/2013; vom 28. März 2013 E. 3.1; 8C_304/2007
vom 26. März 2008 E. 2.1 und P 41/05 vom 8. Februar 2007 E. 3, jeweils mit
Hinweisen). Wird eine Beschwerde in Strafsachen gutgeheissen und das vo-
rinstanzliche Urteil aufgehoben, soll das Verfahren nicht als Ganzes neu in Gang
gesetzt werden, sondern nur insoweit, als dies notwendig ist, um den verbindli-
chen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 1 E. 1;
Urteil des Bundesgerichts 6B_602/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 1.3.2). Eine
Ausnahme vom strikten Grundsatz besteht insoweit, als Fragen, die in einem
sachlichen Zusammenhang stehen, nicht auseinander gerissen werden dürfen.
Diesem Gesichtspunkt ist bei der Tragweite der Bindungswirkung Rechnung zu
tragen. Wenn sich die andere Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Bundes-
gericht in der Weise auswirken würde, dass sich beim Aufrechterhalten eines
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vom Bundesgericht materiell nicht aufgehobenen Entscheidpunkts ein bundes-
rechtswidriger neuer Entscheid der unteren Instanz ergäbe, sind auch Urteils-
punkte, die nicht einer materiellen Aufhebung durch das Bundesgericht zugrunde
lagen, neu zu beurteilen (vgl. BGE 117 IV 97 E. 4 b; 132 IV 20 E. 3.1.2).
1.1.2 Das Bundesgericht hat im Urteil vom 25. Juni 2018 (6B_1304/2017) die Be-
schwerde teilweise gutgeheissen, den gesamten Entscheid des Bundesstrafge-
richts vom 12. Oktober 2017 formell aufgehoben und die Sache zur neuen Ent-
scheidung an das Bundesstrafgericht zurückgewiesen; im Übrigen wurde die Be-
schwerde abgewiesen. Inhaltlich betrifft die Aufhebung die gegen die Beschul-
digte ausgesprochene Ersatzforderung. Im Übrigen bleibt der aufgehobene Ent-
scheid materiell aufrechterhalten.
1.1.3 Aufgrund des Gesagten ist vorliegend einzig in Bezug auf die Ersatzforderung
eine neue Entscheidung zu fällen. Über die materiell durch das Bundesgericht
nicht aufgehobenen Punkte ist nicht mehr neu zu befinden. Das Urteil SK.2016.3
vom 12. Oktober 2017 ist zwar (betreffend A.) neu zu eröffnen, jene Punkte, die
durch das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 2018 nicht aufgehoben wurden
oder von der Aufhebung nicht betroffen sind, sind jedoch unverändert in das vor-
liegende Urteil der Strafkammer zu übernehmen (vgl. Entscheid des Bundesstraf-
gerichts SK.2014.53 vom 1. Oktober 2015 E. 9; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., 2017, N 1713). Insofern wird in Be-
zug auf die Begründung der nicht aufgehobenen Entscheidpunkte des Urteils
SK.2016.3 vom 12. Oktober 2017 auf die dortigen Erwägungen verwiesen.
1.1.4 Nicht Thema des vorliegenden Verfahrens ist – entgegen der Auffassung der
Verteidigung – das Strafmass. Auf den Antrag auf Reduktion des Strafmasses ist
nicht einzutreten.
1.1.5 Im Verfahren SK.2016.3 wurde der Beschuldigten keine Möglichkeit eingeräumt,
zur Ersatzforderung Stellung zu nehmen. Das Bundesgericht hat diesbezüglich
die Verletzung des rechtlichen Gehörs festgestellt (a.a.O., E. 5.4).
Im vorliegenden Rückweisungsverfahren gab der Einzelrichter den Parteien Ge-
legenheit, ihre Parteivorträge und Anträge im Zusammenhang mit der
Ersatzforderung bzw. den gemäss Erwägung 5.4 des Urteils des Bundesgerichts
6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 neu zu beurteilenden Punkten schriftlich
einzureichen. Das rechtliche Gehör wurde somit gewahrt (TPF pag. 11-250-1).
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1.2 Schriftlichkeit des Verfahrens
1.2.1 Nimmt das Bundesstrafgericht einen Fall nach Rückweisung durch das Bundes-
gericht wieder auf, so wird eine weitere Hauptverhandlung nur durchgeführt,
wenn dies zur Vervollständigung des Sachverhalts (Entscheid SK.2005.5 der
Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 19. Oktober 2005 E. 1.3) oder zur
Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien (TPF 2007 60 E. 1.4) nötig er-
scheint. In seinem Urteil 6B_450/2012 vom 21. Januar 2013 hat das Bundesge-
richt in E. 2.2 festgehalten, dass dort, wo die neue Beurteilung nach einer Rück-
weisung durch das Bundesgericht lediglich untergeordnete Fragen betreffe oder
sich auf eine neue Strafzumessung beschränke, nachdem das Bundesgericht
bereits definitiv über die Schuld befunden habe, eine neue Hauptverhandlung
nicht erforderlich sei. Gemäss Urteil des Bundesgerichts 6B_76/2013 vom
29. August 2013 hat (in Verfahren, welche der kantonalen Gerichtsbarkeit unter-
stehen) das Berufungsgericht nach einer Rückweisung durch das Bundesgericht
die Frage, ob ein schriftliches oder mündliches Verfahren durchzuführen sei, in
Berücksichtigung des durch das Bundesgericht definierten Rahmens der Rück-
weisung zu lösen. So kann das Verfahren schriftlich sein, wenn die Rückweisung
lediglich Rechtsfragen betrifft (a.a.O., E. 1.1). Im Urteil 6B_419/2013 vom
26. September 2013 (E. 1.3) hat das Bundesgericht in Bezug auf das Berufungs-
verfahren festgehalten, dass, wenn einmal der Sachverhalt festgestellt sei, in ei-
ner zweiten Phase die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts vorgenommen
werden müsse. In dieser Phase würden Rechtsfragen behandelt. Wenn das Be-
rufungsgericht aber eine neue Beweiswürdigung vornehme, behandle es Sach-
fragen, was es nicht im schriftlichen Berufungsverfahren nach Art. 406
Abs. 1 StPO tun dürfe.
1.2.2 In Ermangelung eines Berufungsverfahrens in Bundesstrafsachen gelten die be-
treffenden Grundsätze analog für das Rückweisungsverfahren an die Strafkam-
mer des Bundesstrafgerichts. In Anlehnung an die genannte Rechtsprechung so-
wie in Berücksichtigung des Umstands, dass zu allen relevanten Sach- und
Rechtsfragen eine mündliche Verhandlung vor dem bundesgerichtlichen Rück-
weisungsurteil bereits stattgefunden hat, sind vorliegend die Umstände, die eine
neue Hauptverhandlung erforderlich machen, nicht gegeben: Das Urteil des Bun-
desgerichts vom 25. Juni 2018 (6B_1304/2017) verlangt eine neue Entscheidung
in Bezug auf die Ersatzforderung. Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben,
sich zur Schriftlichkeit des Verfahrens zu äussern (vgl. TPF pag. 11-400-1).
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2. Ersatzforderung
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des StGB auch für
das Verwaltungsstrafverfahren. Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermö-
genswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem
Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt
werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sie ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Ver-
mögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er
für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die
Einziehung ist eine strafrechtliche sachliche Massnahme; sie ist, wenn die ge-
setzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, zwingend anzuordnen (BGE 139 IV 209
E. 5.3). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vor-
handen, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher
Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Art. 70 Abs. 2
StGB ausgeschlossen ist (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Er-
satzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich unein-
bringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern
würde (Art. 71 Abs. 2 StGB).
2.1.2 Die Vermögenseinziehung steht wesentlich im Dienst des sozialethischen Ge-
bots, dass der Täter nicht im Genuss eines durch strafbare Handlung erlangten
Vorteils bleiben darf. Strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen. Diese Funktion
der Einziehung nach Art. 70 StGB kommt präziser in den Bezeichnungen Aus-
gleichs- oder Abschöpfungseinziehung zum Ausdruck (TRECHSEL/JEAN-RI-
CHARD, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskom-
mentar, 3. Aufl., 2018, Art. 70 StGB N. 1 m.w.H.). Objekt der Einziehung sind
Vermögenswerte; erfasst werden alle wirtschaftlichen Vorteile, gleichgültig ob sie
in einer Vermehrung der Aktiven oder einer Verminderung der Passiven beste-
hen. Immer muss es sich aber um einen geldwerten Vorteil handeln (TRECH-
SEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., Art. 70 StGB N. 2 m.w.H.).
2.2
2.2.1 Die Verteidigung bringt vor, die Anklägerin komme in ihrem Parteivortrag vom
23. August 2018 nicht auf deren Sachverhaltsdarstellungen in der Strafverfügung
zurück. Namentlich führe sie nirgends an, gestützt auf welche Sachverhaltsele-
mente sich ergeben solle bzw. gestützt auf welche Aktenstücke bewiesen wer-
den solle, dass die Beschuldigte effektiv Zahlungen erhalten habe. Die Beweis-
last liege auch im Punkt der Einziehung bei der Anklage; es müsse festgestellt
werden, dass der Beweis nicht einmal angetreten worden sei (TPF pag. 11-521-
3).
- 8 -
2.2.2 Das Bundesgericht hält im Rückweisungsentscheid fest, es sei keine Überdeh-
nung des Anklagesachverhalts zu erkennen, wenn das hiesige Gericht entgegen
dem EFD davon ausginge, dass die Beschuldigte bei der B. GmbH ein Einkom-
men von mindestens Fr. 21‘000.-- erzielt habe, zumal auch das EFD die Abrech-
nungen über die Quellensteuern berücksichtige. Ob es mit sachlichen Gründen
haltbar sei, wenn das hiesige Gericht gestützt auf diese Abrechnungen ohne wei-
tere Begründung ein Einkommen der Beschwerdeführerin bejahe und damit von
der Auffassung des EFD, wonach derartige Zahlungen aus den verfügbaren Kon-
tounterlagen der B. GmbH nicht ersichtlich seien, abweiche, könne offenbleiben
(a.a.O., E. 5.4).
Diese Feststellungen sind verbindlich (vgl. E. 1.1.1). Die Abrechnungen über die
Quellensteuern wurden von der Beschuldigten unterzeichnet und bestätigen ge-
genüber den Steuerbehörden, dass der Beschuldigten Lohnzahlungen von ge-
samthaft Fr. 21'000.- ausgerichtet wurden (vgl. E. 2.6.2 mit weiteren Verweisen).
Der Einwand der Verteidigung ist somit nicht zu hören.
2.3 Die Strafkammer hat im Urteil SK.2016.3 vom 12. Oktober 2017 (E. 7.3) erwogen,
die Beschuldigte habe durch ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der B. GmbH
nachweislich ein Einkommen von mindestens Fr. 21‘000.-- erzielt. Die durch die
Straftat erlangten Vermögenswerte seien bei der Beschuldigten nicht sicherge-
stellt worden und nach dem langen Zeitablauf sei davon auszugehen, dass diese
nicht mehr vorhanden seien. Es sei daher gegen die Beschuldigte eine Ersatz-
forderung festzusetzen. Zur Erleichterung ihrer Wiedereingliederung und insbe-
sondere im Hinblick auf ihre wirtschaftlichen Verhältnisse sei die Ersatzforderung
zu reduzieren (Art. 71 Abs. 2 StGB). Sie sei auf Fr. 10‘000.-- festzusetzen.
2.4 Das Bundesgericht hielt im Rückweisungsentscheid fest, dass im angefochtenen
Entscheid nicht dargelegt sei, inwiefern die Beträge, welche die Beschuldigte ge-
mäss vorinstanzlichen Feststellungen für ihre Tätigkeit von der B. GmbH bezo-
gen habe, ausschliesslich deliktisch erlangt worden sein sollen. Namentlich sei
nicht ersichtlich, inwiefern allfällige Lohnzahlungen ausschliesslich eine Entschä-
digung für die bewilligungslose Entgegennahme der Publikumseinlagen zu be-
trachten seien. Es sei mithin fraglich, ob zwischen der Anlasstat und dem Erlan-
gen eines Vermögenswertes ein Kausalzusammenhang bestehe. Bei Bewilli-
gungsdelikten wäre ein solcher ohnehin nur zu bejahen, wenn die Voraussetzun-
gen für die Erteilung der Bewilligung nicht erfüllt worden wären, so dass das
rechtmässige Alternativverhalten nur im gänzlichen Verzicht auf die Ausübung
der unter Bewilligungspflicht gestellten Tätigkeit läge. Soweit die Voraussetzun-
gen für die Erteilung der Bewilligung indessen erfüllt worden wären, könne der
Kern der Anlasstat nicht im Ausüben der Tätigkeit selbst erblickt werden, sondern
lediglich im Nichteinholen der Bewilligung. Bei dieser Sachlage wäre das Nicht-
einholen der Bewilligung für das Erlangen der Vermögenswerte nicht kausal. Wie
- 9 -
es sich damit im vorliegenden Fall im Einzelnen verhalte, lasse sich dem ange-
fochtenen Urteil nicht entnehmen (a.a.O., E. 5.4).
2.4.1 Gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen dürfen natürliche und ju-
ristische Personen, die dem Bankengesetz unterstehen (vgl. Art. 1 Abs. 2 e con-
tario des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November
1934 [Bankengesetz, BankG, SR: 952.0]). Dem BankG unterstehen Banken, Pri-
vatbankiers (Einzelfirmen, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Spar-
kassen, welche Banken genannt werden (Art. 1 Abs. 1 BankG). Zur Aufnahme
der Geschäftstätigkeit als Bank bedarf es einer Bewilligung der FINMA. Die Bank
darf vor der Bewilligungserteilung nicht ins Handelsregister eingetragen werden
(Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bankenbewilligung wird erteilt, wenn kumulativ die
Voraussetzungen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a-d BankG erfüllt sind, insbesondere
ein voll einbezahltes Mindestkapital von Fr. 10‘000‘000.-- (lit. b), der Wohnsitz
der Geschäftsleitungsmitglieder in der Schweiz (lit. d) und die adäquate Organi-
sation der Bank (lit. a). Letztere umfasst eine genaue Umschreibung des Ge-
schäftskreises in sachlicher wie örtlicher Hinsicht in den Statuten sowie interne
Reglemente und die funktionelle wie personelle Trennung der strategischen Auf-
sicht und Leitung der operationellen Führung (Art. 7 ff. der alten Verordnung über
die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972, in Kraft bis 31. Dezember 2014
[Bankenverordnung, aBankV, SR: 952.02]).
2.4.2 Vorab ist festzuhalten, dass die B. GmbH zu keinem Zeitpunkt ihres Bestehens
über eine Bankbewilligung verfügte; die Akten enthalten keinen Anhaltspunkt da-
für, dass die Einholung einer Bankbewilligung beabsichtigt wurde.
2.4.3 Gemäss Handelsregisterauszug verfügte die B. GmbH über ein Stammkapital
von Fr. 20‘000.--; das voll einbezahlte Mindestkapital von Fr. 10‘000‘000.-- wurde
damit nicht ausgewiesen (EFD pag. 062 3). Weiter ist erstellt, dass es sich bei
der Adresse in Z. um einen fiktiven Wohnsitz der Beschuldigten handelte, denn
diese hielt sich zu keinem Zeitpunkt zum dauernden Verbleib in der Schweiz auf
(vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst. L). Das Wohnsitzerfordernis war damit
nicht erfüllt. Die Beschuldigte war vom 14. August 2007 bis 23. Februar 2009
(Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten der FINMA) einzige Gesellschafte-
rin und Geschäftsführerin der B. GmbH. Zuvor waren die ehemaligen Sekretärin-
nen des Mitbeschuldigten C. als Gesellschafterinnen bzw. Geschäftsführerinnen
zwecks Gründung der Domizilgesellschaft in der Schweiz im Handelsregister ein-
getragen (vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst. B sowie E. 5.2.2.1). Weder eine
Revisionsstelle noch eine andere strategische Aufsicht wurde seitens der Gesell-
schaft bezeichnet bzw. anlässlich einer Gesellschafterversammlung bestellt. Ein-
zig eine „Rechtsanwaltskanzlei D.“ wurde als Mittelverwendungskontrolle auf der
Internetseite der B. GmbH aufgeführt, welche gemäss eigenen Angaben jedoch
- 10 -
nur für Rechtsberatungen zuständig war (vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst.
G; EFD pag. 062 243). Somit wurde eine gesetzlich vorgeschriebene funktionelle
und personelle Trennung der strategischen Aufsicht und Leitung der operationel-
len Führung bei der B. GmbH nicht gewährleistet. Den Statuten sowie dem Han-
delsregisterauszug der B. GmbH kann als Zweck „die dauernde Verwaltung von
Beteiligungen“ entnommen werden, mit dem Zusatz, dass die Gesellschaft alle
Geschäfte eingehen könne, die geeignet seien, diesen Zweck zu fördern (vgl.
Art. 2 der Statuten, EFD pag. 062 260; pag. 062 3). Dabei handelt es sich zumin-
dest um einen örtlich nicht genau umschriebenen Geschäftskreis.
Insgesamt lässt sich – in teilweiser Übereinstimmung mit den Ausführungen des
EFD – feststellen, dass sämtliche Voraussetzungen zur Erteilung der Bankenbe-
willigung gemäss Art. 3 Abs. 2 BankG durch die B. GmbH ex tunc nicht erfüllt
waren. Eine legale bzw. bewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen wäre
somit während des gesamten Bestehens der B. GmbH nicht möglich gewesen.
2.4.4 Zum übereinstimmenden Schluss kam auch die FINMA als Bewilligungsbehörde.
Diese hielt in ihrer Verfügung vom 24. August 2009, u.a. betreffend Konkurser-
öffnung über die B. GmbH, fest: „Die nachträgliche Erteilung einer Bankbewilli-
gung fällt bei der B. GmbH mangels vorgeschriebenem Mindestkapital (Art. 3
Abs. 2 lit. b BankG) und einer adäquaten Organisation (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG)
zum Vornherein ausser Betracht. Zudem würde die Gesellschaft sowie die mit
der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen auch keine Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Da der
B. GmbH keine Bankbewilligung erteilt werden kann, ist auch ein Sanierungsver-
fahren gemäss Art. 28 ff. BankG ausgeschlossen“ (EFD pag. 010 10, RZ 27).
2.4.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch die Bewilligungsvo-
raussetzungen weiterer finanzmarktaufsichtsrechtlicher Tätigkeiten durch die B.
GmbH ex tunc nicht erfüllt wurden (vgl. Bundesgesetz über die kollektiven Kapi-
talanlagen vom 23. Juni 2006, SR 951.31; Bundesgesetz über die Anlagefonds
vom 18. März 1994 [in Kraft bis 31. Dezember 2006]; sowie die dazugehörenden
Verordnungen).
2.5
2.5.1 Die B. GmbH hat nachweislich bewilligungslos Publikumseinlagen entgegenge-
nommen; eine andere Tätigkeit seitens der Gesellschaft ist aufgrund der Akten
nicht erkennbar und wurde im Verlaufe des Verfahrens SK.2016.3 auch nicht be-
hauptet. Als Geschäftsführerin der B. GmbH hat es die Beschuldigte unterlassen,
deren Geschäftsgebaren zu überwachen und Massnahmen zu ergreifen, um die
widerrechtlichen Handlungen zu unterbinden (vgl. Urteil SK.2016.3 E. 5.1.3). Auf
den Einwand der Verteidigung, die B. GmbH hätte sich aufgrund deren Zwecks
(„Halten von Beteiligungen“) auch ohne gewerbsmässige Entgegennahme von
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Publikumseinklagen finanzieren können, ist vor dem Hintergrund des bereits im
Urteil SK.2016.3 festgestellten Sachverhalts nicht näher einzugehen (vgl. TPF
pag. 11-521-2).
2.5.2 Aktenkundig sind die folgenden Tätigkeiten der Beschuldigten: Teilnahme an ei-
ner ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der B. GmbH sowie Unter-
zeichnung diverser Dokumente zwecks Einsetzung als Gesellschafterin und Ge-
schäftsführerin und Änderung des Handelsregistereintrages (EFD pag. 062 252
ff.; vgl. auch Urteil SK.2016.3 Sachverhalt N). Überdies verlangte sie – neben der
Unterzeichnung des Basisvertrages für das Konto der B. GmbH – die Freischal-
tung einer Vertragsnummer für Online-, Fremd- und Auslandsüberweisungen,
und ermöglichte somit jeder Person, welcher sie diese Vertragsnummer zur Ver-
fügung stellte, über das Konto zu verfügen bzw. brachte diese Vorkehr sie in die
Lage, dies selber anonym und ortsunabhängig zu tun. Über das Konto wurden
während der Geschäftsführertätigkeit der Beschuldigten Einzahlungen von Anle-
gern von rund Fr. 930‘000.-- entgegengenommen und ins Ausland weitergeleitet.
Die Beschuldigte unterzeichnete auch die notwendigen Formulare für die Steu-
erbehörden und die AHV, wobei sie den Steuerbehörden gegenüber für den Mo-
nat September 2007 einen Lohn von Fr. 3‘000.-- sowie im Zeitraum von Januar
bis März 2008 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 6‘000.--, gesamthaft ausma-
chend Fr. 21‘000.--, bestätigte (vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst. P mit den
dortigen Verweisen). Überdies mietete die Beschuldigte eine Wohnung in Z., wo-
mit sie einen Wohnsitz in der Schweiz vortäuschte und damit das Schweizer Do-
mizilerfordernis für die B. GmbH vordergründig erfüllte (vgl. Urteil SK.2016.3 E.
5.1.2 f.).
Weitere Tätigkeiten sind weder aktenkundig, noch wurden sie von der Beschul-
digten behauptet.
2.6
2.6.1 Insgesamt dienten die Handlungen der Beschuldigten einzig der Förderung der
illegalen Machenschaften der B. GmbH und somit direkt der unbefugten Entge-
gennahme von Publikumseinlagen. Die an die Beschuldigte ausgerichteten
Lohnzahlungen sind daher ausschliesslich als Entschädigung für die bewilli-
gungslose Entgegennahme der Publikumseinlagen zu betrachten. Seitens der
Beschuldigten handelt es sich um deliktisch erlangte Vermögenswerte.
2.6.2 Die Beschuldigte hat aufgrund ihrer deliktischen Tätigkeit bei der B. GmbH ge-
mäss Selbstdeklaration ein Einkommen von mindestens Fr. 21‘000.-- erzielt (vgl.
E. 2.5.2 mit weiteren Verweisen), wobei in casu unbedeutend ist, in welcher Form
ihr dieser Betrag ausbezahlt wurde. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt
sich, dass ein grosser Teil der Gelder, welche der B. GmbH zuflossen, bar abge-
zogen und weitergegeben wurde (vgl. Urteil SK.2016.3 Sachverhalt Bst. F und
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E. 5.3.2, jeweils mit weiteren Verweisen). Solches ist ohne weiteres auch für die
der Beschuldigten zugekommenen Gelder anzunehmen. Ausserdem sind die
Quellensteuerabrechnungen zugunsten der Beschuldigten als wahr einzustufen:
würde der Darstellung der Verteidigung, die Beschuldigte habe kein Geld erhal-
ten gefolgt, so müsste die Beschuldigte auch wegen Falschbeurkundung
(Art. 251 StGB) verurteilt werden. Der Einwand der Verteidigung, die Beschul-
digte habe nie eine Lohnzahlung von der B. GmbH erhalten, erweist sich damit
als Schutzbehauptung.
2.6.3 Dieses Einkommen stellt einen der Einziehung unterliegenden geldwerten Vorteil
dar. Diese durch die Straftat erlangten Vermögenswerte sind bei der Beschuldig-
ten nicht sichergestellt worden, und nach dem Zeitablauf von inzwischen mehr
als 10 Jahren ist davon auszugehen, dass diese nicht mehr vorhanden sind (vgl.
Urteil SK.2016.3, Sachverhalt Bst. P.). Es ist daher gegen die Beschuldigte eine
Ersatzforderung festzusetzen. Zur Erleichterung ihrer Wiedereingliederung und
insbesondere im Hinblick auf ihre wirtschaftlichen Verhältnisse ist die Ersatzfor-
derung erheblich zu reduzieren (Art. 71 Abs. 2 StGB; vgl. Urteil SK.2016.3
E. 6.6.2; vgl. auch TPF pag. 11-521-3). Das Gericht erachtet in casu eine Ersatz-
forderung in der Höhe von Fr. 10‘000.-- als verhältnismässig, was mithin weniger
als der Hälfte des selbstdeklarierten Einkommens entspricht.
3. Verfahrenskosten
3.1 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird.
Ausgenommen sind die Kosten für die amtliche Verteidigung; vorbehalten bleibt
Art. 135 Abs. 3 StPO (Art. 426 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO
trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten nicht, die der Bund oder der
Kanton durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat.
3.2 Für die mit Urteil SK.2016.3 der Beschuldigten auferlegten Verfahrenskosten (Fr.
4‘230.--) ist auf die dortigen E. 8.2 f. zu verweisen.
3.3 Das Rückweisungsverfahren (SK.2018.37) ist nicht von den Beschuldigten ver-
ursacht worden, weshalb ihr hierfür keine zusätzlichen Kosten aufzuerlegen sind.
4. Entschädigung
4.1 Rechtsanwalt Lukas Blättler nahm im Verfahren SK.2018.37 die Verteidigung der
Beschuldigten war. Er bringt vor, die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien
- 13 -
durch den unkorrekten ersten Entscheid verursacht worden, weshalb der Be-
schuldigten eine Entschädigung zustehe. Das vorliegende Verfahren wurde not-
wendig, weil der Beschuldigten im ersten Verfahren das rechtliche Gehör bezüg-
lich der Ersatzforderung nicht gewährt worden war. Dies wurde im vorliegenden
Verfahren nachgeholt, d.h. Aufwand betrieben, der bereits im ersten Verfahren
hätte betrieben werden müssen.
4.2 Ein zusätzlicher Aufwand, wie vom Verteidiger angedeutet, entstand jedoch
nicht. Der bereits im Verfahren SK.2016.3 ausgesprochene Schuldspruch wurde
durch das Bundesgericht bestätigt und die Beschuldigte ist vorliegend betreffend
der ausgesprochenen Ersatzforderung unterlegen. Die Voraussetzungen für eine
Entschädigung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO sind demnach vorliegend
nicht gegeben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entschädigung
auszurichten.
- 14 -
Der Einzelrichter erkennt:
I.
1. A. wird schuldig gesprochen der unbefugten Entgegennahme von Publikumsein-
lagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG.
2. A. wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 36 Tagessätzen à
Fr. 70.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren.
3. A. wird bestraft mit einer Busse von Fr. 630.--; bei schuldhafter Nichtbezahlung
tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen.
4. Zulasten von A. und zugunsten der Eidgenossenschaft wird eine Ersatzforderung
von Fr. 10‘000.-- festgesetzt.
5. Die Verfahrenskosten (Vorverfahren Fr. 2‘730.--; Hauptverfahren anteilsmässig
Fr. 1‘500.--) in der Höhe von Fr. 4‘230.-- werden A. zur Bezahlung auferlegt.
6. Es wird keine Entschädigung ausgesprochen.
II.
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Im Namen der Strafkammer
des Bundesstrafgerichts
Der Einzelrichter Die Gerichtsschreiberin
- 15 -
Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an
Bundesanwaltschaft, Frau Lucienne Fauquex, Staatsanwältin des Bundes
Eidgenössisches Finanzdepartement, Herrn Fritz Ammann, Leiter Strafrechtsdienst
Herrn Rechtsanwalt Lukas Blättler, Verteidiger von A. (Beschuldigte)
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an
Eidgenössisches Finanzdepartement als Vollzugsbehörde (vollständig)
Rechtsmittelbelehrung
Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der Strafkammer des Bundesstrafge-
richts als erstinstanzliches Gericht, ausgenommen verfahrensleitende Entscheide, kann innert 10 Tagen
schriftlich und begründet Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts geführt werden
(Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss-
brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige
Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO).
Beschwerde an das Bundesgericht
Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde
eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b
BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 11. Oktober 2018
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