BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 20.1.2009, IX B 178/08
Vorverfahren als Sachurteilsvoraussetzung - Geltendmachung von Verfahrensfehlern
Gründe 1 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) haben in Bezug auf die Vorentscheidung keine Zulassungsgründe dargelegt (vgl. § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). 2 Allerdings hat das Finanzgericht die Klage gegen die Feststellung des Auflösungsverlusts 1997 unzutreffend als unzulässig verworfen. Es hat die Sachentscheidungsvoraussetzung eines abgeschlossenen Vorverfahrens unrichtig beurteilt, indem es fordert, das Einspruchsverfahren müsse zum Zeitpunkt der Klageerhebung abgeschlossen sein. Es reicht hingegen aus, wenn die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 FGO bis zum Ergehen des Urteils vorliegen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 29. März 2001 III R 1/99, BFHE 194, 331, BStBl II 2001, 432, m.w.N.; Tipke in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 44 FGO Rz 13, m.w.N. aus dem Schrifttum). Im Streitfall ist die Klage in die Zulässigkeit "hineingewachsen", weil das Finanzamt am 20. Juli 2004 eine Einspruchsentscheidung erlassen hat. 3 Die Kläger haben diesen Verfahrensfehler aber nicht --wie erforderlich-- i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO "geltend gemacht". Sie müssen im Verfahren über die Zulassung der Revision auch solche Verfahrensfehler rügen, die --wie hier die fehlerhafte Beurteilung von Sachurteilsvoraussetzungen-- im Revisionsverfahren von Amts wegen berücksichtigt werden (vgl. Seer in Tipke/Kruse, a.a.O., § 115 FGO Rz 120; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 115 Rz 93; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 115 FGO Rz 228).
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