BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 23.4.2009, III S 50/08 (PKH)
Keine Gewährung von Prozesskostenhilfe bei Geltendmachung eines Verfassungsverstoßes der Neuregelung der Kindergeldberechtigung von Ausländern
Tatbestand 1 I. Die Klägerin, Revisionsklägerin und Antragstellerin (Klägerin) begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) und die Beiordnung eines Rechtsvertreters für eine Revision beim Bundesfinanzhof wegen Kindergeld, die das Finanzgericht (FG) zugelassen hat. 2 Die aus Algerien stammende Klägerin beantragte im Mai 2006 für ihren Sohn ohne Erfolg Kindergeld. Das FG wies ihre Klage ab, da die Klägerin lediglich im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) war und entgegen § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes (EStG) nicht erwerbstätig war, keine laufenden Leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) bezog und auch nicht Elternzeit in Anspruch nahm. 3 Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie im Wesentlichen geltend macht, die Neuregelung der Kindergeldberechtigung von Ausländern in § 62 Abs. 2 EStG verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes. Die gesetzlichen Abgrenzungsmerkmale seien nicht geeignet, die Vorgaben zu erfüllen, die das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber im Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114) gemacht habe. Es sei nicht ersichtlich, dass bei Ausländern, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 bis Abs. 5 AufenthG erteilt worden sei, nicht ebenso ein Daueraufenthalt begründet werde wie bei Ausländern mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 AufenthG oder nach § 104a AufenthG. Insbesondere bei einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG sei ein Daueraufenthalt kaum zu prognostizieren, da sie von der Konzeption her grundsätzlich befristet sei. Im Gegensatz hierzu sei die Ausländerbehörde bei einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG gar nicht dazu in der Lage, zu beurteilen, ob die Erlaubnis verlängert werde. Es gebe keinen Grund, Ausländer, bei denen ein Abschiebeverbot festgestellt worden sei, gegenüber solchen Ausländern zu benachteiligen, die jahrelang lediglich geduldet worden seien, dann aber im Zuge einer Altfallregelung oder Bleiberechtsregelung ein Aufenthaltsrecht erhalten hätten. Bei einem tatsächlich verfestigten Aufenthalt von mehr als drei Jahren dürfe die Kindergeldberechtigung nicht von zusätzlichen Kriterien abhängig gemacht werden. Auch sei das Kriterium der Erwerbstätigkeit nicht ausreichend bestimmt. Unzulänglichkeiten ergäben sich darüber hinaus in den Fällen, in denen der getrennt lebende, erwerbstätige Ehemann der Ehefrau Unterhalt zahle. Würden die Kinder durch die Kindesmutter erzogen, so wäre die Mutter vom Bezug des Kindergeldes ausgeschlossen, weil sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehe. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte habe in der Sache 59140/00, Okpisz/Deutschland, durch Urteil vom 25. Oktober 2005 (BFH/NV 2006, Beilage 3, 357) entschieden, dass der Ausschluss von im Inland lebenden Ausländern ohne Aufenthaltsberechtigung vom deutschen Kindergeld gegen das Diskriminierungsverbot der Europäischen Menschenrechtskonvention verstoße.
Entscheidungsgründe 4 II. Der Antrag auf Bewilligung von PKH und Beiordnung eines Rechtsvertreters wird abgelehnt. 5 1. Nach § 142 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 114 Satz 1 der Zivilprozessordnung erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. 6 2. Der Antrag ist abzulehnen, weil das Revisionsverfahren keine hinreichenden Erfolgsaussichten bietet. 7 Der Senat hat bereits im Urteil vom 22. November 2007 III R 54/02 (BFHE 220, 45, BFH/NV 2008, 457) entschieden, dass es verfassungsrechtlich unbedenklich ist, einem Ausländer in bestimmten Fällen, z.B. bei einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 25 Abs. 3 bis Abs. 5 AufenthG, nur dann Kindergeld zu gewähren, wenn er sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und darüber hinaus berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 EStG). Im Urteil in BFHE 220, 45, BFH/NV 2008, 457 hat der Senat dargelegt, weshalb er die im Beschluss des FG Köln vom 9. Mai 2007 10 K 1690/07 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2007, 1247) vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Neuregelung der Kindergeldberechtigung von Ausländern (s. Art. 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006, BGBl I 2006, 2915, BStBl I 2007, 62), die sich die Klägerin zum Teil zu eigen gemacht hat, nicht teilt. Ihr Hinweis auf die Altfallregelung in § 104a AufenthG, die nach ihrer Ansicht eine kindergeldrechtliche Benachteiligung solcher Ausländer zur Folge hat, die nicht von der Regelung profitieren, begründet schon deshalb keine hinreichenden Erfolgsaussichten für das Revisionsverfahren, weil die genannte Vorschrift erst mit Wirkung vom 28. August 2007 in das AufenthG eingefügt worden ist und somit in dem Zeitraum, über den das FG entschieden hat, noch nicht in Kraft war. 8 3. Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen, Gerichtsgebühren entstehen nicht (§ 142 FGO, § 1 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes i.V.m. dem Kostenverzeichnis).
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