BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 26.3.2009, VIII B 54/08
Zur Probezeit bei Sozietätsgründung im Zwei-Stufen-Modell
Gründe 1 Die Beschwerde ist nicht begründet. Der Beklagte und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) macht den Zulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative der Finanzgerichtsordnung (FGO) geltend (Erfordernis einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs --BFH-- zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung). Die gerügte Divergenz des angefochtenen Urteils vom Urteil des BFH vom 16. September 2004 IV R 11/03 (BFHE 207, 274, BStBl II 2004, 1068) besteht jedoch nicht. 2 Das Finanzgericht (FG) hat seiner Entscheidung keinen abstrakten Rechtssatz zu Grunde gelegt, der im Widerstreit zu den tragenden Rechtsausführungen des Urteils in BFHE 207, 274, BStBl II 2004, 1068 stünde. 3 Die Gründung einer Sozietät im so genannten Zwei-Stufen-Modell stellt sich regelmäßig dann nicht als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten dar, wenn zwischen dem Vertrag über die Aufnahme des Sozius in die Einzelpraxis und dem über die Erhöhung des Anteils ein Zeitraum von mindestens einem Jahr liegt und wenn sich nicht mindestens einer der Vertragschließenden bei Gründung der Sozietät unwiderruflich verpflichtet hat, einen weiteren Anteil zu erwerben bzw. zu veräußern (BFH-Urteil in BFHE 207, 274, BStBl II 2004, 1068, Leitsatz zu 2.). In der Streitsache lag zwischen dem Eintritt des Klägers und Beschwerdegegners zu 2. (Kläger zu 2.) in die Kanzlei des Klägers und Beschwerdegegners zu 1. (Kläger zu 1.) und der Vereinbarung einer Aufstockung des Anteils des Klägers zu 2. an der somit begründeten Sozietät ein Zeitraum von 11 Monaten. Auch wenn damit ein Zeitraum von einem Jahr unterschritten war, führt dieser Umstand nicht zwangsläufig zur Annahme eines Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten. Vielmehr kommt dann ein solcher Missbrauch "in Betracht" (BFH-Urteil in BFHE 207, 274, BStBl II 2004, 1068, 1070, unter 2.f), während er andernfalls (bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen) "regelmäßig" verneint werden kann. Zu Recht trägt das FA selbst vor, dass in besonders gelagerten Einzelfällen Ausnahmen von dem Erfordernis des Jahreszeitraums denkbar sind (s. BFH-Beschlüsse vom 17. Oktober 2006 XI B 28/06, BFH/NV 2007, 391; vom 24. April 2007 XI B 35/06, BFH/NV 2007, 1268). 4 Die rechtlich mögliche Würdigung des FG, dass der Sachverhalt in der Streitsache einen derartigen Ausnahmefall darstellt, steht nicht im Widerspruch zu den Rechtsausführungen im vermeintlichen Divergenzurteil. 5 Die Auffassung des FA, dass Beschäftigungszeiten, die der Aufnahme eines Sozius in eine Einzelpraxis dort vorangegangen sind, bei der Beurteilung der Dauer der Probezeit außer Betracht zu bleiben hätten, liegt dem Urteil in BFHE 207, 274, BStBl II 2004, 1068 nicht als abstrakter, die Entscheidung tragender Rechtssatz zu Grunde. Vielmehr hat der BFH dort (unter 2.e der Entscheidungsgründe) ausgeführt, dass es wirtschaftlich sinnvoll sei, wenn die Vertragspartner über den Zeitraum einer zuvor erfolgten freien Mitarbeit hinaus einen angemessenen Zeitraum des Zusammenwirkens als Mitunternehmer erprobten. Darin kommt zum Ausdruck, dass die Vereinbarung einer solchen Probezeit nicht als wirtschaftlich sinnlos und deshalb rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden darf. Der BFH trifft aber weder ausdrücklich noch in zulässigem Umkehrschluss die Aussage, dass nur eine Probezeit von wenigstens einem Jahr wirtschaftlich sinnvolles Verhalten wäre und dass vorausgegangene Mitarbeitszeiten des neuen Sozius (hier insbesondere zweimal drei Monate während der Referendarzeit) bei der Bestimmung einer angemessenen Probezeit in jedem Falle außer Betracht bleiben müssten.
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