BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 26.5.2009, I B 20/09
Übergehen eines Beweisantrags - Verletzung rechtlichen Gehörs - Rügeverlust - Darlegung einer Divergenz
Gründe 1 Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist unzulässig, weil ihre Begründung nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) entspricht. 2 1. Der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) setzt eine Abweichung der angegriffenen Vorentscheidung von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) oder anderer Gerichte voraus. Rügt der Beschwerdeführer eine derartige Abweichung, muss er nach ständiger Rechtsprechung tragende und abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil einerseits und der behaupteten Divergenzentscheidung andererseits herausarbeiten und einander so gegenüberstellen, dass die Abweichung erkennbar wird (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 13. Juni 2005 I B 239/04, BFH/NV 2005, 1840). 3 Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin nicht. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil des Finanzgerichts (FG) beruhe auf dem Rechtssatz, dass kein Raum mehr für die Anwendung des § 160 der Abgabenordnung bleibe, wenn schon dem Grunde nach keine abziehbaren Betriebsausgaben vorlägen (BFH-Urteile vom 24. Juni 1997 VIII R 9/96, BFHE 183, 358, BStBl II 1998, 51; vom 14. Juni 2005 VIII R 37/03, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2006, 117). Sie benennt aber keinen hiervon abweichenden abstrakten Rechtssatz eines anderen BFH-Urteils. 4 2. a) Mit ihrer Beschwerde macht die Klägerin des Weiteren geltend, das FG habe ihren Beweisantrag im Schriftsatz vom 15. Januar 2009 übergangen und dadurch seine Sachaufklärungspflicht nach § 76 Abs. 1 FGO verletzt (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Ein Prozessbeteiligter kann indessen auf die Einhaltung des § 76 Abs. 1 FGO --ausdrücklich oder durch Unterlassen der Rüge-- verzichten (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Daher erfordert die schlüssige Rüge, das FG habe einen Beweisantrag übergangen, jedenfalls bei einem --wie im Streitfall-- fachkundig vertretenen Kläger die Darlegung, dass entweder die Nichterhebung des angebotenen Beweises bereits beim FG gerügt worden ist, oder der Umstände, weshalb diese Rüge nicht möglich war (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschlüsse vom 1. September 2008 IV B 4/08, BFH/NV 2009, 35; vom 14. Dezember 2006 VI B 7/06, BFH/NV 2007, 496; vom 21. März 2003 VIII B 293/02, BFH/NV 2003, 1192; vom 16. Februar 1998 VIII B 46/97, BFH/NV 1998, 875). 5 Die Klägerin hätte daher vortragen müssen, dass sie die unterlassene Vernehmung des Zeugen in der mündlichen Verhandlung vor dem FG gerügt, eine Protokollierung der Rüge verlangt und --im Falle der Weigerung des Gerichts, die Protokollierung vorzunehmen-- eine Protokollberichtigung beantragt habe (vgl. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2007, 496; vom 17. Dezember 2004 VIII B 152/04, BFH/NV 2005, 1102). Dies ist ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem FG am 21. Januar 2009 nicht geschehen. Die Klägerin bringt zwar vor, sie habe in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass der Zeuge ihre Angaben vollumfänglich hätte bestätigen können. Sie macht jedoch nicht geltend, dass sie das Übergehen ihres Beweisantrags gerügt und die Protokollierung dieser Rüge beantragt habe. Es ist nicht ersichtlich und nicht dargetan, weshalb ihr dies in der mündlichen Verhandlung vor dem FG nicht möglich gewesen sein soll. 6 b) Auch die von der Klägerin behauptete Verletzung rechtlichen Gehörs i.S. von Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes i.V.m. § 119 Nr. 3 FGO ist nicht schlüssig gerügt. 7 Die Klägerin trägt dazu vor, ihr seien auf ihren Antrag auf Akteneinsicht nach § 78 FGO nur drei dünne Schnellhefter mit insgesamt 98 Blättern zur Verfügung gestellt worden. Die Handakten des Prozessvertreters des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt) in der mündlichen Verhandlung seien deutlich umfangreicher gewesen. Dieses Vorbringen genügt schon deshalb nicht, eine insoweit in Betracht kommende Gehörsverletzung zu begründen, weil es sich bei dem Recht auf Gehör ebenfalls um ein verzichtbares Verfahrensrecht handelt, das, falls der Beteiligte in der mündlichen Verhandlung rechtskundig vertreten ist, nur geltend gemacht werden kann, wenn seine Verletzung bis zum Ende der mündlichen Verhandlung gerügt wird (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 23. Juli 2003 V B 260/02, BFH/NV 2003, 1595). Dies ist ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung nicht geschehen.
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