BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 7.5.2009, IX B 221/08
Beteiligung als Voraussetzung des § 17 EStG
Gründe 1 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die von den Klägern und Beschwerdeführern (Kläger) als grundsätzlich bedeutsam i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) herausgehobene Rechtsfrage, ob § 17 Abs. 1 und Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auch "auf Verluste Anwendung findet, die dem Steuerpflichtigen im Zusammenhang mit dem fehlgeschlagenen Erwerb einer wesentlichen Beteiligung an einer bereits gegründeten Kapitalgesellschaft entstanden sind", ist offensichtlich so --nämlich negativ-- zu beantworten, wie dies das Finanzgericht (FG) getan hat. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift kann nur derjenige einen Gewinn oder Verlust aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft (§ 17 Abs. 4 EStG) geltend machen, wer unmittelbar oder mittelbar an der Gesellschaft beteiligt war (§ 17 Abs. 1 EStG). Als Anteile behandelt das Gesetz in § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auch Anwartschaften auf solche Beteiligungen. Allein der Plan, im Rahmen der Unternehmensnachfolge der GmbH auf den Kläger und seinen Bruder jeweils 25 % der Anteile zu übertragen, begründet noch keine schuldrechtlichen oder dinglichen Rechte auf den entsprechenden Erwerb eines derartigen GmbH-Anteils und vermittelt damit keine Anwartschaft auf eine Beteiligung. 2 Auf dieser Linie liegt auch das von den Klägern wie auch vom FG zitierte Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 20. April 2004 VIII R 4/02 (BFHE 205, 292, BStBl II 2004, 597). Auch dort hat sich der BFH wegen des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift gehindert gesehen, Verluste im Zusammenhang mit dem fehlgeschlagenen Erwerb einer Beteiligung an einer Gesellschaft zu berücksichtigen, die nicht einmal das Stadium einer Vorgesellschaft erreicht hatte. Scheiterte dort die Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal "Kapitalgesellschaft" (es lag schon keine Vorgesellschaft vor), so hier die Subsumtion unter das Merkmal "beteiligt war".
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