T.C.
BURSA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
ESAS NO: 2017/843 Esas
KARAR NO: 2021/654
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI: ... -
...
VEKİLİ: Av. ....
DAVALI: ... -
...
VEKİLİ: Av. ....
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/06/2017
KARAR TARİHİ: 22/06/2021
Mahkememizde görülen davanın açık yargılamasında,
DAVACININ TALEBİ: Davacı vekili dava dilekçesinde davalı taraf aleyhine Bursa 5.İcra Müdürlüğünün 2017/... sayılı takip dosyası ile icra takibi başlattıklarını, takip konusu alacağın taraflar arasında imzalanan kaba inşaat sözleşmesi kapsamında davacı tarafından yapılan kaba inşaat işlerine ilişkin olduğunu, taraflar arasında sözleşme akdedilirken birim fiyat kararlaştırılmadığını mail ortamında davalı tarafa birim fiyat teklifinde 08/05/2015 tarihinde bulunulduğunu, bu teklife davalı tarafın uzunca süre cevap vermediğini , sözleşme kapsamında işlerin gecikmemesi bakımından davacı tarafça işlere devam olunduğunu daha sonra davalı tarafın fiyat teklifimizi kabul etmediklerini kendilerinin belirledikleri rakamlar üzerinden işin kabul edilmemesi halinde işe devam edilmeyeceğini belirttiklerini bu aşamadan sonra da davacı tarafça işlere devam edilemediğini yapılan işlere ilişkin olarak piyasa fiyatları nazara alınarak hesaplama yapıldığında takip konusu alacağın bulunduğunun görüleceğini bu sebeple davalının takibe itirazının haksız olduğunu, itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesin karar verilmesini talep etmişlerdir.
DAVALININ CEVABI: Davalı taraf ise, taraflar arasında 28/08/2014 tarihli sözleşmeden sonra 30/12/2014 tarihli bir sözleşme imzalandığını, taraflar arasındaki alış veriş işlerinin bu yeni sözleşmeye göre yürütüldüğünü, yeni tarihli sözleşmede de belirlenen birim fiyatların nazara alınması gerektiğini, her iki tarafın da tacir olması nedeniyle taraflar arasında imzalanan sonraki sözleşmenin önceki sözleşmeyi ortadan kaldırdığını, davacının işi yarım bıraktığını, bu ilişki çerçevesinde davacı tarafa fazlaca da ödeme yapıldığını bu nedenle davacının işle ilgili olarak bir alacağının bulunmadığını, davanın reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep etmişlerdir.
DELİLLER ve GEREKÇE: Dava Bursa 5.İcra Müdürlüğünün 2017/... sayılı takip dosyasında davalının ödeme emrine itirazının iptali davasıdır. Kural olarak ispat külfeti davacı taraf üzerindedir. Davacı taraf defter incelemesi ve keşif delillerine dayanmıştır.
Dava konusu alacak Eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ilişkin yapılan takibe ilişkin itirazın iptali davasıdır. Burada irdelenmesi gereken husus, taraflar arasında geçerli bir sözleşme olup olmadığı, bu sözleşme kapsamında davacının işin ne kadar kısmını tamamladığı ve tamamlanan kısmın rayiç bedelinin tespitidir.Her iki tarafın defter incelemesi deliline dayandıkları nazara alınarak taraf defterleri üzerinde inceleme yapılmış, davacı ve davalı taraf defterlerini inceleme gününde hazır etmiş, Bu amaçla taraf defterleri üzerinde 30/03/2018 tarihinde bilirkişi marifetiyle inceleme yapılmıştır. Akabinde mahallinde 02/11/2018 mahkeme heyeti ile beraberinde bilirkişi olmak üzere keşif yapılmıştır. Taraf defterleri üzerinde yapılan inceleme sonunda düzenlenen 23/05/2018 tarihli raporda özetle; Taraf defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki zorunlu Yevmiye defterinin kapanış tasdikinin süresi içinde yaptırıldığını, davacı kayıtlarına göre 2016 Yılı sonu itibariyle davalıdan 143.273,13 TL Alacaklı göründüğünü, davalı kayıtlarına göre ise 2016 Yılı sonu İtibariyle davacıdan 97.057,62-TL alacaklı göründüğünü, aradaki farkın (143.273,13+97.057,62=240-330,75-TL) ise 2016 Yılında davacının, davalı adına düzenlediği fakat davalı kayıtlarında yer almayan toplam 240.330,75-TL tutarlı faturalardan kaynaklandığını, davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan Hakediş formları ve fatura fotokopilerinde yer alan birim fiyatların 28.08.2014 Tarihli Sözleşme İçeriğinde yer alan birim fiyatlarla örtüştüğünü belirtmiştir.
Akabinde dava konusu işin niteliği gereği inşaat mühendislerinin de olduğu alanında uzman bir heyetten aldırılan 11/12/2020 rapor ile 14/04/2021 tarihli nihai raporlarda özetle; Dosyada taraflar arasında 8 adet iş kalemi için 28.08.2014 ve 30.12.2014 tarihli 2 adet sözleşme olduğunu, 30.12.2014 tarihli sözleşmedeki iş kalemi bedellerinin 28.08.2014 tarihli sözleşmedeki bedelleri tam yarısı oranında olduğunu, iki sözleşmede de yapılacak işlere ilişkin herhangi bir miktar, metraj, ölçüm belirlenmediğini, dosyada bulunan ve davacı tarafından düzenlenen faturaların 28.08.2014 tarihti sözleşmede yer alan birim fiyatlar üzerinden düzenlenmiş olduğunun tespit edildiğini, 28.08.2014 tarihli sözleşmede belirlenen fiyatların davacının hazırladığı 1,2,3,4,5,6,9 ve 10 Nolu Kaba İnşaat İşleri Hakedişinin hazırlanmasında kullanıldığını, 1,2,3,4,5,6.7,8,9 ve 10 Nolu Kaba İnşaat İşleri Hakedişleri haricinde yapıldığı iddia edilen 1,2,3Nolu Kaba İnşaat Ek İşler Hakedişleri, 1,2 nolu Yevmiye ile Yapılan İşler Hakedişleri, Taş Duvar İşleri Hakedişleri, 1,2,3,4 ve 5 Nolu Muhtelif İşler Hakedişine giren inşaat kalemlerine ait birim fiyatların 28.08.2014 tarihli ve 30.12.2014 tarihli sözleşmede yer almadığının görüldüğünü, 28.08.2014 tarihli sözleşmedeki birim fiyatların kullanılarak oluşturulan 1,2,3,4,5,6,7,8,9 ve 10 Nolu Kaba İnşaat İşleri hakedişlerine ait faturaların 10.04.2015 tarih ve 000830 Sıra Nolu, 10.04.2015 tarih ve 000838 sıra nolu ve 21.12.2016 tarih ve 000921 sıra notu faturalara yansıtıldığı ve 10 adet kaba inşaat işler hakediş bedelinin toplam KDV Hariç 271.091,96 TL, KDV Dahil ise 319,888,52 TL tutarında olduğunun tespit edildiğini, davacı taraf tarafından 30.09.2014-21.12.2016 tarihleri arasında farklı tarihlerde düzenlenen ve 1,2,3,4,5.6,7,8,9 ve 10 Nolu Kaba İnşaat İşleri, 1,2,3 Nolu Kaba inşaat Ek İşler Hakedişleri, 1,2 nolu Yevmiye ile Yapılan İşler Hakedişleri, Taş Duvar İşleri Hakedişleri, 1,2,3,4 ve 5 Nolu Muhtelif İşler Hakedişlerinin tamamım kapsayan 7 adet faturanın bedeli KDV Hariç 384.345,36 TL, KDV Dahil ise 435.526,95 TL olduğu görüldüğünü, davacı tarafın sunduğu 10 adet Kaba İnşaat İşleri Hakedişlerinin düzenleme tarihinin 2.10.2014-12.08.2015 tarihleri arasında olduğunu, davacının şantiye sahasını terk ettiği tarih Ağustos 2015 olduğunu, bu durumda 1,2,3,4,5,6,7,8,9 ve 10 Nolu Kaba inşaat işleri Hakedişlere giren inşaat kalemlerinin Ağustos 2015 tarihinden önce yapıldığı kanaatinin hasıl olduğunu, ayrıca dosyada bulunan 1 Nolu Muhtelif İşleri Hakedişinin düzenlenme tarihi 02.12.2014 ve bu kaleme ait faturanın düzenlenme tarihinin 30.09.2014, Taş Duvar İşleri Hakedişinin düzenlenme tarihi 12.11.2014 ve bu kaleme ait faturanın düzenlenme tarihi 10.04.2015 olduğunu, bu sebeple Taş duvar işleri hakkedişine ve 1 Nolu Muhtelif İşler Hakedişine giren inşaat kalemlerinin Ağustos 2015'den önce yapıldığı kanaati hasıl olduğunu, 1,2,3Nolu Kaba İnşaat Ek İşler Hakedişleri, 1,2 nolu Yevmiye ile Yapılan İşler Hakedişleri, 2,3,4 ve 5 Nolu Muhtelif işler Hakedişlerinin görüldüğünü, söz konusu hakedişlerin tutarlarının ancak ilgili faturalarda tespit edildiğini, söz konusu hakediş kalemlerine giren inşaat kalemleri ve miktarları île ilgili herhangi bir belge bulunmadığını, keşif tarihi olan 02.11.2018 tarihi itibariyle inşaatın tamamlandığını, inşaatın tamamlandığı veya tamamlanma oranını gösteren herhangi bir tutanak olmadığından dolayı davacının şantiye sahasını terk ettiği Ağustos 2015 tarihinde dava konusu inşaatın tamamlandığı veya ne kadar tamamlandığı ile ilgili herhangi bir kanaatin olmadığını, 21.12.2016 tarih ve 921 Nolu Fatuda belirtilen 10 adet(1-10 Nolu Hakedişler) Kaba İnşaat İşleri Hakedişi ile 1 Nolu Ek İşler Hakedişi kapsamına giren imalatların tamamlandığının tespit edildiğini, 08.05.2015 tarihli mail dikkate alındığında ilgili imalatın birim bedelinin davacının hesabına esas olan 72,00 TL/m değil 65,00 TL/m üzerinde hesaplanması gerektiğini, davacının 2 Nolu Ek işler hakedişine göre ilgili imalat bedelini 180,60 TL/mx72,00 TL/m=13.003,20 TL hesaplandığını, Çatı katı kolon kiriş yapımı işinin bedelinin birim bedelinin 65,00 TL/m olması durumunda imalat bedeli 180,60 mx65,00 TL/m=11.739,00 TL tutarında olacağını, iki bedel arasında 13.003,20-11.739,00=1.264,20 TL fark bulunduğunu, 21.12.2016 tarih ve 921 Nolu faturadaki 2 Nolu Ek İşler Hakediş bedelinin 19.972,20 TL değil , 19.972,20- 1.264,20=18.708,00 TL olması gerektiğini, yine 3 Nolu ek işler kapsamına giren imalatların bedelinin 52,50x72,00=3.780,0 TL değil, 52,50x65,00=3.412,00-TL olacağını, iki bedel arasında 3.780,00-3.412,00=368,00 TL olacağı ve 21.12.2016 tarih ve 921 Nolu faturadaki 3 Nolu Ek İşler Hakediş bedelinin 5.386,00 TL değil , 5.386,00- 368,00=5.018,00 TL olması gerektiğini, 21.12.2016 tarih ve 921 Nolu faturada belirtilen hakediş bedellerin KDV hariç toplam 216.883,76 TL değil, 216.883,76- (1.264,20+368,00)=215.251,26 TL olması gerektiği ve fatura bedelinin 215.251,26+(215.251,26x% 18)=253.996,84 TL olacağını, 21.12.2016 tarih ve 922 Nolu Faturaya ilişkin 3, 4 ve 5 Nolu Muhtelif hakedişler kapsamına giren imalatların tamamlandığının tespit edildiğini, 1 Nolu yevmiye ile yapılan işler hakedişi kapsamına giren Orman çalılığı temizliği işinin yapılıp tamamlanmadığı ile ilgili dosyada bilgi ve belge mevcut olmadığından bu iş kaleminin yapılıp yapılmadığı ile ilgili kanaat oluşmadığını, 2 Nolu yevmiye ile yapılan işler hakedişi kapsamına giren E blok duvar yıkılması davacı firmanın hatalı imalatından kaynaklanıp kaynaklanmadığı ile ilgili dosyada bilgi ve tutanak olmadığından dolayı Yıkılan duvarın davacının sorumluluğunun bulunmadığına dair bir ispatlama söz konusu oluncaya kadar yıkım karşılığı 1.520,00-TL'yi hak edemeyeceğini, 1 Nolu yevmiye ile yapılan işleri hakedişi kapsamına giren Orman temizleme işlerinin tespiti mümkün olmadığından ispat yükümlülüğü davacı tarafa ait olduğundan bu bedelin ve 2 Nolu yevmiye ile yapılan işler hakedişi kapsamına giren E blok duvar yıkımı ve moloz temizliği işlerinin davacıdan kaynaklı olup olmadığı ile ilgili bilgi ve tutanak olmadığından bu bedelin 21.12.2016 tarih ve 922 Nolu faturada belirtilen hakediş bedellerine dahil edilmemesi gerektiğini, 21.12.2016 tarih ve 922 Nolu faturada belirtilen hakediş bedelinin KDV hariç toplam 29.161,25-TL değil, 29.161,25-(1.575,00+1.520,00)=26.066,25-TL olması gerektiğini ve fatura bedelinin 26.066,25+(26.066,25x%18)=30.758,18-TL olacağını, 30.09.2014tarih ve 799 Nolu Faturaya ilişkin olarak yapılan incelemede KDV Dahil 4.635,33 TL(KDV Hariç =3.928,75-TL) tutarındaki 30.09.2014 tarih ve 799 nolu faturanın 1 Nolu Muhtelif işler hakedişi kapsamına giren işler için hazırlandığı tespit edildiğini, konusu faturaya giren iş kalemleri 24,50 m3 C-16 Pompalı Hazır Beton(86,00 TL/m3), 59,25 m3 Dolgu Malzemesi(11,00 TL/m3), 3 saat Kepçe çalışması(70,00 TL/Saat), 32 metre I Tipi Su Tutucu Bant(30,00 TL/m) olduğunun anlaşıldığını, 10.04.2015tarih ve 829 Nolu Faturaya ilişkin olarak yapılan incelemede KDV Dahil 47.100,88-TL(KDV Hariç=39.916,25) tutarındaki 10.04.2015 tarih ve 829 nolu faturanın Taş Duvar işler hakedişi kapsamına giren işler için hazırlandığı tespit edildiğini, konusu faturaya giren iş kalemlerinin 307,05 m3 Taş Duvar işi(130,00 TL/m3) olduğunun anlaşıldığını, 10.04.2015tarih ve 830 Nolu Faturaya ilişkin olarak yapılan incelemede KDV Dahil 47.200,00-TL(KDV Hariç=40.000,00) tutarındaki 10.04.2015 tarih ve 830 nolu faturanın 2 Nolu Kaba İnşaat İşleri Hakedişi kapsamına giren işler için hazırlandığının tespit edildiğini, 2 Nolu Kaba İnşaat İşleri Hakedişi tutarı KDV Hariç 41.634,83-TL olup geriye kalan 41.634,83-40.000,00=1.634,83 TL'lik tutar 21.12.2016 tarih ve 921 sıra nolu faturaya yansıtıldığını, 22.05.2015tarih ve 838 Nolu Faturaya ilişkin olarak yapılan incelemede KDV Dahil 47.200,00-TL(KDV Hariç=40.000,00) tutarındaki 22.05.2015 tarih ve 838 nolu faturanın 3 Nolu Kaba İnşaat İşleri Hakedişi kapsamına giren işler için hazırlandığının tespit edildiğini, 3 Nolu Kaba İnşaat İşleri Hakedişi tutarı KDV Hariç 42.052,40-TL olup geriye kalan 42.052,40-40.000,00=2.052,40 TL'lik tutar 21.12.2016 tarih ve 921 sıra nolu faturaya yansıtıldığını, 29.05.2015tarih ve 839 Nolu Faturaya ilişkin olarak yapılan incelemede KDV Dahil 17.057,02-TL(KDV Hariç=14.455,10) tutarındaki 29.05.2015 tarih ve 839 nolu faturanın 2 Nolu Muhtelif İşleri Hakedişi kapsamına giren işler için(Dolgu Malzemesi(0-140 Alt Temel)) hazırlandığı tespit edildiğini, 2 Nolu Muhtelif İşleri Hakedişi tutarı KDV Hariç 17.987,60-TL olup geriye kalan 17.987,60-14.455,10=3.532,50-TL'lik tutarın 21.12.2016 tarih ve 922 sıra nolu faturaya yansıtıldığını, Davacı Tarafından Sözleşme Kapsamında Olupta Yapılmayan İmalatların;
A Blok Çatı Katı Kolon-Kiriş imalatları , Zemin ve 1. Kat ve Çatı Katı Tuğla İşlerinin
B Blok 1.kat Tabliye ile Çatı katı kolon-kirişleri imalatları, Zemin kat, 1. Kat ve Çatı Katı Tuğla İşlerinin ve 1. Kat Cephe balkon altı kalıp imalatı
CBlok 1. Kat perde kolon, 1.kat Tabliye ile Çatı katı kolon-kiriş imalatları, Zemin , 1. Kat ve Çatı Katı Tuğla İşlerinin ve 1. Kat Cephe balkon altı kalıp imalatı
A-BBlok arası Tünel Perdeleri Ön kısım imalatları , C-D Blok arasın Tünel Perdeleri Ön kısım imalatları, A Blok tünel tabliye imalatı , A-B Blok arası tünel tabliye imalatı,B-C Blok arası tünel tabliye imalatı ve C-D Blok arası tünel tabliye imalatı olduğunu,
Dosyada bulunan taraflar arasında imza edilen sözleşme, proje ve hakedişler birlikte incelendiğinde davacının proje haricinde 1 Nolu ve 2 Nolu Yevmiyeli ile Yapılan İşler hakediş ile imalatlar gerçekleştirdiğini, diğer tüm hakedişlerin (1-10 Nolu Kaba İnşaat İşleri Hakedişi, 1-3 Nolu Kaba İnşaat Ek İşler, Taş Duvar İşleri Hakedişi, 1-5 Nolu Muhtelif İşler Hakedişi) proje kapsamında olduğu ve söz konusu hakediş metrajlarının projedeki metrajlar ile uyum gösterdiğini, davacının sözleşmede belirtilen kaba inşaat iş kalemleri ile ilgili "Davacı Tarafından Sözleşme Kapsamında Olup ta Yapılmayan İmalatlar " başlığında bahsedilen imalatlar dışındaki tüm imalatları yaptığının tespit edildiğini, yukarıda ayrıntılı belirtilen sebeplerden dolayı davacı tarafından sözleşme kapsamında yapılan imalatlara ait toplam hakediş bedelinin 379.617,61 TL +KDV=449,948,78-TL olacağı belirtilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen fatura bedelinden yapılan ödemeler düşüldüğünde (449,948,78-TL - 260.251,45,00-TL = 189.697,33-TL) davacının davalıdan 189.697,33-TL alacaklı olduğu belirlenmiştir. Ancak davalı tarafından davacıya elden yapılan ödemelerin de bu bedelden mahsup edilmesi gerekecektir. Mahkememizin 22/06/2021 tarihli duruşmasında davacı vekili söz alarak elden aldıkları ödemelerin raporda belirtilen meblağdan mahsup edildiğinde davalıdan alacaklarının 139.966,00-TL olduğunu beyan etmiştir. Dolayısıyla davacının davalıdan alacağı 139.966,00-TL olarak tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, dosyaya sunulan deliller, bilirkişi raporu birlikte değerlendirilmiş olup, bilirkişi tarafından hazırlanan raporun hüküm kurmaya elverişlidir. Dava yeterince ispat edilmiştir. Dava konusu uyuşmazlığın içeriği gereği tarafların işin ne kadarlık kısmının tamamlandığı konusunu net olarak bilmeleri beklenemeyeceği ve piyasa rayiç bedelinin ihtilaflı bir konu olması da göz önünde bulundurularak icra inkar tazminatı için yasal şartların oluşmadığına kanaatiyle davanın kabulüne karar vererek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
Davanın kabulü ile Bursa 5.İcra Dairesinin 2017/... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin 139.966,00-TL asıl alacak üzerinden devamına,
Yasal unsurlar oluşmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
Harçlar Yasası gereğince alınması gereken 9.561,07-TL karar harcının, icra takibinden alınan 699,98-TL harç ile peşin olarak alınan 1.690,81-TL harçtan oluşan toplam 2.390,79-TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.170,28-TL harcın davalıdan tahsiline,
Davacı tarafından yapılan 36-TL başvurma ve vekalet harcı + 190,00-TL posta ve tebligat gideri + 2.800,00-TL bilirkişi ücretinden oluşan toplam 3.026,00-TL yargılama gideri ile icra takibinden alınan 699,98-TL harç ve peşin olarak alınan 1.690,81-TL harçtan oluşan toplam 2.390,79-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Davacı vekili lehine takdir edilen 17.246,77-TL ücreti-i vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi İstinaf Yargı Yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/06/2021
İş bu kararın gerekçesi 22/06/2021 tarihinde yazılmıştır.
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır