......
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/707 Esas
KARAR NO: 2021/1147
HAKİM:........
KATİP:......
DAVACI : ......
VEKİLLERİ: Av......
Av. ......
DAVALI :............
VEKİLİ: Av.......
DAVA İHBAR OLUNAN: 1- ......
VEKİLİ: Av......
DAVA İHBAR OLUNAN: 2- ......
VEKİLİ: Av.......
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/07/2016
KARAR TARİHİ: 08/12/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 25/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; Davacı vekili dava dilekçesinde, dava dışı ... Mağazacılık San. Tic.Ltd.Şirketinin Korupark Avm'de bulunan ... isimli mağazasının davacı şirket tarafından sigorta teminatı altına alındığını, 09/05/2014 tarihinde iş yeri tavanından su akıntısı olması sebebiyle mağazada hasar meydana geldiğini, tutulan tutanağa göre su akıntısını davalı ... Tur Gıda A.Ş. Mağazasından geldiğini, hasar sebebiyle dava dışı şirkete 04/09/2014 tarihinde 36.290,50-TL ödendiğini, bu alacağın rücuen tazmini için davalı şirkete başvurulmasına rağmen ödeme yapılmayacağının belirtilmesi üzerine Bursa 17.İcra Dairesinin 2015/... esas sayılı dosyası ile takibe başlandığını, davalının takibe haksız biçimde itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmektedir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davalı vekili davanın reddi gerektiğini savunmuş, iş yerinin ... Sigorta A.Ş.'ye sigortalı olduğunu, bu sebeple davanın ihbarı gerektiğini, davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, meydana geldiği söylenen hasarın bina su tesisatından kaynaklandığını, davalı şirketin kusurlu bulunmadığını, hasardan Korupark Avm yönetiminin sorumlu olduğunu, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, likit olmayan alacak sebebiyle icra inkar tazminatı istenemeyeceğini ileri sürerek davacı aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe; Derdest dava ilamsız takibe itirazın iptali davasıdır.
Mahkememiz kararı Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin 2018/1110 Esas 2019/434 Karar sayılı ilamı ile ;" davacının dava dilekçesinde harca esas olarak takipteki asıl alacak miktarı 36.290,50 TL gösterdiği, harcı bu miktar üzerinden (619,76 TL) ödediği anlaşılmaktadır. Ancak netice-i talep bölümünde, takipte talep edilen işlemiş faiz yönünden de itirazın iptali talep edilmiştir. Buna göre harcın talepteki toplam miktar (39.019,74 TL) üzerinden alınması gerekirken asıl alacak üzerinden alınmıştır." gerekçesiyle kaldırılmıştır. Mahkememizce bu eksiklik giderilerek davacı vekilince eksik harç ikmal edilmiştir. Ancak mahkememizin kaldırma kararı öncesi davanın esasına dair kanaatinde bir değişiklik olmamıştır. Şöyle ki;
Davalı taraf mahkememizin görevsiz olduğunu ileri sürmüş olmakla yapılan değerlendirmede; davanın halefiyet ilkesi gereğince haksız fiil hükümlerine göre çözülmesi gerekeceği, bu nedenle ortada bir sigorta alacağı davası bulunmadığı, sigorta şirketinin halef olduğu kişiye ait haklarını kullanacağı, ancak sigortalı asilin de tacir olması, meydana gelen hasarın dava dışı şirketin ticari faaliyetini sürdürdüğü iş yeri ile ilgili olduğu, davalı tarafında tacir olduğu ve hasarın ticari işletmesinin işletilmesi sırasında meydana geldiği nazara alındığında davalı tarafın görev itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava dışı sigortalı şirkete ait işyerinde meydana geldiği iddia edilen hasarın sebebi, hasarın giderilmesi için gerekli masraf, su sızıntısının meydana gelmesinde davalı şirketin kusurlu olup olmadığı, meydana gelen hasara göre ödenen tazminat miktarının uygun olup olmadığının tespiti için mahallinde keşif icra edilmiş; inşaat mühendisi bilirkişi 09/02/2017 tarihli raporunda Korupark Avm'nin 2.katında bulunan ... Mağazasında meydana gelen hasara 3. Katta bulunan İskender Kebap firmasına ait mutfak bölümündeki pis su giderinde oluşan arızanın neden olduğu, işyerinin kiracıya kaba sıvası bitmiş haliyle teslim edildiği, pis su ve temiz su borularının ana girişe kadar getirildiği, kiralayanın ise iç tesisat ile ilgili yapacağı projeyi yönetime sunacağı, alacağı onay sonucunda imalatı gerçekleştireceği, bakımı ve oluşacak arızalardan sorumlu olacağı hususu sözleşmenin 1.09. Maddesi, işletme yönetmeliğinin 2.3 maddesi, dekorasyon şartnamesinin 3.2.1.3 maddelerinde açıklanmış olunması nedeniyle hasarın oluşmasında İskender Kebapçılık firmasının kusurlu ve sorumlu olduğunu açıklamıştır.
Dava dışı ... Mağazasında sergi olarak kullanılan ve hasar gördüğü için sigortacılar tarafından bedeli ödenen halıya ilişkin dosyadaki bilgilerden yararlanılmak suretiyle sigorta şirketlerinin halı için ödediği tazminat miktarlarının gerçek hasara uygun olup olmadığı, halının tamamının değişmesinin gerekip gerekmediği, halının kullanım süresine göre bir amortisman indirimi yapılıp yapılması gerekip gerekmediği ve tüm bu değerlendirmeler çerçevesince halı için ödenmesi gereken tazminat miktarının ne kadar olabileceği konularının çözüme kavuşturulması gerekmiş ve dosya (halı konusunda da uzman) bir tekstil mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiştir. Bilirkişinin hazırladığı 13/04/2017 tarihli raporu ve 13/12/2017 tarihli ek raporu birlikte mukayese edilerek değerlendirilmiş; sigorta şirketinin halı için ödediği tazminat miktarının ödeme tarihindeki döviz kuru da gözönüne alındığında gerçek hasara uygun olduğu, halı üzerinde yapılacak herhangi bir tadilat - bakım ve onarım işlemi sonrasında en az 7 yıl süresince aktif olarak kullanılan halı üzerinde bariz bir renk ve kalite farkının olacağından özellikle mağaza gibi görselliğin ön planda olduğu bir yerde kısmi olarak hasar görse de halının tamamının değişmesinin gerektiği, sigorta şirketinin ödeme yapmadan önce aldığı ekspertiz raporunda %40 amortisman tenzili yapılarak hasar gören halı için tazminat tutarı hesaplandığından yıpranma ve aşınma gerekçesiyle yeniden bir indirim daha yapılmasının hakkaniyete uygun olmayacağına dair bilirkişi kanaati mahkememizce uygun görülerek davanın kabulüne, alacak likit olmadığından yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar talebinin reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
Davanın KABULÜ ile, Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2015/... sayılı dosyasında davalı borçlu tarafından yapılan itirazlarının İPTALİNE,
Takibin DEVAMINA,
Yargılamayı gerektirdiğinden yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
Alınması gereken 2.665,43.-TL harçtan peşin yatırılan 619,76.-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.045,67.-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri gereğince takdir edilen 5.852,96.-TL ücret-i vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafça yapılan 619,76 TL peşin harç, 46,60 TL tamamlama harcı, 29,20 TL başvurma harcı, 221,80 TL keşif harcı ve 1.238,00 TL yargılama giderinden ibaret toplam 2.155,36.-TL muhakeme masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı tarafça yapılan muhakeme masrafının kendi üzerinde bırakılmasına,
İstinaf Mahkemesince verilen karar uyarınca davalı tarafından yatırılan istinaf karar ve başvuru harcının istek halinde davalıya iadesine,
Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi İstinaf Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/12/2021
Katip ......
☪e-imzalı
Hakim ......
☪e-imzalı