T.C. BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
BURSA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/900
KARAR NO: 2020/41
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ...
KATİP: ... ...
DAVACI: ...
VEKİLİ: Av. ... - Nilüfer/BURSA
DAVALILAR: 1- ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -
2- ... - ...
3- ... -
DAVA: Tespit
DAVA TARİHİ: 12/09/2017
KARAR TARİHİ: 15/01/2020
Mahkememizden verilen 15/09/2017 tarih ve 2017/1140 Esas 2017/912 sayılı kararı Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin 03/04/2018 tarih 2018/401 Esas ve 2018/272 Karar sayılı ilamıyla bozulmakla, dava mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılıp incelendi:
DAVACININ TALEBİ: Davacı vekili dava dilekçesinde, Ertuğrulgazi Vergi Dairesi mükelleflerinden ... Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti 'nin 2012, 2013, 2014, 2015 yılı hesap dönemi işlemlerinin vergi müfettişi tarafından incelenmesi sonucunda 01/06/2017 tarih ve 2017-A-1652/11 sayılı vergi tekniği raporunun düzenlendiğini, şirketin gerçekte diğer davalılar ... ve ... kontrolünde olduğunu, birden fazla mükellefi sevk ve idare ettiğini, mükellef adına tarh edilecek vergiler için mükellef adına ihtiyati tahakkuk verilerek davalılar ... ve ... nezdinde ihtiyati haciz uygulanması gerektiğini belirterek davalı ... ve ...'ın davalı ... Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti 'nin gizli ortağı olduğunun tespitine, davalıların hak ve malları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALININ CEVABI: Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE: Yukarıda özetlenen dava sebebiyle mahkememizde yapılan yargılama sonucunda 15.09.2017 gün ve 2017/1140 - 912 E. K. Sayılı ilamla davanın reddine karar verilmişse de Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 2018/401 - 272 E. K. Sayılı kararıyla mahkememizin kararını kaldırmıştır. Kaldırma gerekçesinde dava dilekçesinin davalı tarafa tebliğ edilmemesinin hukuki dinlenme hakkını ihlal ettiği, bunun da kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği açıklanmıştır.
Kesin nitelikteki kaldırma kararı çerçevesinde işlem yapılmış, dava dilekçesi davalılara tebliğ edilmiş dilekçe teatisi aşamasının tamamlanması beklenmiştir. Bu usuli eksiklik tamamlandıktan sonra duruşma açılarak değerlendirme yapılmış ve davanın reddine karar verilmiştir. Aşağıda önceki gerekçe tekrar edilecektir.
Derdest dava H.M.K.'nın 106. maddesi çerçevesinde açılmış bir tespit davasıdır. Anılan hükmün ikinci fıkrasında tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunması gerektiği emredilmiş bulunduğundan, öncelikle hukuki yararın varlığını belirlemek gerekir. Aksi halde uzun uğraşlar sonucu elde edilecek tespit hükmünün hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmayan, şeklî bir karar olarak kalması muhtemeldir.
İlk bakışta muvazaalı işlemlerin varlığı konusunda ciddi karineler bulunması, vergi mükellefi şirketle muvazaalı işlemler yapan kişilerin şirketle gerçek bağlantılarının bir mahkeme kararıyla tespit edilerek müteakip işlemlerin bu karar esas alınarak yürütülmesi yönünden davada hukuki yararın var olduğu söylenebilir. Ancak aşağıda açıklayacağımız gerekçelerle davada hukuki yarar bulunmadığı sonucuna varılmış ve dava şartı yokluğundan davanın reddi uygun görülmüştür.
Davacı idare, iş bu tespit talebini iki ayrı uygulamaya esas olmak üzere ileri sürmüş olabilir. Bunlardan birincisi limited şirket ortağının sorumluluğunu düzenleyen 6183 Sayılı A.A.T.U. Kanununun 35. maddesine istinaden, gizli ortakları görünüşteki ortaklarla birlikte (veya görünüşteki ortaklar gibi) sorumlu tutabilmek, ikincisi aynı kanunun 17/3ncü maddesinde düzenlenen "Teşebbüsün muvazaalı olduğu ve hakikatte başkasına aidiyeti" hakkında deliller elde etmek. Her iki seçenekte de eldeki tespit davasının yararlı olmayacağı, bu sebeple davada hukuki yarar da bulunmadığını aşağıda açıklayacağız.
Limited Şirket Ortağının Sorumluluğunu Düzenleyen 35nci Madde Yönünden:
Öncelikle belirtelim ki kural olarak limited şirketlerde ortaklar sermaye taahhüt borçlarını ödemiş iseler, kamu borçları hariç olmak üzere şirket borçlarından şahsen sorumlu değildir. Ancak ortağın sermaye borcu varsa, sermaye borcu tutarı kadar şirkete borçlu olduğu kabul edilir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 573. maddesinde bu husus açıkça zikredilmiştir. Kanunun 587. Maddesinde ise tescil ve ilan hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre şirketin ortaklarının kimler olduğu ve sermaye payları da tescil ve ilan olunur. Şirket sözleşmesinde yapılacak değişiklikler de tescil ve ilana tabidir. Kanunun 594. maddesinde şirket pay defterinin tutulacağı, bu deftere ortakların adları, adresleri, esas sermaye pay sayısı, pay payların devri ve itibarî değerlerinin vd. yazılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun 595'nci maddesi içeriğinden de anlaşılacağı üzere ortaklık payının devri tescil ve ilan edilmese de noter tasdikli devir sözleşmesi ortakların devir işlemine onay vermesi ile hüküm ifade eder. 6102 sayılı yasa ile getirilen yeniliklerden olmak üzere 598. madde ile pay geçişlerinin tescili için de bir hüküm öngörülmüş olup, bu daha çok ortağın iyiniyetli üçüncü kişilerin sicile güveninin sağlanması amaçlanmıştır.
5766 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, 6183 sayılı Kanunun 35nci maddesi uyarınca limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olmaktaydı. Bu düzenleme uyarınca limited şirket ortakları hakkında takibe geçilebilmesi için, 6183 sayılı Kanunun 54. ve müteakip maddelerine göre şirket hakkında yapılan takip muamelelerinin sonuçsuz kalması, amme alacağının şirketten tahsil imkanının bulunmaması gerekmekteydi. Öncelikle şirketten tahsili kabil olmayan kamu alacağının "ait olduğu dönemde ve ödeme zamanında" şirket ortaklarının kimler olduğu ve bu ortakların sermaye hisseleri; şirket ana sözleşmesi, ana sözleşme değişikliği veya pay defterindeki kayıtlardan tespit edilmekteydi. O dönemde bazı yargı kararlarında "limited şirket ortaklarının, ortaklık paylarını devretmeleri halinde şirketin borçlarından dolayı sorumlulukları kalmayacağından, davacının bu tarihten önceki şirket borçları için, 6183 sayılı Kanunun limited şirketlerin kamu borçları dolayısıyla ortakların sorumluluğunu düzenleyen 35''inci maddesi uyarınca takibi olanaklı olmadığı" belirtilmişti. Nitekim başka bir kararda "limited şirketten tahsil olanağı kalmayan amme borçlarından dolayı ortaklar için öngörülen sorumluluk, ortak sıfatına ve ortaklık payına bağlı olduğundan, olayda, asıl borçlu şirketin vergi borçlarının, şirketteki hisselerini devreden davacıdan istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı" açıklanmıştı. Görüldüğü gibi ortağın sorumluluğu ortaklık payı ve sıfatı ile doğrudan bağlantılı kabul edilmişti.
5766 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır. Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. Yine amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde de müteselsil sorumluluk söz konusudur. 6183 Sayılı Kanunda yer alan teminat isteme, ihtiyati haciz, ihtiyati tahakkuk ve diğer koruma hükümleri ortak hakkında da uygulanacaktır. Devreden ve devralan ortaklar arasında müteselsil sorumluluk hükümlerinin uygulanacağını da hatırlatmak gerekir.
Bu açıklamalardan sonra belirtmek gerekir ki limited şirket ortağının sorumluluğu ortaklık payı ile sıkı sıkıya bağlıdır. Limited şirket ortağı olmayan birinin bu kanunun 35. Maddesi çerçevesinde sorumlu tutulması mümkün değildir. Elbette muvazaalı işlemlerden kaynaklanan başkaca sorumluluk sebepleri mevcut olabilir. Ancak A.A.T.U.H.K. gereği sorumluluk söz konusu olabilmesi için payını devretmiş olsun olmasın bir ortaklık sıfatı mevcut olmalıdır.
Yerleşik uygulamalar çerçevesinde limited şirket gizli ortağının hukuki durumu T.B.K. M: 620 kapsamında adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. Adi ortağın ortaklığı ise limited şirkete ortaklık değil, ortaklardan biri veya bir kaçı iledir. Başka bir deyişle gizli ortağın koyduğu sermaye payı hangi ortak veya ortakların gerçek sermaye sorumluluğunu azaltıyorsa, gizli ortak ile bunlar arasında bir adi ortaklık var demektir. Yasada limited şirket ortağının kamu borcundan sorumluluğu özel olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeyi adi ortağa teşmil etmenin hukuki dayanağı yoktur.
Kaldı ki dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen kişilerin daha önce şirkette pay sahibi olup olmadıkları, hangi ortak veya ortaklara gizli ortak oldukları gibi hususlar da belirsizdir. 6183 Sayılı Kanunun 17nci ve Devamı Maddelerinin Uygulanması Yönünden A.A.T.U.H. Kanun çerçevesinde, teşebbüsün muvazaalı olduğu ve hakikatte başkasına aidiyeti hakkında deliller elde edilmişse ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz işlemlerinin yapılması davacı idarenin takdir ve sorumluluğundadır. Kanunun 17/3 maddesinde açıkça yazılı olduğu üzere ihtiyati tahakkuk işlemi için kesinleşmiş bir yargı kararı aranmaz. Yasa "hakikatte başkasına aidiyeti hakkında deliller elde edilmişse" ibaresini kullanarak bir yargı kararına ihtiyaç olmadığını ortaya koyduğu gibi, delillerin değer ve kuvvetini takdir edecek makamın da idarenin kendisi olduğunu zımnen ortaya koymuştur. Üstelik bu hüküm vergi dairesi yetkilileri için emredici niteliktedir. Açılan bu tespit davasının "delil elde etmeye yönelik bir girişim" kabul edilmesi mümkün değildir. Zira mahkemenin vereceği bu tespit kararı aynı zamanda delilleri takdir etmeyi de gerektirecek mahiyettedir. Davacı taraf "teşebbüsün gerçekte başkasına ait olduğuna dair" yeterli kanaate ulaşmıştır ki eldeki bu davayı açmıştır. İlave bir tespit kararına ihtiyacı yoktur.
Yasanın 18/3 maddesi de "Bu esasa göre tahakkuk eden vergi ve resimler (...) için derhal ihtiyati haciz tatbik olunur. 17 nci maddenin 3 üncü bendine giren hallerde ihtiyati haciz muvazaalı teşebbüsten vergi ve resim bakımından faydalananların malları hakkında tatbik olunur." demekle görevin vergi dairesine ait olduğunu ortaya koymuştur.
Vergi Dairesinin idari görevlerini yapması bir tespit kararına bağlı tutulamaz.
Kanunun 20nci maddesinde yazılı olduğu üzere "haklarında ihtiyati tahakkuk üzerine ihtiyati haciz tatbik olunanlar ihtiyati tahakkuk sebeplerine ve miktarına 15 inci madde gereğince itirazda bulunabilirler." Mahkemeden istenen tespit kararı aynı zamanda ihtiyati tahakkukun sebebini teşkil edeceğinden, tespit kararına karşı gidilmesi gereken kanun yolu ile Kanunun 15nci maddesinde yazılı kanun yolunun farklılığı sorunlara neden olacaktır.
Üstelik kural olarak ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati hacizde gizlilik esastır. Asıl sorumluların işlemden haberdar olarak karşı tedbir almalarını engelleyecek biçimde hareket edilmesi gerekir. Bilakis daha işlem yapmadan ilgilileri uyarır gibi tespit davası açılması doğru olmaz. Kanaatimizce davacı idare 6183 Sayılı Kanunun 17 ve 18nci maddelerinin sağladığı imkandan yararlanmak için re'sen harekete geçmesi gerekir. Yapacağı ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati hacze karşı gidilecek yasal yollarla davalıların limited şirketle bağlantıları ve sorumlulukları ispat edilecektir.
İhtiyati haciz, idari bir tasarruf niteliğinde olan icrai bir karara dayanılarak re’sen uygulanır. Yargı kararına ihtiyaç duyulmaz. İhtiyatı haciz, henüz tahakkuk etmemiş olan borçlarla ilgili olarak ihtiyatı tahakkuka bağlı olarak uygulanabilir. Sonucunda herhangi bir kamu alacağının doğabileceği bir vergi incelemesine başlanmış olduğu takdirde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca yapılan ilk hesaplara göre belirlenen tutar üzerinden tahsil dairesince ihtiyati haciz yapılabilir.
İhtiyati haciz kararının ivedilikle uygulanması zorunludur. Dolayısıyla, ihtiyati haciz kararlarına ilişkin işlemlerin gecikmeksizin tamamlanması ve ihtiyati haciz kararlarının hazırlanması ve uygulanması aşamalarında gizlilik içerisinde hareket edilerek borçlunun mallarını kaçırmasına engel olunması gerekmektedir.
İhtiyati haciz sebeblerinin mevcudiyeti halinde; Vergi Dairesi Müdürlüğünün talebi üzerine ihtiyati haciz kararı, 26.05.2006 tarih 25817 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığı ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 33. maddesine istinaden Vergi Dairesi Başkanı tarafından verilecektir.
Haklarında ihtiyati haciz tatbik olunanlar haczin tatbiki, gıyapta yapılan hacizlerde haczin tebliği tarihinden itibaren 7 gün içinde alacaklı tahsil dairesine ait vergi davası işlerine bakan vergi mahkemesi nezdinde ihtiyati haciz sebebine itiraz edebilirler. Bu ihtilaflar, vergi mahkemelerince diğer işlere takdimen incelenir ve karara bağlanır. İdarenin, mükellef hakkında aldığı, ihtiyati haciz kararına istinaden uyguladığı haciz işleminde, haczin öğrenildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde de dava açılabilir.
V.U.K. kapsamına giren vergi ve resimlerden bir kısmı için uygulanacağı öngörülen ihtiyati tahakkuk, mükellefin henüz tahakkuk etmemiş borçları dolayısıyla; tarh, tebliğ, itiraz gibi tahakkuk için gerekli olan aşamaların sonuçlanmasını beklemeden yapılan tahakkuk işlemini ifade eder. Kesin borç doğurmaz. İşlerliği ve etkinliği, ihtiyati hacizle birlikte uygulanması suretiyle ortaya çıkar.
Bazı ihtiyati haciz sebeplerinin varlığı, kamu alacağının tahsilini engelleyici nedenlerin mevcut olması ve muvazaa halinde vergi dairesi müdürünün yazılı isteği üzerine Vergi Dairesi Başkanı, mükellefin henüz tahakkuk etmemiş vergi ve resimlerden Maliye Bakanlığınca tespit ve ilan edilecek olanlarla bunların zam ve cezalarının derhal tahakkuk ettirilmesi konusunda yazılı emir verebilir; vergi dairesi müdürü bu emri derhal uygular.
İhtiyati tahakkuk üzerine ihtiyati haciz tatbik olunanlar ihtiyati tahakkuk sebeplerine ve miktarlarına; haczin tebliği tarihinden itibaren 7 gün içinde itiraz edilebilir.
İhtiyati hacze itirazda, sadece ihtiyati haciz nedenlerine itiraz edilebildiği halde, ihtiyati tahakkuka itirazda, ihtiyati tahakkukun hem nedenlerine hem de miktarına itiraz edilebilir. İdarenin usule yönelik hükümlere uymaması halinde ise hem ihtiyati haciz hem de ihtiyati tahakkuk itiraz nedeni olabilmektedir. Vergi mahkemesi, ihtiyati tahakkuka itirazı haklı bulsa dahi ihtiyati tahakkuk ancak vergi mahkemesi kararı aleyhine Danıştay’da dava açma süresinin sonunda veya Danıştay’a gidildiği takdirde nihai kararın verilmesinden sonra kaldırılabilir.
Adi ortaklık Borçlar Kanununda düzenlenmiş bir ortaklık yapısı olup ortaklar, ortaklığın borcundan dolayı tüm varlıklarıyla müşterek ve müteselsilen sorumlu olurlar. Adi şirketlerin tüzel kişiliği bulunmadığından ortaklık adına dolaysız vergiler yönünden (Gelir Vergisi) ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz uygulaması yapılmaması; ancak dolaylı vergiler yönünden (KDV, Muhtasar) ortaklık adına ihtiyati tahakkuk ve/veya ihtiyati haciz uygulaması yapılması gerekmektedir. Ortaklar hakkında her hangi bir vergi nevi ayrımı yapılmaksızın ihtiyati haciz kararı alınabilir. (İtalik yazı ile yazılan kısımlar, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri Tahsilat Grup Müdürlüğünün Mayıs 2008 tarihli "İhtiyati Tahakkuk ve İhtiyati Haciz Rehberi" isimli "Muharrem UZUNOĞLU" tarafından hazırlanan broşürden alıntıdır.)
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere mahkememizin görev alanına giren tek husus davalıların limited şirket ortaklıklarının tespitinden ibarettir. Bunun dışındaki hususlar Vergi Mahkemelerinin görev alanına girmektedir.
Dava dilekçesinde bir de ihtiyati tedbir istenmiştir. Eldeki dava bir eda davası olmadığından tedbir talebini müstakil bir tedbir talebi olarak ele almak zorunludur. Usulî olarak tedbir talebini tespit talebiyle bağlantılı kabul etmek mümkün değildir. Burada H.M.K. m: 110' da tarif edilen "davaların yığılması" söz konusudur. Eldeki dava bir eda davası olmadığından mahkemece tedbir talebi kabul edilse bile H.M.K. m: 397 gereğince iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak zorundadır. Aksi halde tedbir kendiliğinden kalkacaktır. Tespit davası, esas hakkında dava gibi değerlendirilemez. Zira tespit davası dahi bir eda davasının (yani esas hakkındaki davanın) bir öncüsüdür.
Yapılan değerlendirmede tedbir talebi yönünden de hukuki yarar bulunmamıştır. Hem tespit davası sürerken iki hafta içinde eda davası açmanın fiilen zor olması hem de yasanın memurlarına yüklediği görev sebebiyle 6183 Sayılı Kanun gereğince ihtiyati haciz tatbik etme imkanının bulunması karşısında mahkememizce tedbir konulmasında bir yarar yoktur. Yukarıda açıklandığı üzere davacı taraf tek taraflı bir işlemle ihtiyati tahakkuk yapabilir, davalıların muhtemel borçlarına yetecek biçimde mal varlıklarına ihtiyati haciz de koyabilir. Bunun için mahkememizden alacağı bir karara ihtiyaç yoktur.
Öte yandan davacı idare ileride lüzum hâsıl olduğunda tasarrufun iptali davaları açmak veya şirketin sicile kayıtlı ortakları hakkında mukayeseli hukukta "tüzel kişilik perdesinin kaldırılması" diye adlandırılan davaları da açabilir. Ancak tüm bu işlemler için bir vergi veya ceza tahakkuku yapılması gerekecektir. Davacı idarenin elinde ihtiyati tahakkuk yapma imkanı da bulunmaktadır. Tüm bu işlemler için (özel hukuktaki uygulamanın aksine) mahkemece verilecek ihtiyati haciz kararına ihtiyaç yoktur. O halde eldeki davanın konusunu teşkil eden tespit ve tedbir talepleri yönünden hukukî yararın bulunduğu da söylenemez.
Benzer bir dava, daha önce mahkememizin 2015/649 esas sayılı dosyası ile değerlendirilmiş, yukarıda açıklanan gerekçeler tekrar edilerek 21/05/2015 gün ve 2015/505 sayılı karar ile davanın reddine dair hüküm kurulmuştur. Red ile sonuçlanan, Bursa 1. ve 2. Asliye Ticaret Mahkemelerine kayıtlı başka emsal dosyalar da mevcuttur. Yukarıda zikredilen mahkememizin 2015/649-505 E/K sayılı dosyası temyiz edilmekle, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 17/06/2016 gün ve 2016/2100 - 6849 E/K sayılı kararıyla onanmıştır.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın reddine,
Alınması gereken 44,40-TL harcın davacıdan tahsiline,
Davalı ... vekili lehine takdir edilen 2.725-TL ücret-i vekaletin davacıdan alınarak davalı ...'a verilmesine,
Davacı tarafça yapılan muhakeme masrafının kendi üzerinde bırakılmasına,
Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine dair gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar davalı ... vekilinin yüzüne karşı açıkça okundu, anlatıldı.15/01/2020
İş bu kararın gerekçesi 15/01/2020 tarihinde yazılmıştır.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...