T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/1133 Esas
KARAR NO: 2022/759
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI: ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI: ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/09/2018
KARAR TARİHİ: 14/06/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 24/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında aktedilen Yalova Çiftlikköy'deki Gençlik Merkezi İnşaatının alüminyum cephe kaplama, alüminyum kompozit panel kaplama, alüminyum doğrama ve camlama işinin yapılması işine ilişkin davalı yanın bakiye 47.900,94 TL konulu takibe haksız itirazının reddi ile takibin devamına, davalı kötüniyetli ve alacağın likit olmasından dolayı alacağın % 20 den az olmamak şartıyla icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili vermiş olduğu cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; sözleşme konusu işin toplam tutarının 110.471,20 TL olduğunu, sözleşme sebebi ile müvekkili şirketin davacı tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığını, aksine müvekkili şirketin söz konusu iş sebebi ile alacaklı durumda olduğunu, sözleşme konusu iş tutarına davacı tarafça KDV ilave edilmesinin yerinde olmadığını, sözleşmede belirtilen tutarların KDV dahil tutarlar olduğunu, müvekkili şirketin arada organik bağ da bulunan İmtay Klima İnş. A.Ş. İsimli şirketin 2014/15881 İhale kayıt nolu 04/04/2014 tarihli sözleşme ile idareye karşı yapımını üstlendiği işin yapımını alt yüklenici olarak üstlendiğini, bu işin sözleşme konusu kısımları için de müvekkili şirket ile karşı davalı Piramit Ltd. Şti. arasında anlaşılmış olduğunu, müvekkili şirketin resmi yazı ile bildirilen ayıp ve eksik imalatları, gereğinin yapılması ve ayıp ve eksikliklerin giderilmesi için karşı davalı Piramit Ltd. Şti.'ne bildirdiğini, ancak karşı davalının söz konusu ayıplarının giderilmesini sağlamadığını, davacı karşı davalı tarafından haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddine, haksız takip nedeni ile %20 tazminatın davacı karşı davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, karşı davalarının kabulü ile karşı davalı tarafın sözleşmeye konu işi eksik ve ayıplı yapması nedeni ile müvekkilinin uğradığı zararın tazmini için, her türlü fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile, şimdilik 10.000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili şirkete ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretlerinin davacı karşı davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KANITLAR:
İcra dosyası, sözleşme, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, vs.
KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :
Asıl davada; Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 8. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyasında, 47.900,94-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.
Karşı davada; Sözleşmeye konu işin eksik ve ayıplı yapılıp yapılmadığı, uğranılan bir zararın olup olmadığının tespitine yönelik olduğu anlaşıldı.
Asıl davada dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce Yalova Çiftlikköy'deki Gençlik Merkezi inşaatı ile ilgili olarak yapılan sözleşmeye dayalı taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması yönünden, taraflara ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde SMM bilirkişi tarafından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Alınan 08/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Davacıya ait 2014 ve 2015 yılı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin T.T.K’nun 69. ile 213. sayılı V.U.K.’nun 220. ve 222.inci maddelerinde öngörülmüş olan esaslara uygun olarak yaptırılmış olduğu, kayıtlama sistemi olarak Tek Düzen Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği’ne ve Muhasebe İlke ve Kurallarına uygun olarak tutulduğu, tutulması zorunlu diğer defterlerin birbirlerini doğruladığı, davacı ticari defter ve kayıtlarına göre takip tarihi (24.01.2018) itibariyle davacının davalıya 84.830,18 TL borçlu göründüğü, davalıya ait 2014 ve 2015 yılı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin T.T.K’nun 69. ile 213. sayılı V.U.K.’nun 220. ve 222.inci maddelerinde öngörülmüş olan esaslara uygun olarak yaptırılmış olduğu, kayıtlama sistemi olarak Tek Düzen Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği’ne ve Muhasebe İlke ve Kurallarına uygun olarak tutulduğu, tutulması zorunlu diğer defterlerin birbirlerini doğruladığı, davalı ticari defter ve kayıtlarına göre takip tarihi (24.01.2018) itibariyle davacının davalıya 84.830,18 TL borçlu göründüğü, ve tarafların bu tutarda mutabık oldukları, davacı tarafından yapılan üretimin sözleşme tutarının üzerinde olduğu ve fatura edilmesi gereken kısım olduğu iddia edilmekteyse de bu hususun tespiti için konusunda uzman teknik bilirkişilerce tespit yapılması gerekeceğinden konu hakkında bir hesaplama yapılamadığı bildirilmiştir.
Mahkememizce, Tarafların iddia ve savunmaları, kusur oranlarının ve maddi zararın tespiti için Yalova NATM'ye talimat yazılarak keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Alınan 06/08/2020 tarihli bilirkişi raporunda; sözleşme ekinde bulunan fiyat icmalinde toplam 110,471,20 TL olarak görüldüğü, sözleşme kapsamı harici fazla yapılan imalatların toplamının +16.099,08 TL olduğu, sözleşme kapsamında eksik yapılan imalatların toplamının -1.230,00 TL olduğu, genel toplamın 16.099,08 TL - 1.230,00 TL = 14.869,08 TL olarak sözleşme harici fazla yapılan iş miktarı dava dosyasında yazılı olarak bulunan bilgi ve belgelere göre hesaplandığı, dava dosyası içerisinde bulunan ve 28/11/2016 tarihinde Piramet Alüminyum Ltd. Şti.'nin dava tarafı Fujima Teknolojik Ürünler A.Ş.'ye düzenlemiş olduğu fatura incelendiğinde sözleşmedeki birim fiyatlara ilave olarak KDV bedelinin (%18) ilave edilerek düzenlendiği ve dava dosyasında herhangi bir itiraz kaydının bulunmadığının görüldüğü, bu husus göz önüne alındığında sözleşmedeki birim fiyat bedellerine KDV oranının dahil olup olmayacağı hususunun mahkeme takdirinde olduğu, KDV ilave edilmesi halinde 14.869,08 TL x 1,18 ( KDV %18) = 17.545,51 TL olduğu, dava dosyası içerisinde; Yalova ili, Çiftlikköy ilçesinde bulunan Gençlik Merkezi Binasının dış cephe alüminyum doğramalarının yapımı işindeki inşaat alanında gecikme yaşandığına dair her hangi bir tutanak, resmi yazı, bilgi- belge bulunmadığı, takdirin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.
Mahkememizce Yalova NAHM'ye yeniden talimat yazılarak taraf vekillerinin beyanları ve itirazları değerlendirilmek suretiyle ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
Alınan 26/11/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda; T.C. Yalova Valiliği Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından onanmış olan hakediş kesin hesap metraj ataşmanları, ihale uygulama projeleri ve iş bitiminde ortaya çıkan son projeler olan uygulama as-build proje çizimlerinin dava dosyası içerisinde bulunmamasından dolayı kök bilirkişi raporundaki inceleme ve değerlendirmeler dava dosyası içerisinde bulunan mevcut bilgi ve belgelere göre yapılmış olduğu, Piramit Trafik Ltd. Şti. Tarafından dava dosyasına sunulan ve Ek-4/ iş bitimi ortaya çıkan icmal metraj kısmındaki imalatların, taraflarca imza altına alınan sözleşme ve eklerinden farklı olarak yapılan ve yapılmayan iş kalemleri dava dosyası üzerinden değerlendirildiği, keşif sırasında herhangi bir ölçüm yapılamadığı, keşif mahallinde dosyada görevli tek bilirkişi olmasından dolayı hem metre tutacak 2. Bir bilirkişinin bulunmaması, (keşif mahallinde davalı ya da davacı tarafça kimsede bulunmadığı) hem de iddia konusu imalatların binanın dış cephesinde bulunmasından dolayı gerekli fiziki koşulların (vinç-iskele vb...) mevcut halde bulunmamasından dolayı yüksek mahallerde bulunan imalatlara ulaşılamadığı için yerinde fiziki ölçüm keşif sırasında yapılamamış olup, ancak 2. Bir bilirkişinin tarafıyla görevlendirmesinin yapılarak keşif mahallindeki ölçüm için gerekli olan güvenlik koşullarının sağlanması (iskele- vinç temin edilmesi) halinde yerinde fiziki ölçümlerin yapılabileceği bildirilmiştir.
Mahkememizce tanıkların dinlenilmesine karar verilmiştir.
Davacı tanığı Hüseyin Şahin duruşmada; " dava konusu inşaatta ben alüminyum doğrama ustası olarak çalıştım, dış cephe kompozit kaplama ve kapaklı cephe montajı yaptık, tamamını eksiksiz olarak yaptık ve teslim ettik, davalı tarafından 3. Şirketten alınan conta bedeline ilişkin 20.000 TL lik fatura abartılıdır, bu bedel maksimum 1000, 2000 - 3.000,00 TL dir, ayrıca davalı taraf yapılan işin ayıplı olduğunu iddia ediyor ise yapması gereken bizi arayıp işi düzeltmemizi istemesidir ancak bize bu yönde talep gelmemiştir, ayrıca dava konusu işi bitirdikten sonra yapılan işin metrajını ben gidip bizzat ölçtüm, karşı taraf metrajın çok olduğu konusunda itirazı vardı ancak bu itiraz yerinde değildir, biz buna şekilli kompozit işi diyoruz, biz bunu karşı tarafa kare olarak kabul edip hesaplamak zorundayız, çünkü bu parça bizden kare olarak hesaplıyoruz, biz bu işi yapıp teslim ettikten yaklaşık 4-5 ay sonra davalıya ait Eskişehir'deki inşaatta çalıştık, eğer bizden memnun olmasalardı bizi çalıştırmazlardı, biz dava konusu işi zamanında davalı tarafa teslim ettik, davalı vekili tarafından sorulan idarenin ayıp bildirim tarihi olan 14/01/2016 tarihinin Eskişehir işinden önce mi sonra mı olduğunu hatırlamıyorum, davacı şirketin ustasıydım, davalı tarafından herhangi bir ayıp ihbarı olsaydı benim haberim olurdu, geçici kabul tutanağının tutulduğu anda tam olarak orda olup olmadığımı hatırlamıyorum, genelde geçici kabul tutanağı tutulduğunda orda olurum, Eskişehir'deki inşaatla alakalı davalı tarafından hakkımızda şikayette bulunulmuş fakat benim bilgim yoktur" şeklinde tanıklık beyanında bulunmuştur.
Davacı tanığı Demir Emir Şendil duruşmada; " ben alüminyum dış cephe ustası olarak çalışmaktayım, bende Yalova Çiftlikköy'deki Gençlik merkezi inşaatında çalıştım, alüminyum doğrama ve camlama, alüminyum kompozit panel kaplama, alüminyum cephe kaplama işini yaptık, işini tamamladık, herhangi bir eksik ve kusur yoktu, dava konusu işi zamanında teslim ettik, karşı taraftan herhangi bir ayıp ihbarı bize yapılmadı, benim bu konuda bir bilgim yoktur, şekilli kompozitlerde fire müşteriye aittir bir plaka 125 cm'e 3,20 m. Ye tekabül etmektedir, buda 4 m² denk gelmektedir, şekilin açısı değiştiği için kalan fire müşterinindir, bu da toplam kullanılan metrekareye dahil ediliyor, davalı tarafından 3. Şahıstan alındığı belirtilen faturada conta değişimi için 20.000 TL bedel bence çok fazladır, tahmini 1 koli yaklaşık 150-200 TL'ye alınır, buraya da yaklaşık 3 koli conto gider, ben idari personel olarak çalışmamaktayım, usta olarak çalışıyorum, yapılan işlerde malzemeleri gidip ben kendim alırım, iş yapılan firmalarla yapılan yazışmalardan benim bilgim yoktur, ben davacının sigortalı çalışanıyım, Yalovadaki inşaatta da, Eskişehir'de de çalıştım, ben 2018 Aralık ayında işten ayrıldım" şeklinde tanıklık beyanında bulunmuştur.
Davalı tanığı ... duruşmada; " ben davalı firmada ben 9-10 yıldır satın alma sorumlusu olarak çalışmaktayım, Yalova Çiftliköydeki gençlik merkezinde pramit yapı bizim taşeronumuzdur, orda alüminyum kompozit işlerini yaptı, işlerini bitirdi, ödemesini aldı, daha sonra bize Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünden bize yazı geldi, işin ayıplı olduğu yazıda belirtiliyordu, bizden düzeltilmesini talep edildi, bizde Piramit Yapıyı aradık, kendilerine hiç bir şekilde ulaşamadık, daha sonra ayıplı işi 3. Firmaya yaptırdık, yapılan işe yaklaşık 20.000 TL ödeme yaptık, biz ayıp ihbarı ile karşı tarafa telefon ile ulaşmaya çalıştık, mail ya da noterden ihtar göndermedik, kendileri ile başka mahkemede de dosyamız olmaktadır, oradaki dosyaya ayıpla ilgili bildirim yaptık, Gençlik Spor İl Müdürlüğünden gelen yazıda alüminyum kaplama ve camlarla ilgili kısımlardı, yazının devamını tamamını hatırlamıyorum, davacı taraf işini bitirdikten sonra faturasını kesti ve ödemesini aldı" şeklinde tanıklık beyanında bulunmuştur.
Davalı tanığı ... duruşmada; " ben davalı firmanın ön muhasebesinde görev yapmaktayım, davacı firma bizim Yalova Çiftlikköy Gençlik Merkezi inşaatımızda taşeronumuzda, alüminyum doğrama ve kompozit panel işlerimizi yaptılar, bizde kendilerine ödemelerimizi yaptık, hatta daha sonra Eskişehir şantiyesi için anlaşıldı onlarla, Yalovadaki inşaatla alakalı yaptıkları işlerin ayıplı olduğu ortaya çıktı, bizde eksikliklerin giderilmesi için iletişime geçmeye çalıştık ancak ulaşamadık Eskişehir'deki işle ilgili de aramızda sorunlar çıktı, orası ile de Mahkemelik olduk dava lehimize sonuçlandı, ayıplı olan işlerle alakalı onlara ulaşamayınca 3. Bir firmaya yaptırdık, faturasını kestiler ödemesini yaptık, dava konusu ayıplı işlerle alakalı şirket yetkililerimiz karşı tarafa ulaşmaya çalıştı, aramaları bizzat ben yapmadım, karşı tarafa ulaşamamamızın sebebi bizim telefonlarımıza çıkmamasıdır, avukat aracılığıyla Eskişehir Mahkemesi döneminde karşı tarafa bildirimler yapıldı" şeklinde tanıklık beyanında bulunmuştur.
Mahkememizce, Yalova NAHM'ye talimat yazılarak tarafların iddia ve savunmaları, sözleşmeye göre işin miktarı, sözleşme harici yapılan iş olup olmadığı, varsa miktarı ve bedeli, eksik yapılan imalat olup olmadığı, varsa miktarı ve bedeli, ayıplı iş olup olmadığı ve bilirkişilerce gerekli ölçümlerin de yapılması için mahalinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Alınan 10/01/2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda; sözleşmeye göre işin toplam miktarının KDV hariç110.471,20 TL olduğu, sözleşme harici yapılan ve yerinde tespit edilen imalatların 48,01 m² kompozit panel, 4 adet yangın kapısı yerine 4 adet panik bar ve 1 adet ilave kapı olduğu, 48,01 m² kompozit panel için ilave bedelin 5.377,12 TL+ KDV; 1.333,00 TL+ KDV tutarlı ilave kapı olduğu, yangın kapısı ve taş yünü imalatlarının eksik yapıldığı, 4 adet panik bar için eksik ödenmesi gereken farkın 2.800,00 TL+ KDV (3.400,00 TL yerine 150,00 TL/adet x 4 adet= 600,00 TL + KDV ödenmesi gerektiği); taş yünü için 3.000,00 - 1.770,00 = 1.230,00 TL + KDV eksik ödenmesi gerektiği, keşif esnasında yapılan incelemenin yağmursuz bir dönemde gerçekleştirildiği, ancak binayı kullananların beyan ettiği kadarıyla ve su alan yerlerden anlaşıldığı üzere bazı cephe imalatlarında su sızıntılarının meydana geldiğinin belirlendiği, ayrıca kabul tutanaklarında, üst yazılarda su sızıntısından bahsedildiği, sonrasında doğramalarda/ cephelerde Fujima Tekno. Tur. Isı. Soğ. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından tadilat yapılmış olduğu yönünde faturalar ve beyanların mevcut olduğu, 14/03/2016 tarihli faturadaki tutarın hangi işlerin yapılması için harcandığının belirlenemediği, zira faturada metraj, miktar, özellik, detay vb.nin belirtilmediği, faturadan cam, çerçeve, silikon vb. işlerin yapıldığının anlaşıldığı, bedelin 17.300,00 TL + KDV olduğu, ayrıca imalatların yapıldığı döneme ait herhangi bir tespit, resmi evrak vb.nin olmadığı, sadece idarenin kusurları belirtir nitelikteki fotoğraflarının dava dosyasında mevcut olduğu bildirilmiştir.
Mahkememizce davalı karşı davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi için Yalova NAHM'ye talimat yazılarak önceki raporu sunan bilirkişilerden ek rapor düzenlenmesi istenilmiştir.
Alınan 04/03/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; hesaplamada hata olmadığını, dolayısıyla bedel ve miktarda değişiklik olmayacağını, sözleşmede KDV'den bahsedilmediğinin açık olduğu, sunulan yüksek yarı kararına göre KDV yazılmadıysa bedelin içinde olacağının belirtildiği, sözleşmeye göre işin toplam miktarının 110.471,20 TL olduğu, sözleşme harici yapılan ve yerinde tespit edilen imalatların 48,01 m² kompozit panel, 4 adet yangın kapısı yerine 4 adet panik bar ve 1 adet ilave kapı olduğu, 48,01 m² kompozit panel için ilave bedelin 5.377,12 TL; 1.333,00 TL tutarlı ilave kapı olduğu, yangın kapısı ve taş yünü imalatlarının eksik yapıldığı, 4 adet panik bar için eksik ödenmesi gereken farkın 2.800,00 TL (3.400,00 TL yerine 150,00 TL/adet x 4 adet= 600,00 TL ödenmesi gerektiği); taş yünü için 3.000,00 - 1.770,00 = 1.230,00 TL eksik ödenmesi gerektiği, keşif esnasında yapılan incelemenin yağmursuz bir dönemde gerçekleştirildiği, ancak binayı kullananların beyan ettiği kadarıyla ve su alan yerlerden anlaşıldığı üzere bazı cephe imalatlarında su sızıntılarının olduğu, profil ve cepheden su sızıntıları meydana geldiğinin belirlendiği, ayrıca kabul tutanaklarında, üst yazılarda su sızıntısından bahsedildiği, sonrasında doğramalarda/ cephelerde Fujima Tekno. Tur. Isı. Soğ. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından tadilat yapılmış olduğu yönünde faturalar ve beyanların mevcut olduğu, 14/03/2016 tarihli faturadaki tutarın hangi işlerin yapılması için harcandığının belirlenemediği, zira faturada metraj, miktar, özellik, detay vb. belirtilmediği, faturadan cam, çerçeve, silikon vb. işlerin yapıldığının anlaşıldığı, bedelin 17.300,00 TL + KDV olduğu, ayrıca ana raporda her ne kadar ".... İmalatlar için idare tarafından herhangi bir nefaset kesintisi uygulanmamıştır. Ancak böyle bir durum gerçekleşseydi: Bu husus ilgili idareye sorularak, nefaset kesintisi yapılıp yapılmadığı..." denilmişse de dava dosyası detaylı şekilde bir kez daha incelendiğinde, dış cepheler için 1.000,00 TL nefaset uygulandığının görüldüğü, nefaset uygulanması ise imalatta bir problem olduğu, sebeple idarenin kesintiye gittiğini gösterir nitelikte olduğu, ayrıca imalatların yapıldığı döneme ait herhangi bir tespit, resmi evrak vb. olmadığı, sadece idarenin kusurları belirtir nitelikteki fotoğraflarının dava dosyasının mevcut olduğu, dava dosyasında bulunan tüm bilgi, belge, beyan cevap vb. İncelendiği, sahada detaylı ölçüm yapıldığı, sahada yapılan ölçüme dayalı olarak bulunan miktarların (metraj), sözleşmede yer alan bedeller ile çarpılarak toplam imalat bedelleri ve sonrasında ise yapılması gereken ödeme vb.nin hesap edildiği, beyanlarda yer alan iddiaların ispatının iddia sahibine ait olduğu, dava dosyası içerisinde herhangi bir tespit vb. olmadığından dolayı tadilat faturasına (fatura da çok açıklayıcı değildir) ait detayların belirlenemediği bildirilmiştir.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 20/01/2020 tarih ve 2019/1698 Esas, 2020/120 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir.
Kural olarak, eserin sözleşmeye uygun olarak tamamlanıp teslim edildiğini ispat yükü yüklenicidedir. MK'nın 6. maddesinde düzenlenmiş olan genel ispat şuralından çıkarılan bu sonuç, Yargıtay ( Kapatılan)15. Hukuk Dairesi'nin bir çok kararında "kural olarak eser sözleşmelerinde eserin teslimini, sözleşmeye ve tekniğine uygun olup olmadığını kanıtlamak yükleniciye aittir." şeklinde ifade edilmiştir.
Teslim edilen eserin ayıplı ve/veya eksik olduğunu ve bedelin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibine aittir. İçtihatlarda, Yargıtay’ın da bu doğrultuda tutum sergilediği görülmektedir. “Eser sözleşmesine dayalı ilişkilerde eserin teslim edildiğini ispatlama yükümlülüğü yüklenicide, eserin ayıplı olduğu iddiası ve bedelin ödendiğini ispatlama yükümlülüğü ise iş sahibindedir.” (bkz.Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 30.05.2013 tarih, 2013/5906 Esas, 2013/3519 Karar sayılı kararı)
Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474, gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.
O halde yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; bilirkişi raporuna göre hesaplanan bedellere göre ödenmesi gereken tutarın; Kapaklı cephe için 55.650,00 TL
Kompozit panel için 38.977,12 TL,
Isı yalıtımsız doğrama 5.042,00 TL,
Etek profili doğrama 497,70 TL,
Tek kanat kapı aks. 150,00 TL,
Çift kanat kapı aks. 750,00 TL,
Cephe kanat aks. 5.500,00 TL,
Yangın kapısı panik barı 600,00 TL,
Taş yünü 1.770,00 TL,
Lamine cam 2.881,50 TL,
Son kapı ilave 1.333,00 TL toplam 113.151,32 TL olduğu, yapılan ödeme 100.000,00 TL düşüldükten sonra 13.151,32 TL bakiye ödemenin kaldığı, bilirkişi raporunda bazı cephe imalatlarında su sızıntılarının meydana geldiğinin belirlendiği, ayrıca kabul tutanaklarında, üst yazılarda su sızıntısından bahsedildiği, sonrasında doğramalarda/ cephelerde Fujima Tekno. Tur. Isı. Soğ. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından tadilat yapılmış olduğu yönünde faturalar ve beyanların mevcut olduğu, faturadan cam, çerçeve, silikon vb. işlerin yapıldığının anlaşıldığı, bedelin 17.300,00 TL + KDV olduğu (20.414,00 TL), ana iş kaleminin %15-20'si kadar tutara sahip onarım yapılmasının makul olabileceği, kusurlara ait fotoğraf ve kayıtlar mevcut olduğu anlaşılmakla asıl davada davanın kısmen kabulü ile; davalının Bursa 8.İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile; takibin 13.151,32-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın varlığı bilirkişi raporlarıyla ve yapılan yargılama ile belirlendiğinden ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, reddedilen kısım yönünden haksız ve kötüniyetli olduğu tespit edilemediğinden şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karşı davada; davanın kabulü ile; 10.000,00 TL'nin 22/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
ASIL DAVADA:1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının Bursa 8.İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ İLE; takibin 13.151,32-TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Alacağın varlığı bilirkişi raporlarıyla ve yapılan yargılama ile belirlendiğinden ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
4-Harçlar yasası gereği alınması gereken 898,37-TL harçtan peşin alınan 818,03-TL harcın mahsubu ile bakiye 80,34-TL harcın davalıdan tahsiline,
5-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 5.284,80-TL yargılama gideri üzerinden kabul red oranına göre hesaplanan 1.450,95-TL ile peşin alınan 818,03-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı yararına ölçümlenen 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı yararına ölçümlenen 5.212,44-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine,
KARŞI DAVADA:
1-Davanın KABULÜ ile; 10.000,00 TL'nin 22/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar yasası gereği alınması gereken 683,10-TL harçtan peşin alınan 170,77-TL harcın mahsubu ile bakiye 512,33-TL harcın davacı- karşı davalıdan tahsiline,
3-Davalı karşı davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 24-TL yargılama gideri ile peşin alınan 170,77-TL harcın davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine,
4-Davalı karşı davacı yararına ölçümlenen 5.100-TL vekalet ücretinin davacı karşı davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine,
Dair;taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 14/06/2022
Katip ...Hakim ...
¸e-imzalıdır. ¸e-imzalıdır.
davacı- karşı davalı gideri; davalı- karşı davacı gideri;
3.850,00 TL bilirkişi gideri, 24,00 TL tebligat posta gideri
384,90 keşif harcı
419,90 keşif harcı
330 keşif araç ücreti
300,00 TL tebligat posta gideri
5.284,80 TL toplam gider
Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip ...
¸E-imzalıdır.