T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTürk Milleti Adına " KARAR"
ESAS NO: 2018/1417
KARAR NO: 2021/402
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ... ...
VEKİLLERİ: Av. ... -
Av. ... -
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/11/2018
KARAR TARİHİ: 31/05/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 07/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı borçlu ile müvekkil firma arasında, davalı şirketin, Yunus emre mah. Vişne cad. Er sok. No:16 Yıldırım Bursa adresindeki işyerinde mantolama ve cephe giydirme işlerine ilişkin olarak yazılı anlaşma sağlanmış ve müvekkil edimini yerine getirerek işi teslim ettiğini, davalı işe, işin niteliğine itiraz etmediğini ve işi teslim aldığını, davalı borçluya iş bedeli olarak ihtarname tebliğ edildiğini, Borçlu davalı tebliğe Bursa 19. Noterliğinin 31.Temmuz.2018 tarih ve 10328 yevmiye sayılı ihtarı ile hem faturayı iade etmiş hem de itirazlarını bildirdiğini, davalı borçlu keşide ettiği itirazında ; "borcu bulunmadığını, işlerin teslim edilmediğini, sözleşme doğrultusunda teknik şartları taşımayan ayıplı iş bulunduğu, şirketin zarara uğradığını ve işlerin yeniden yapılması gerektiğini" ileri sürerek ödeme talebini reddettiğini, bunun üzerine bakiye alacak için Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve borçlu takibe süresi içinde itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı - Borçlu itirazında, müvekkil şirkete "borcunun bulunmadığını, sözleşme doğrultusunda hali hazırda teslim edilmemiş, teknik şartları taşımayan ayıplı iş bulunduğunu, bu nedene zarara uğradığını, kendisinin alacaklı olduğunu "belirttiğini, takibin itiraz nedeni ile durduğunu, davalının yaptığı itiraz, belgeye ve gerçeğe dayanmayan haksız ve kötü niyetli olduğunu, bu nedenlerle davalının icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ve takibin devamına, müvekkil lehine haksız ve kötü niyetli itiraz nedeniyle % 20 icra inkar tazminatına , yargılama giderleri ile vekil ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen sözleşmeye konu davacı tarafından taahhüt edilen işlerin mevcut işler sözleşmesi doğrultusunda teknik şartları taşımadığını, hatalı ve ayıplı olduğunu, davacının 25 günde bitirmesi gereken işi 5 aylık bir süre geçmesine rağmen bitiremediğini ve nihayetinde sözleşme doğrultusunda taahhüt ettiği işi teslim etmeden adresten ayrıldığını, davacı tarafın müvekkilin hangi işlerin ayıplı ve teknik şartları taşımadığını bildirmediğini, buna ilişkin belge ya da mahkeme kararı sunmadığını belirterek müvekkilin takip dosyasına itirazın sadece takibi durdurmaya kötü niyetli olduğunu iddia etseler de bunun kabulünün mümkün olmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmede işin bedelinin 90.000,00 TL olarak anlaşıldığı, açıkca görülmesine rağmen davacının icra takibini 95.000,00 TL üzerinden açtığını, davacının hatalı/ayıplı işine karşın bir de ayrıca haksız ve kötü niyetli alacak talebinde bulunduğunun açıkça görüldüğünü, bu nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddine, haksız ve kötü niyetli davacı hakkında %20 tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce yargılama yapılarak, tahkikat aşamasına geçilmiş, tarafların BA&BS formları, Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/91 D.iş sayılı dosyası, Bursa 5. İcra Müdürlüğü'nün 2018/... sayılı takip dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.
İlgili icra dosyasının incelenmesinde davacı tarafından davalı hakkında 05/09/2018 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunulduğu, İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri çıkarıldığı ve davalı tarafından yasal süre içinde 19/09/2018 tarihinde borca itiraz edildiği anlaşılmıştır.
Tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yaptırılarak bilirkişi raporları temin edilmiştir.
İnşaat mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan 02/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle;Davacı (... Mimarlık Inş, San. Tfc. Ltd. Ştl) ie, Davalı (... Tekstil Sanayi Tic. Ltd. Ştl.) arasında imzalanan 22.03.2018 tarihli "Mantolama ve Cephe Giydim» Fiyat Teklifi) başlıklı !ş Sözleşmesi doğrultusuna, genel olarak tüm imalatlar yapılmıştır. Ancak kullanılan malzeme ve işçilik olması gereken teknik şartlara uygun olarak yapılmadığından kusurlu ve ayıplı imalatlar olduğu kanaatine varıldığını, Sözleşmede 7 no.iu sırada yer alan imalat 3. Ve 4. Katta 6 adet pencerenin en üst kısmı boardex ile kapatılması İşi usulüne uygun yapılmamıştır. Kartas profillerin açıklıklann yetersiz olması ve arka kısmında yer alan boardex kaplamaların açıkta kalması nedeni ile yüzeyde dalgalanmalar oluşmuş olup ayıplı imalat oluşmuştur. Sözleşme bedelinin %23'si oranında nefaset payı kesilmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığını, Sözleşmede 10 nolu İmalat olan Güneş Kınalann boyalannın çok kısa sürede solmuş olduğu görülmüş olup, kusurlu olarak imal edildiği kanaatine varılmıştır. Yeniden boyatılarak kusurun giderilebileceği kanaatine varıldığını, 11. nolu İmalat olan; Bina Cephesinde Çelik profillerden kartas yapılarak boarde* kaplama ve üzerine flieli Sıva + Simli Boya yapılması işinin tekniğine uygun olarak yapılmaması nedeniyle cephede dalgalanmalar oluşmuş olup ayıplı imalat oluşmuştur. Sözleşme bedelinin %20'si oranında nefaset payı kesilmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığını, -Pencere-Duvar birleşim montaj detaylarının tekniğine uygun yapılmadığı, aralarına yalıtım amaçlı doldurulan silikon İşçiliğinin düzensiz yapıldığı tespit edilmiştir. Yağmur sularının içeriye sızdığı bozuk duvar renklerinden anlaşılmıştır. Gizli ayıplı imalat olarak tespit edümişfir. Su yalıtımının yaptırılarak kusurun giderilebileceği kanaatine varıldığını, Kusurlu ve ayıplı olarak tespit edilmiş imaiatfann kusuru giderilebileceklerin yapım bedelleri ve giderilemeyeceklerin nefaset bedellerinin toplamının 11.41341 TL olacağı kanaatine varıldığını, Mahkemenin ayıplı ve kusurlu İşlerin sözleşme bedellerininrn tamamının ödenmemesine karar vermesi durumunda ayıplı ve kusuriu işlerin sözleşme (7,10 ve 11 nolu) bedelinin 25.208.25 TL olduğunun hesap edildiğini bildirmiştir .
30/10/2020 tarihli heyet bilirkişi raporunda özetle; Ayıplı ve hatalı olarak yapılan imalatlar ile yapılmayan imalatın yapılması için ( 6.700,00 + 18.700,00 + 847,53) = 26.247,53 TL. ye ihtiyaç olduğu, bu işlerin tamamlanması için 40 gün gerekeceği mütalaa edilmiştir.
25/01/2021 tarihli bilirkişi heyet ek raporunda özetle; ayıplı ve hatalı olarak yapılan işlerin bedeli 27.742,53 TL olarak belirlenmiştir.
Mali müşavir bilirkişinin 28/03/20211 tarihli raporunda özetle: Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/1417 Esas sayılı dosyası, Bursa 5.İcra Müdürlüğü 2018/... Esas sayılı dosyası, Bursa 2.Sulh Hukuk Mahkemesi 2018/91 D.İş Esas sayılı dosyasının, Davacı şirkete ait 2018 yılı ticari (yevmiye, defteri kebir, envanter) defterlerinin, Davalı şirkete ait 2018 yılı ticari (yevmiye, defteri kebir ) defterlerinin incelenmesi sonucu; Davacı şirket tarafından, Davalı şirkete yukarıda dökümü yapılan faturanın düzenlendiği, Faturanın Davacı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, Davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, Davalı şirket vekili tarafından bu faturaya istinaden 20.09.2018 tarihinde tarihinde davacı şirketin banka hesabına 11.387,00 TL gönderildiği, davacı vekili tarafından Bursa 5.İcra Müdürlüğü 2018/13333 Esas sayılı dosya ile Davalı aleyhine 22/11/2018 tarihinde kalan fatura bedeli (28.172,50-11.387,00)=16.785,50 TL icra takibi başlatıldığı, 2-) Davacı tarafından, Davalı şirkete düzenlenen ve icra takibine konu ve dava konusu olan fatura; Fatura Tarihi itibariyle toplam 17.000 TL ,Davacı şirket ile Davalı şirket arasında 22.03.2018 tarihinde Mantolama ve Cephe Giydirme Fiyat Teklifi imzalandığı, teslimin en geç 25 gün olduğu, İşin bedelinin 90.000 TL +KDV olduğu, (106.200 )Davacı şirket tarafından sözleşmeye istinaden yukarıda dökümü yapılan fatura düzenlenip Bursa 14.Noterliği 13.07.2018 tarih 12423 yevmiye no ihtarname ile Davalı şirkete gönderildiği, İhtarnamede (20.000 nakit+65.000 çek)=85.000 TL bedelin alındığı kalan bedel 27.100 TL'nin ihtarın tebliğinden itibaren 2 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiştir. İhtar 23.07.2018 tarihinde muhtara tebliğ edilmiştir. (26.07.2018 temerrüt) Davalı şirket tarafından Bursa 19.Noterliği 31.07.2018 tarih 10328 yevmiye no ihtarname ile faturaya itiraz edilip fatura iade edildiği, Davacı şirket tarafından, Davalı şirkete düzenlenen ve dava konusu olan yukarıda dökümü yapılan faturanın davacı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, Davacı şirketin ticari defterlerinde (20.000 nakit+65.000 çek)=85.000 TL tahsilat gözüktüğü, Davalı şirketin ticari defterlerinde (65.000 TL çek) davacı şirkete ödeme gözüktüğü, Mevcut Sözleşmeye göre davacı şirketin, davalı şirketten alacağı; Sözleşme bedeli 90.000+KDV= 106.200,00 TL, Davalı şirketin ödediği tutar = 85.000,00 TL , 21.200,00 TL Kalan bedelin hesaplanan işlemiş faizin 464,37 TL olduğu, Davacı şirket tarafından 324,07 TL talep edildiği, Son olarak düzenlenen; İnşaat Mühendisi Gürol Ulusavaş, İnşaat Mühendisi Ahmet Rifat Bilen, Mimar Tülin Özmen 25.01.2021 tarih ek bilirkişi raporu; Ayıplı ve hatalı olarak yapılan: 200 lük güneş kırıcı ile 150 lik güneş kırıcı arasındaki fiyat farkı 1.495,00 TL, Güneş kırıcının yeniden boyanması bedelin 6.700,00 TL, Duvarlarda ayıplı olarak yapılan sıva ve boya bedeli 18.700,00 TL,-Yapılmayan yağmur iniş borusu bedeli 847.53TL, 27.742,53 TL hesaplandığı, 90.000,00 TL Sözleşme bedeli -27.742,53 TL Raporda detaylı olarak bilirkişilerin tespit ettiği bedel,62.257,47 TL11.206,34 TL %18 KDV, 73.463,81 TL Ayıplı, hatalı, eksik iş düşüldükten sonra yapılan işin kdv dahil bedeli -85.000,00 TL Davalı şirketin, Davacı şirkete yaptığı ödeme 11.536,19 TL Davalı şirketin, Davacı şirkete yaptığı fazla ödeme olduğunu bildirmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacı tarafça, davalı tarafa ait iş yerinde mantolama ve cephe giydirme işlerine dayalı eser sözleşmesi kapsamında davacının yüklenici, davalının iş sahibi olup davacının yaptığı iş nedenine dayalı bakiye fatura alacağı(bakiye borç + KDV) , davalının ise işlerin düzgün yapılmaması nedenine dayalı ayıp(eksik- hatalı iş) iddiasına ilişkindir.
Bu kapsamda, yasal hükümler değerlendirildiğinde 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini ispatlamak zorundadır.
Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa iş sahibinin sözleşmeden dönebileceği, bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin ayıbı oranında bedelden indirim ve eğer aşırı bir masrafı gerektirmez ise bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarımını isteyebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.
Davalı tarafından ayıp savunması sebebiyle uyuşmazlığın, davacı yüklenicin yaptığı işin ayıplı olup olmadığı noktasında toplandığı, ayıbın varlığını 4721 sayılı TMK'nın 6. Maddesi ve 6100 sayılı HMK'nın 190. Maddesine göre "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir. ", Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/15-1976 Esas ve 2015/1184 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere ispat yükü lehine hak iddia eden davalı iş sahibindedir.
Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi ve bu nedenle bilirkişi raporu alınması gerektirdiğinden iş sahibi ayıbın varlığını ve niteliğini kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle kendisine teslim edilen esere ilişkin bilirkişi inceleme yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır. Aynı zamanda ayıbın varlığı, niteliği konusunda algı kişiden kişiye değişebildiğinden, objektif bir bakış açısının yapılması gerekli olup bu değerlendirmeyi de ancak teknik bilirkişinin incelemesi ile ortaya çıkabileceğinden tanık beyanı ile ispatın güç olup ayıbın varlığı halinde davadan önce delil tespiti yaptırılması ispat kolaylığı sağlamaktadır.
O halde yukarıdaki açıklamalardan, toplanan delillerden somut olayda, davacı tarafça, davalı tarafa ait iş yerinde mantolama ve cephe giydirmeye ilişkin işleri yapıp teslim ettiği, davacı tarafından yapılan işler için 112.100,00 TL bedelli (KDV dahil) fatura kesildiği, icra takibinin 27.100,00 TL asıl alacak üzerinden başlatıldığı, mimar ve inşaat mühendisi tarafından tanzim edilen 02/09/2019 tarihli kök raporda ve 02/12/2019 tarihli ek raporda kusurlu ve ayıplı olarak tespit edilmiş imalatların kusuru giderilebileceklerinin yapım bedelleri, giderilemeyeceklerin nefaset bedellerinin toplamının 11.413,41 TL olacağının, Mahkemece ayıplı ve kusurlu işlerin sözleşme bedellerinin tamamının ödenmemesine karar verilmesi durumunda ayıplı ve kusurlu işlerin sözleşme bedelinin 25.208,25 TL olduğunun, inşaat mühendisleri ve mimar bilirkişi tarafından tanzim edilen 30/10/2020 tarihli kök raporda ayıplı ve hatalı yapılan imalatlar ile yapılmayan imalatın yapılması için 26.247,53 TL ye ihtiyaç olduğunun bildirildiği, inşat mühendisi bilirkişi ve mimar bilirkişi tarafından tanzim edilen 25/01/2021 tarihli ek raporda ayıplı ve hatalı olarak yapılan işlerin toplam değerinin 27.742,53 TL olduğunun bildirildiği, SMMM bilirkişi ... tarafından tanzim edilen 28/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle 11.536,19 TL nin davalı şirket tarafından davacı şirkete fazla ödeme yapıldığının tespit edildiği, bilirkişiler tarafından tanzim edilen tüm raporlarda davaya konu edilen hususlar bilimsel,gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklanmış, raporların mahkememizce hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varılmakla birlikte; keşifte dinlenilen davacı tanığı Cihan Taşdemir'in beyanına göre işin süresinde başladığı, ekstra işlerden dolayı sürecin uzadığı, davalı taraftan gelen şikayet doğrultusunda dış cephede onarım yapıldığı, davalı tarafın memnun kalmayınca iskeleleri toplayıp binayı terk ettikleri, davalı tanığı Neriman Koparan'ın beyanına göre davacı tarafın dış cephede hatalı kararlar aldığını, ana zeminden kaynaklanan problemin davacının kusuruna dayalı olduğunu, davacı tarafın bunu bizzat söylediğini, ayıp ihbarının sözlü olarak yapıldığını, ikinci kez iskele kurulduktan sonra yine verim alınamadığını, yapılan işlerin bir kısmının ayıplı olduğunu, davalı tanığı ...'nin beyanına göre yapılan işin süresinde bitirilmeyip geç bitirildiği, ayıp ihbarı konusunda sözlü beyanda bulunulduğu, davacı tarafın tamir edeceklerini beyan edip sonrasında yapamayacaklarını beyan ettiklerini, davalı tanığı Nedim Dağ'ın beyanına göre işi süresinde yapılmadığı, geç başlanıldığı, davacının yaptığı işlemlerde hata olduğu, başka firmaya iş yaptırıldığı, dış cephe konusundaki problem bildirildiğinde davacı tarafça ikinci kez iskelenin kurulduğu, istenilen sonucun alınmadığı , davacı tarafın ödemeyi alıp işi bırakacağını beyan ettiğinin beyan edildiği, tüm dosya kapsamı dikkate alınarak davacı tarafça yapılan işlerin ayıplı olduğu, eksiksiz-tam olmadığının tespit edildiği, davacı tarafın davalı taraftan alacaklı olmadığı aksine davalı tarafın davacı tarafa fazla ödeme yaptığı tespit edilmekle birlikte davanın reddine, davalı vekilinin kötüniyet tazminatının yasal şartları oluşmaması nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davanın REDDİNE,
2-Yasal şartları oluşmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin REDDİNE,
3-Alınması gerekli 59,30 TL harcın peşin alınan 331,22 TL'den mahsubu ile artan 271,92 TL'nin karar kesinleştikten sonra talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 1.884,90 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.113,60 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansından karar tebliği için gerekli miktar kullanıldıktan sonra artan kısmın kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davacıya iadesine,
7-Davalı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davalıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.31/05/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.