T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/1779
KARAR NO: 2021/545
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 28/12/2018
KARAR TARİHİ: 02/06/2021
YAZIM TARİHİ: 05/07/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında imzalanan Biaport Konutlar Konut Blokları Mekanik Tesisatı uygulama sözleşmesi uyarınca müvekkilinin yüklenici, davalının ise iş sahibi olduğunu,toplam 7.080.000 TL üzerinden anlaşıldığını,ancak davalının bakiye 798.900,00 TL borcunu ödememesi üzerine davalı hakkında Bursa 15.İcra Müd. 2018/... esas sayılı dosyasında icra takibine başlanıldığını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini belirterek davalının itirazının iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini,sözleşmede hakeme başvurma zorunluluğunun olduğunu bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini, esas yönünden ise davacının yaptığı işte ayıp ve eksik imalat olması nedeniyle davacının müvekkilinden alacağının olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
KANITLAR:
İcra dosyası, sözleşme, keşif ve bilirkişi incelemesi, bilirkişi raporları,
KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :
Dava ;taraflar arasındaki Biaport Konutlar Konut Blokları Mekanik Tesisatı uygulama sözleşmesi uyarınca bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 15.İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyasında; 798.900,00 TL alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.
Bursa 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/140 D.İş sayılı dosyasında aldırılan bilirkişi raporunda, toplamda 1.304.380,17 TL lik mekanik tesisat imalatının eksik ve hatalı yapıldığı tesbit edilmiştir.
Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/333 esas sayılı dosyasında davacı ... İnş.Teks.Oto.Tem.Gıda.San.Tic Ltd Şti ile Botes Isı Sist.Ltd.Şti arasında Biaport projesi kapsamında Ticari Alanlar Mekanik Tesisat İşlerinin Yapımı konusunda imzalanan 21/11/2012 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerle ilgili uyuşmazlık sonucu mahkemece 500.000 TL yönünden davanın kabulune dair kararın, İstanbul BAM 15.HD'nin kararı ile kaldırılarak 486.207,64 Tl yönünden davanın kabulune karar verildiği ve bu karar Yargıtay 15.HD tarafından onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.
Taraflarca sunulan tüm deliller toplanmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak konusunda uzman SMMM, bir Makine Mühendisi ve nitelikli hesap uzmanından oluşan bilirkişi kurulundan rapor aldırılmıştır.
Alınan 15/05/2020 tarihli bilirkişi raporunda; davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında TBK Mad. 470 vd. hükümleri gereğince 09.07.2013 tarihli Biaport Konutlar Konut Blokları Mekanik Tesisat Uygulama Sözleşmesi imzalandığı, 09.07.2013 tarihli sözleşmenin ekinde keşif özeti ve birim fiyatları yer almakta ise de ; Yargıtay kararları gereğince sözleşmenin götürü bedelli sözleşme olduğu (6.000.000 TL + KDV ), mahallinde yapılan inceleme, tespit raporu, tarafların beyanları ve mevcut tüm sözleşmeler gereğince davacı tarafından yapılan işin sözleşme konusu işin %97'si olduğu, tamamlanma oranına göre davacıya ödenmesi gereken bedelin 5.820.000 TL + KDV = 6.847.600 TL olduğu, davacı ve davalının ticari defterlerinde yapılan inceleme neticesinde; davalı tarafından davacıya 5.943.425.00 TL ödeme yapıldığı, buna göre takip tarihi itibariyle davacının davalıdan olan bakiye alacağının 904.175 TL olduğu, davacının ise Bursa 15.İcra Dairesinin 2018/... sayılı dosyasında 798.800 TL talep ettiğinin bildirildiği görülmüştür.
Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz etmesi itirazların değerlendirilmesi yönünden; dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi ile ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 27/11/2020 havale tarihli 1.ek bilirkişi kurulu raporunda; yapılan teknik hesaplamalar yönünden itirazları ayrıntılı olarak rapor içeriğinde değerlendirilmiş ve kök rapordaki kanaatlerinde bir değişiklik olmadığı, davalı vekili tarafından hesaplamaya alınmayan 100.00,00-TL’lik çekin ödemesine ilişkin banka dekontu sunulmuş ise de söz konusu banka dekontunda Takas merkezinden çekin davacı tarafından tahsil edilip edilmediği yada başka bir firma tarafından tahsil edilmiş ise de çek ciro silsilesinde davacının bulunup bulunmadığı tespit edilemediği, -31.08.2015 vadeli 0345477 Nolu 100.000,00 TL bedelli , 31.10.2015 vadeli 0345478 Nolu 100.000,00 TL bedelli ve 31.12.2015 vadeli 0345480 Nolu 100.000,00 TL’lik çekin
arkalı fotokopilerinin incelenmesi istenildiği, davalı tarafın 2014 ödeme kayıtları ile ilgili hazırlanan davalı defter kayıtlarında yer alan 26.12.2014 tarihli 71.100,00 TL’lik “SGK Prim Ödemesi” açıklamalı ödemeye ilişkin yansıtma faturası dışında bir ödeme belgesi sunulamadığından kanaatlerinde bir değişiklik olmadığı, davacı vekili itiraz dilekçesinde yer alan elden 70.000,00 TL ödemeye ilişkin de bir belge sunulmadığından kök rapordaki kanaatlerinde bir değişiklik olmadığı, davacı itiraz dilekçesinde yer alan taraflar arasında yapılan sözleşmeye istinaden davacıya devri yapılacak olan A20 ve C34 nolu dairelerin davacı talimatı ile ilgili ... ve ...’a devri ile ilgili davacıya ait bir talimat kendilerine sunulmadığı, C34 nolu dairenin ...’a devrine ilişkin ... tarafından davalı hesabına 250.000,00 TL geldiğine dair banka dekontunun yer aldığı, davalı iddiasında söz konusu bu paranın davacı adına geldiği ve gelen paranın davacıya gönderildiği iddiasına ilişkin 2 adet banka dekontundan birincisinde aynı gün davacı adına 100.000,00 TL para çıkışı yapılmış olduğu, ikinci günde de 150.000,00 TL para çıkışı yapılmış olduğu, her ne kadar tutar olarak örtüşse de gönderilen bu iki ödemenin ... daire satışına istinaden olduğunun banka dekontu açıklamalarından tespit edilemediği, davalı itiraz dilekçesinde yer alan ... ve ...’a yapıldığı belirtilen daire devir işlemleri ile ilgili davalı defter kayıtlarında bahsi geçen 3. kişilere bir faturalandırmaya rastlanılmadığı, davalı ticari defterlerinde yapılan incelemede de ... ve ...’a bir faturalandırma veya ödeme/tahsilat kaydına rastlanılmadığının bildirildiği görülmüştür.
Davacı vekili 30/12/2020 tarihli oturumdaki beyanında; "...bilirkişi raporunda belirtilen 31/08/2015 tarihli 100.000,00-TL lik, 31/10/2015 tarihli 100.000,00-TL'lik, 31/12/2015 tarihli 100.000,00-TL bedelli çekler dava değeri belirlenirken nazara alınan ödemelerdir, biz bu çeklerin davalı tarafından tarafımıza verildiği kabul ediyoruz, bu çeklerden ikisi zaten bilirkişi tarafından müvekkil defterleri incelenirken defterde kayıtlı olduğu görülmüştür, bir çek ile ilgili sorun vardır, bu aşamadan sonra yeni delil ibrazına da muvafakatımız yoktur, bilirkişi tarafından bu husus dikkate alınarak hesaplama yapılsın .." şeklinde beyanda bulunulması üzerine dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi ile bilirkişi heyetinden davacı vekilinin ödendiğini kabul ettiği 3 adet çekte hesaba katılarak davalı vekilinin itirazları doğrultusunda ek rapor düzenlenmesinin istenilmiştir.
Bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 16/03/2021 tarihli 2.ek bilirkişi kurulu raporunda ise; taraflar arasında ticari alanlar ve bloklar için farklı tarihlerde 2 ayrı sözleşme imzalandığı, dava konusu uyuşmazlığın bloklar kısmı ile ilgili sözleşme kapsamındaki işlerle ilgili olduğu, davalı tarafça hazırlanan ve davacı taşeron firmaya gönderilen keşif özetleri ve onaylı ruhsat eki projeler kapsamında Bursa 2. SHM'nin 2015/140 D. İş sayılı tespit dosyası tespit edildiği iddia edilen eksikliklerin bulunmadığı, tespiti yapılan imalatların dava konusu olmayan ticari alanlar sözleşmesi kapsamında bulunduğu, davalı tarafça eksik olduğu iddia edilen ve Konut Bloklar sözleşmesi ve ruhsat eki projeler kapsamında bulunan davacı tarafça eksik ikmal edilen işlerin bilirkişi kök raporunda ayrıntılı şekilde hesaplanarak taraflar arasındaki alacağa esas miktarın hesaplandığı, davalı tarafça eksik imal edildiği iddia edilen işlerle ilgili Havuz Nem Alma Santraline ilişkin fatura sunulduğu, bu fatura ile beraber tarafların her ikisinin de kabul ettiği imalatların alacak hesaplamasına dahil edildiği, davalı tarafça eksik imal edildiği ve Bursa 2. SHM'nin 2015/140 D. İş sayılı tespit ettirildiği iddia edilen 1.304.380,17 TL lik imalatların davalı tarafından başka firmalara yaptırıldığına dair herhangi bir fatura sunulmadığı, dava dosyasına sunulan kök rapor ve 1.ek raporda hesaplamaya katılmayan 100.000,00 TL'lik çekin davacı vekili tarafından kabulü sonrasında yapılan hesaplama sonucunda; davacı ve davalı ticari defter kayıtlarının karşılaştırılması ve davacı vekilinin kabul ettiği 100.000,00 TL'lik çekin hesaplamadan düşülmesi neticesinde davacı alacağının 804.175,00 TL olacağı hesaplandığı, davacı vekili itiraz dilekçesinde tekrar konu edilen 71.100,00 TL'lik "SGK Prim Ödemesi" açıklamalı ödemeye ilişkin yansıtma faturasının dilekçesi ekinde sunulmuş olduğu ancak söz konusu faturanın davacı defter kayıtlarında olmadığı, 71.000,00 TL'lik SGK Prim ödemesi olarak defter kayıtlarına alınan yansıtma faturasına dayanak herhangi bir ödeme belgesinin de olmaması nedeni ile bu itiraza konu kanaatlerinde bir değişikliğin olmadığını, davacı vekili itiraz dilekçesinde yer alan elden 70.000,00-TL ödemeye ilişkin de bir belge sunulmadığından kök raporumuzdaki kanaatlerinde bir değişikliğin olmadığı, davacı vekili tarafından A20 ve C34 nolu dairelerin satış faturalarının itiraz dilekçesi ekinde yer aldığı, C34 nolu dairenin satış yılı olan 2015 yılı davalı defter incelemesinde davalı vekili itirazında olduğu gibi davacı Botes A.Ş. talimatı ile satıldığına dair herhangi bir defter kaydı veya talimat yazısı veya da davacının kabulüne rastlanılmadığını, ... imzalı BELGEDİR başlıklı belgenin yukarıdaki kanaati değiştiren bir yönü olmadığı tespit ve kanaatine varıldığı, C-34 ile ilgili nihai kararın mahkemeye ait olduğu, ...'a satışı yapılan C34 nolu daire ile ilgili olarak davalı defter kayıtlarında faturadan kaynaklı olarak ...'dan 350.000,00-TL alacaklı duruma geçildiği, daha sonra ...'dan gelen ve avans hesabına kaydedilen 250.000,00 TL ile cari alacak bakiyesi olan 350.000,00 TL'nin karşılıklı mahsup kaydının yapıldığı, aradaki fark olan 100.000,00 TL'nin ise şirket ortağı 331-Ortaklardan alacaklar hesap adı ile Osman Çelik hesabı ile mahsuplaştırılarak hesabın sıfırlandığı tespit edildiği, yani bu daire satışının davalı ticari defter kayıtlarından var ise davacı talimatına istinaden bir işlem olduğuna dair bir kayıt veya mahsuplaşma tespit edilemediği, ... 'ya kesilen fatura tarihi 2016 yılı olup, davalı tarafından 2016 yılı defterleri sunulmamış olması ve ayrıca ... 'ya davacı Botes A.Ş. talimatı ile satışının yapıldığına dair bir belge sunulmamış olması nedenleri ile bu konuda da kanaatlerinde bir değişiklik olmadığının bildirildiği görülmüştür.
Taraflar arasında 09/07/2013 tarihli Biaport Konutlar Konut Blokları Mekanik Tesisat Uygulama Sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşme bedeli götürü olarak 6.000.000 TL+KDV olarak belirlenmiştir.
Bilirkişi raporlarında, davacının yükümlendiği işi %97 oranında tamamladığı belirtilmiştir.
Davalının eksik işler olarak iddia ettiği Bursa 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/140 D.İş sayılı dosyasında tespit edilen işler aynı projenin ticari alanlarına ilişkin olarak ... İnş.Teks.Oto.Tem.Gıda.San.Tic Ltd Şti ile Botes Isı Sist.Ltd.Şti arasında Biaport projesi kapsamında Ticari Alanlar Mekanik Tesisat İşlerinin Yapımı konusunda imzalanan 21/11/2012 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerle ilgili olduğu tesbit edildiğinden bilirkişi kurulunun bu eksiklikleri hesaba katmaması mahkememizce yerinde bulunmuştur.
Bilirkişi raporunda belirlenen işin tamamlanma oranına göre davacının hakettiği ücret 5.820.000 TL+ KDV yani 6.847.600 TL'dir.
Taraf ticari defterlerine göre davalı tarafından davacıya 5.943.425 TL ödeme yapılmıştır. Yani defter kayıtlarına göre davacı 904.175 TL alacaklıdır.Ancak davacı vekilinin davalı defterlerinde ödeme olarak görünen 100.000 TL tutarlı bir adet çeki ödeme olarak kabul ettiği için bu miktar düşüldüğünde davacı alacağı 804.175 TL olarak hesaplanmıştır.
Biaport projesindeki A20 ve C34 numaralı dairelerin tapusunu davacının talebi üzerine 3.kişilere verildiğini ve satış parasını davacının aldığı ve davacıya elden 70.000 TL ödendiği iddialarını ispatlayamadığından bu beyanlara itibar edilmemiştir.
Taleple bağlı kalınarak davacının davalıdan icra takip miktarı kadar alacaklı olduğu kanaatine varıldığından icra dosyasına yapılan itirazın iptaline karar verilmiştir.
Takip tarihi itibariyle alacak likit olup, davalı lehine icra inkar tazminatına hükmolunmalıdır.
Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM :
Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı gerekçeye göre;
1-Davanın KABULÜ ile; davalının Bursa 15. İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden aynen devamına,
2-Alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si olan 159.780,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 54.572,85TL harçtan peşin alınan 9.648,72-TL harcın mahsubu ile bakiye 44.924,17- TL harcın davalıdan tahsiline,
4-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 3.364,10-TL yargılama gideri ile peşin alınan 9.648,72-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı yararına ölçümlenen 56.990,00- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 02/06/2021
Başkan ...Üye ... Üye ... Katip ...
¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır.
Davacı gideri;
41,10-TL ilk gider,
3.200,00 -TL bilirkişi ücreti,
123,00-TL tebligat ve posta gideri
3.364,10- TL toplam gider