T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2018/475 Esas - 2020/901
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/475
KARAR NO: 2020/901
HAKİM:
KATİP:
DAVACI : ..... MADEN NAKLİYAT ASFALT İNŞAAT TAAH. TİC LTD ŞTİ -
VEKİLİ: Av.
DAVALI : ...... YOL TAAHHÜT TURİZM HİZMETLERİ SAN. TİC -
VEKİLİ: Av.
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/04/2018
KARAR TARİHİ: 22/12/2020
KARAR YAZIM TARİHİ : 12/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE SAVUNMA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin davalı şirketten olan ticari alacağının tahsili amacıyla taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen yetkiye istinaden Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve davalı tarafından dosyaya sunulan itiraz dilekçesi ile borca itiraz ettiğini, davalının itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının haksız itirazı sebebiyle Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyasında itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi için işbu davayı açtıklarını, açılan işbu davanın kabulü ile Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı icra takip dosyasının devamına, alacak likit ve davalı kötüniyetli olduğundan davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin Türkiye genelinde girdiği kamu ihaleleri ile işler alan ve bunları yerine getiren önemli bir firma olduğunu, müvekkili firmanın almış olduğu bu işlerin bir kısmının ise yine talipli olan alt taşeron firmalara verdiğini, bunu yaparken bu firmaların daha önce benzer iş deneyimlerine baktığı gibi kendilerine işin yapımına esas olan ana sözleşme ve projeleri verdiğini, alt taşeronun müvekkili adına yaptığı işlerin idare tarafından önce geçici kabul tutanaklarına daha sonra kesin kabul tutanağına bağlandığını, müvekkilinin yapılan işlerden dolayı bedel alabilmesi için işlerin geçici kabul tutanaklarının yapılması gerektiğini, yani idare tarafından yapılan işlerin imzalanan sözleşme ve şartlarına uygun olarak yapıldığının tespit edilmesi gerektiğini, davacı yanın cari hesap mutabakatına ilişkin iddialarını kabul etmediklerini, müvekkili şirket ile cari hesap mutabakatı olarak beyan ettiği hususa bakıldığında ise her iki tarafın defter ve belgelerinde alacağın veya borcun kayıtlı olması o kişiyi tek başına alacaklı durumuna sokmayacağını, faturanın kaynağı olan temel ilişkiye yönelik bir kısım itirazların söz konusu olup, temel ilişkideki sakatlıkların taraflar arasındaki ticari alacak ve borçları etkiler mahiyette olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2018/... sayılı icra takip dosyası, kesin kabul tutanağı, kesin hesap fişi, geçici kabul tutanağı, hakedişler, faturalar, çek suretleri, cari hesap ekstreleri, mail yazışmaları, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ:
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı tarafından faturaya dayalı olarak ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde borca itiraz etmiştir.
Davacı tarafın ticari defterlerini mahkememiz yargı çevresi dışında olduğu anlaşıldığından davacı tarafın ticari defterlerinin bulunduğu yerin yargı çevresi içindeki Yalova Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak, 1 SMMM bilirkişi, 1 inşaat bilirkişisinden oluşacak heyete tevdi ile davacı tarafın iddiaları kapsamında davalının ayıplı olduğu iddia ettiği işlerin davacı tarafından sözleşme gereği sorumlu olup olmadığı, sözleşme gereği bu işlerin davacı yüklenici tarafından yapılması gerekip gerekmediği konusunda rapor tanzim edilmek üzere dosya talimat mahkemesine gönderilmiştir.
Bilirkişinin talimat mahkemesine sunmuş olduğu bilirkişi raporunda özetle: Davacı tarafın iddiaları kapsamında davalının ayıplı olduğu iddia ettiği işlerin davacı tarafından sözleşme gereği sorumlu olduğu, sözleşme gereği bu işlerin davacı yüklenici tarafından yapılması gerektiği, davacı tarafından davalıya toplamda 777.648,91 Tl tutarında mal ve hizmet karşılığı fatura düzenlendiği, davalı tarafından davacı şirkete 620.000 TL ödeme gerçekleştirildiği, davacı şirketin davalıdan 157.648,91 Tl alacaklı olduğu tespit edildiğini, davalı şirket tarafından davacı şirket adına 20/05/2019 tarihinde KDV dahil 157.648,91 TL tutarlı e fatura tanzim edildiği, bu faturanın davacı tarafından e arşiv fatura uygulama sistemi üzerinden reddedildiğinin tespit edildiği mütalaa edilmiştir.
Davalı tarafın ticari defterlerini mahkememiz yargı çevresi dışında olduğu anlaşıldığından davalı tarafın ticari defterlerinin bulunduğu yerin yargı çevresi içindeki Mersin Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak, 1 SMMM bilirkişi, 1 inşaat bilirkişisinden oluşacak heyete tevdi ile davacı tarafın iddiaları kapsamında davalının ayıplı olduğu iddia ettiği işlerin davacı tarafından sözleşme gereği sorumlu olup olmadığı, sözleşme gereği bu işlerin davacı yüklenici tarafından yapılması gerekip gerekmediği konusunda rapor tanzim edilmek üzere dosya talimat mahkemesine gönderilmiştir.
Bilirkişinin talimat mahkemesine sunmuş olduğu bilirkişi raporunda özetle: Yüklenici firma ... Yol İnş. Taah. Tur. Hizmetleri San. A.Ş ile alt yüklenici ... Maden Nakliyat Asfalt İnş. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında 31/10/2015 tarihinde imzalanan sözleşmenin maddeleri, özellikle 5.2 idarece kabul edilmeyen imalatı düzeltmek, uygulama hatasından doğacak her türlü zararı karşılamak maddesi gereği geçici kabul tutanağında tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin davacı alt yüklenici ... Maden ... Ltd. Şti tarafından giderilmesinin gerekli olduğu, eksik işlerin zamanında yapılmaması nedeniyle meydana gelen gecikme cezasında alt yüklenicinin kusurlu olması nedeniyle kesin hesap hakedişinden kesilen toplam 229.231,85 Tlnin alt yüklenici firmanın sorumluluğunda olduğu mütalaa edilmiştir.
Dosyanın 1 inşaat mühendisi, 1 eser sözleşmesi konusunda uzman nitelikli hesap bilirkişisine tevdi edilerek, tarafların ticari defterleri ve dosyaya sunulan hakedişlere ait kabul tutanakları, sözleşmeler kapsamında dava konusu uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı değerlendirilerek taraf vekillerinin ticari defterlerinin düzenlendiği bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi davacı tarafın iddiaları kapsamında davalı tarafın ayıplı olduğu ileri sürülen işlerin taraflar arasındaki sözleşme ve şartnameler kapsamında sorumlu olup olmadığı, sözleşme gereği bu işlerin yapılmasının hangi tarafın sorumlu olduğunu bildirir şekilde gerekçeli, denetime açık, hüküm kurmaya elverişli rapor düzenlenmek üzere dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 14/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davalı yüklenici ... Yol İnş. .... A.Ş ile dava dışı Bursa Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı arasında 2014/105248 ihale kayıt numaralı İznik, Orhangazi ve Gemlik ilçeleri Arter, Cadde ve Sokaklarında asfalt kaplama ve yama yapılması işi sözleşmesi imzalandığı, sözleşme bedelinin 9.097.650 Tl, sözleşme fiyatlarıyla fiyat farklarıyla birlikte yapılan işin toplam 8.689.606,94 TL olduğu, 31/10/2015 tarihli sözleşme gereğince alt yüklenici davacı ile yüklenici iş sahibi davalı arasında TBK madde 470 vd hükümleri gereğince eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, davacı ve davalı ticari defterlerine göre davalının davacıya toplamda 620.000 TLlik ödeme yaptığı, buna göre dava ve icra takibi tarihiyle davacının davalıdan 157.648,90 Tl alacaklı olduğu mütalaa edilmiştir.
Uyuşmazlığın, taraflar arasında düzenlenen " İznik, Orhangazi ve Gemlik İlçeleri Arter, Cadde ve Sokaklarında Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması " işine dair 31/10/2015 tarihli eser sözleşmesi kapsamında davacının yüklenici, davalının iş sahibi olup davacının yaptığı iş sebebiyle hak ediş alacağı, davalının ise ayıp savunması sebebiyle haklarına ilişkindir.
Bu kapsamda, yasal hükümler dğerlendirildiğinde 6098 sayılı TBK'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini ispatlamak zorundadır.
Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı yada sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa iş sahibinin sözleşmeden dönebileceği, bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin ayıbı oranında bedelden indirim ve eğer aşırı bir masrafı gerektirmez ise bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarımını isteyebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.
O halde yukarıdaki açıklamalardan, toplanan delillerden somut olayda, taraflar arasında düzenlenen " İznik, Orhangazi ve Gemlik İlçeleri Arter, Cadde ve Sokaklarında Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması " işine dair 31/10/2015 tarihli eser sözleşmesi kapsamında davacının yüklenicinin işi yapıp teslim ettiği, davacı tarafından yapılan işler için 777.648,91TL fatura düzenlendiği, 620.000 TL kısmının ödendiği, 157.648,91 TL alacağının kaldığının ticari defterlerden anlaşıldığı, yine davacı tarafından düzenlenen 2015 yılı ve 2016 yılı sekiz adet faturanın davalı defterine kaydedildiği, davacı tarafından alacağın, cari hesap mutabakatı olarak 25/08/2016 tarihinde e-mail ile kabul edildiği, davalının ise 14/12/2015 tarihli fatura ve 14/05/2016 tarihli faturaya zayiat bedeli olarak 20/05/2019 tarihli 158.160, 12 TL bedelli yansıtma faturasının dava tarihinden sonra düzenlendiği anlaşılmakla, davalı tarafından ayıp savunması sebebiyle uyuşmazlığın, davacı yüklenicin yaptığı işin ayıplı olup olmadığı noktasında toplandığı ayıbın varlığını 4721 sayılı TMK'nın 6. Maddesi ve 6100 sayılı HMK'nın 190. Maddesine göre "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir. " ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/15-1976 Esas ve 2015/1184 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere ispat yükü lehine hak iddia eden davalı iş sahibindedir.
Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi ve bu nedenle bilirkişi raporu alınması gerektirdiğinden iş sahibi ayıbın varlığını ve niteliğini kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle kendisine teslim edilen esere ilişkin bilirkişi inceleme yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır. Aynı zamanda ayıbın varlığı ve niteliği konusunda algı kişiden kişiye değişebildiğinden, objektif bir bakış açısının yapılması gerekli olup bu değerlendirmeyi de ancak teknik bilirkişinin incelemesi ile ortaya çıkabileceğinden tanık beyanı ile ispatın güç olup ayıbın varlığı halinde davadan önce delil tespiti yaptırılması ispat kolaylığı sağlamaktadır.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/15-1976 Esas ve 2015/1184 Karar sayılı ilamın) Dolayısıyla dava konusu işin İznik, Orhangazi ve Gemlik İlçeleri Arter, Cadde ve Sokaklarında Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması işi olup Bursa Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından yapılan ihale ile işin toplam bedelinin 8.689.606,94 TL olduğu, davacı yüklenici tarafından işin kısmen 2016 yılında yapıldığı ve teslim edildiği, Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından 03/10/2018 tarihinde düzenlenen kesin kabul tutanağı ile işin bir kısmının ayıplı ve eksik olduğu iddiasının, davacının yapmış olduğu işlerin ayıplı olduğunun davalı tarafından ispatlanması gerektiği, her ne kadar davalı tarafça tanıkların dinlenilmesi talep edilmiş ise de ayıbın varlığı ve niteliğinin duruşmada dinlenecek tanıkla ispatlanmasının güç olup objektif olarak teknik bilirkişi incelemesi gerektirdiği, işin yapılıp teslim edildiği 2016 yılı itibariyle davalı tarafça yapılmış delil tespitinin bulunmadığı ve bilirkişi heyeti tarafından düzenelenen 14/02/2020 tarihli raporun hüküm kurmaya elverişli olduğundan itibar edilerek Bursa Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı ihale edilen cadde ve sokaklarda asfalt kaplama ve yama yapılması işinin davacı dışında başka yükleniciler tarafından da yapılmış olup davacı tarafından yapılan işlerden kaynaklı ayıbın varlığının usulune uygun deliller ile ispat edilemediğinden davalının ayıp savunmasına itibar edilmeyerek davacının 157.648,91 TL hak ediş alacaklı olduğu anlaşılmakla davanın kabulu ile itirazın iptaline, dava konusu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanıp likit olmadığı bilirkişi incelemesini gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın kabulü ile Bursa 5. İcra Dairesinin 2018/... E. Sayılı icra dosyasına davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynen devamına,
2-İİK'nun 67. Maddesi uyarınca icra inkar tazminatı koşulları oluşmadığından reddine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 10.769,00 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan talimat bilirkişi gideri 1.800,00 TL, posta, talimat ve tebligat gideri 394,76 TL olmak üzere toplam 2.194,76 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,,
6-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 18.926,65 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 22/12/2020
Katip 146195
¸e-imzalıdır.
Hakim 125958
¸e-imzalıdır.
Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip 146195
¸E-imzalıdır.