T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/292 Esas
KARAR NO: 2021/529
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALILAR : 1- ... - ... ...
2- ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/04/2019
KARAR TARİHİ: 24/06/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 02/07/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili bankaca ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. lehine itiraz eden diğer borçlunun müteselsil kefaleti ile imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden ticari kredi kullandırıldığını, borçlularca borç ödenmediği gibi itiraz edildiğini, bunun üzerine 11.01.2019 tarihinde 2019/1113 no ile arabulucuya başvurulduğunu, arabuluculuk süresinde anlaşmazlık tutanağı tutulduğundan bu itirazın iptali davası açıldığını, borcun ödenmemesi üzerine kredi hesabı kat edilerek borçlu tarafından bankaya bildirilen adresine İİK. 68/b gereği kat ihtarnamesi gönderildiğini, 15.06.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, 1 aylık yasal sürede itirazda bulunulmadığından İİK 68/b maddesinde sayılan belgelerden olduğunu, yine Gürsu Noterliği'nin 05.10.2016 tarih ve ... yev. no'lu düzenleme şeklinde kayıtsız şartsız para borcu ikrarına havi senet ve kredi alacağının tasfiyesine ilişkin sözleşmeler yapıldığını, Sözleşme'nin 4.madde hükmü gereği de ödemeler tam olarak yapılmamış olup, müvekkili bankanın yasal yollara başvurma hakkı doğduğunu, kredi borçlusu ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin çek tevdii bordrosu ile müvekkili bankaya ibraz ettiği ve tahsilinde kredi borçlarından mahsup edilmesini talep ettiği bir kısım çeklerin bulunduğunu, bu çeklerin ödenmemesi üzerine Bursa 17. İcra Müdürlüğü'nün 2016/... E.sayılı dosyası, Bursa 17. İcra Müdürlüğü'nün 2016/... E. sayılı dosyası ve Bursa 17. İcra Müdürlüğü'nün 2016/7640 E. sayılı dosyaları ile icra takibi yapıldığını, yapılan icra takibine İlişkin masrafların firmanın borcuna eklendiğini, tahsilatlarda borçlu firmanın borcundan mahsup edildiğini, borçlu firma borç ikrar senedindeki taksitlerini ödemediğini, bir çok tahsilatın bankaca yapılan çek takiplerinden sağlandığını, çek takiplerine ilişkin masraf ve vekalet ücreti ödemelerinde borçlu firma borcuna eklendiğini, borçlu firma bu hususları gözardı ederek borcu olmadığı borcunun bitttiğini iddia ettiğini, borç ikrar senedinin 13. maddesine göre ödemelerin yapılmadığını, Gürsu Noterliği'nin 05.10.2016 tarih ve ... yev. no'lu borç ikrar senedinin 4. maddesinde 31.05.2016 tarihinden itibaren yıllık %30 oranında temerrüt faizi tatbik edileceği ve bu temerrüt faizi ile fon ve gider vergisini düzenlenemsinin mevcut olduğunu, 140,90 TL kat ihtarı masrafı için itirazın iptali talep edildiği açıklanarak Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2018/... E.sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, %20 oranında İcra inkar yazminatı ödenmesine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; Müvekkili ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin davacı Bankadan ticari kredi kullandığını, diğer müvekkili ...'ün müteselsil kefil olduğunu, kredi sözleşmesinin imzalanması sırasında davacı bankanın bir kısım teminatlar istemesi üzerine müvekkiller tarafından bir dizi müşteri çeki teminat olarak verildiğini, ekonomik hayattaki sıkıntılar nedeniyle müvekkillerin kredi ödemelerini yapamadıklarını, bu nedenle davacı banka ile müvekkilleri arasında ikinci bir ödeme protokolü imzalandığını, müvekkili şirket ödeme protokolüne göre ödemelerini yaparken yaşanan bazı gecikmeler nedeniyle davacı banka teminat olarak aldığı çeklerin bazılarını icra takibine koyduğunu, bu takiplerde tahsilatların sağlandığını, teminat çeklerine ilişkin takip detayları incelendiğinde ödeme emirlerinde TBK 100. Md. gereği yapılacak kısmi ödemelerin öncelikle bu takiplerin masraf ve faizine mahsup edileceği belirtildiği ancak davacı banka tarafından yapılan tahsilatlar bu şekilde faiz ve masraflara mahsup edilmediğini, davacı banka ödeme emri ile yaptığı tercihe aykırı bir davranış sergilediğini, çeklerle ilgili yapılan takipten müvekkili şirketin ilk aşamada haberdar olmadığını, bu davaya konu icra takibi ile haberdar olduğunu, banka tarafından teminat olarak alınan diğer çeklerin müvekkili şirkete iade edilmediğini, teminat çekleri ile başlatılan takiplerde tahsilde tekerrür olmamak kaydı düşülmediğini, hem teminat çekleri hakkındaki takiplerden tahsilatlar yapıldığını, hem de müvekkillerden ödeme planına göre ödemeler tahsil edildiğini, talep edilen alacağın likit alacak olmadığını, likit olmayan alacak ile ilgili icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuken mümkün olmadığını, bu nedenle icra inkar tazminatı taleplerinde reddi gerektiği açıklanarak davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR:
İcra dosyası, Genel Kredi Sözleşmesi, banka kayıtları, ihtarname bilirkişi raporları, vs.
KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyasında, 34.077,01-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçluların itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce; taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden, dosya üzerinde konusunda uzman bankacı bilirkişi tarafından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Alınan 27/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Dava konusu borç Yapı Kredi Bankası A.Ş. Gürsu Şubesince davalı ... İnş. Ltd. Şti.'ne kullandırılan "Taksitli Ticari Kredi" ve "Borçlu Cari Hesap" kredilerinden kaynaklandığı, müteselsil kefilin sorumluluğu kefalet limiti ile kendi temerrüdünden kaynaklanan borç tutarı ile sınırlı olduğu, Davalı müteselsil kefil ...'ün kefalet limiti 1.000.000,00 TL olup, hesaplanan borcun üzerinde olduğu, takip tarihi itibariyle hesaplanan borcun ayrıntıları aşağıda açıklanmış olup, takibin bu tutar üzerinden devamı Mahkememizin takdirine sunulduğu, 23.419,59 TL işlemiş faiz, 1.170,97 TL % 5 BSMV, 140,90 TL masraf olmak üzere toplam 24.731,46 TL, takip tarihinden sonra toplam 20.276,20 TL'lik tahsilat yapıldığı, icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte tahsilde tekerrüre meydan vermemek kaydıyla tahsilinin gerekeceği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce; taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda ek rapor düzenlenmesi için dosyanın önceki bilirkişiye tevdine karar verilmiştir.
Alınan 09/03/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda; davacı banka ile davalılar arasında sözleşme ile borç yapılandırması yapılmasına rağmen, fiili olarak borç yapılandırması yapılmadığı, borçların takip hesaplarına intikali gerçekleştirilerek davalı taraftndan yapılan ödemelerin takip hesabındaki borçlara tahsil edildiği, tarafınca kök raporda yapılan hesaplamalarda bu hususun göz önünde bulundurulduğu, Davalı vekilince talep edilen 9.345,55 TL'lik masrafın hangi kalemlerden oluştuğu, hangi çek için hangi takibin yapıldığı, çek tevdii bordrosu, masrafların makbuz yada dekontları gibi belgeler'in dosyaya sunularak somutlaştırılması gerektiği, kök raporunda takip tarihine göre; 23.419,53 TL İşlemiş faiz 1.170,97 TL %5 Bsmv 140.90 TL Masraf Toplam: 24,731,46-TL Borç hesaplandığı, yine kök raporda açıklandığı üzere takip tarihinden (04.12.2018) sonra raporda açıklandığı gibi toplam 20.276,20 TL'lik tahsilat yapıldığı, toplam borç tutarının asıl alacak tutarına takip tarihinden tamamen ödeninceye kadar işletilecek yıllık %30 temerrüt faizi, faizin %5 BSMV,ninceye kadar işletilecek yıllık %30 temerrüt faizi, faizin %5 BSMV, İcra Masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte, tahsilde tekerrüre meydan vermemek kısmi tahsilat'ın BK 100.maddesine göre önce faiz ve fecilerine mahsubu sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği bildirilmiştir.
Mahkememizce; dosyanın resen seçilecek yeni bir bankacı bilirkişiye tevdi ile bilirkişiden tarafların iddia ve savunmaları, asıl ve ek rapora itirazları doğrultusunda rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Alınan 25/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda; Davalı asıl borçlu ... İnş. San. Tic Ltd. Şti. ve davalı müteselsil kefil ... hakkındaki takibin 23.419,59 TL İşlemiş Faiz, 1.170,97 TL BSMV., 140,80 TL. Masraf 3.629,16 TL diğer Masraflar olmak üzere toplam 28.360,52 TL olduğu, toplam borç tutarının, avukatlık ücreti ve icra masrafları ila birlikte, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile tahsilinin gerektiği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce; icra dosyanın çıktılarının dosyanın içerisine alınarak; taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı itirazlarını değerlendirmek üzere dosyanın önceki bilirkişiye tevdi ile ek rapor alınmasını istenilmesine karar verilmiştir.
Alınan 31/03/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda; Davacı vekilinin itiraz dilekçesine ek yaptığı belgelerden, yapılan tahsilatın borçlu şirket hesabına aktarıldığı, dolayısıyla dosya için yapılan masrafların da borca eklenmesi gerektiği anlaşıldığı, Kök Raporunun 2 no.lu ekinde yer alan Bankanın Hukuk Departmanından gönderilen masraf tutarı 12.001,98 TL. olup, Taleple Bağlılık İlkesi gereği icra takibinde talep edilen 9.345,55 TL‘nın borca eklenmesi gerektiği, Bursa 17. İcra Müdürlüğü’nün 2016/... E. sayılı dosyası ile ilgili olarak uyap üzerinden gönderilen belgelerin tetkikinde, davacı Yapı ve Kredi Bankası AŞ. tarafından Çağın İzelasyon Yalıtım Yapı İnş. Mlz. Taahhüt Pazarlama San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 13.07.2016 tarihinde Kambiyo Senetlerine Özgü Haciz Yoluyla icra takibi başlatıldığı, 147.600,00 TL Asıl Alacak, 442,80 TL Komisyon, 14.760,00-TL çek tazminatı, 442,80-TL Komisyon olmak üzere toplam 182.390,55 TL borcun ödenmesinin istendiği, takibe konu çeklerin 31.03.2015 günlü 2000702 seri no.lu 73.800,00 TL ve 30.04.2015 günlü 2000703 seri no.lu 73.800,00 TL tutarlı çekler olduğu, takibin derdest olduğu, herhangi bir tahsilatın bulunmadığı, tespit edildiği bildirilmiştir.
O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davalı asıl borçlu ... İnş. San. Tic Ltd. Şti. ile davacı bankanın Gürsu Bursa Şubesi arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, davalı ...'ün bu kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzaladığı, kullandırılan krediden kaynaklanan borcun ödenmemesi sebebiyle ihtarname keşide edildiği, ödeme yapılmaması üzerine Bursa 20. İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı dosyası icra takibi başlatıldığı, davalıların icra takibine itiraz ettiği görülmüştür. Mahkememizce bankacı bilirkişi tarafından yapılan bilirkişi incelemesinde 23.419,59 TL İşlemiş Faiz, 1.170,97 TL BSMV., 140,80 TL Masraf 3.629,16 TL diğer Masraflar olmak üzere toplam 28.360,52-TL davalıların borçlu bulunduğu ve itirazında haksız olduğu anlaşılmıştır.
Davacı taraf davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini de talep etmiştir
İİK Madde 67 – Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminata mahkum edilir.
Takip tarihi itibarıyla alacak likit olup, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmolunmalıdır.
Açıklanan gerekçe ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın KABULÜ ile; davalının Bursa 20. İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin aynen devamına ,
2-Alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında olan 4.684,00-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 2.327,80-TL harçtan peşin alınan 411,66-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.916,14-TL harcın davalılardan tahsiline,
4-7155 sayılı Kanunun 23. Maddesi ile 6325 sayılı Kanunun 18/A-12-13 maddeleri uyarınca 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalılardan alınarak hazineye ödenmesine,
5-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 712,70-TL yargılama gideri ile peşin alınan 411,66-TL harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı yararına ölçümlenen 5.111,55-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
7-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 24/06/2021
Katip ...
¸E-imzalıdır.
Hakim ...
¸E-imzalıdır.
Davacı gideri ;
600,00 TL bilirkişi gideri,
112,70 TL tebligat posta gideri
712,70 TL toplam gider
Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip ...
¸E-imzalıdır.