T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/406
KARAR NO: 2021/952
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 09/05/2019
KARAR TARİHİ: 18/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 17/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE SAVUNMA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı borçlu aleyhine, Bursa 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı icra dosyasıyla, 27.04.2018 tarihli Sözleşmeye dayalı olarak icra takibi yapıldığını, davalı-borçlu, 22.01.2019 havale tarihli dilekçesi ile kötüniyetli ve haksız olarak borca itiraz ettiğini, müvekkil şirket ile davalı arasında 27.04.2018 tarihli sözleşme imzalandığını, taraflar sözleşmede belirtildiği üzere ... inşaatının alçıpan tavan ve çelik konstrüksiyon işlerinin müvekkil şirket tarafından yapılması hususunda anlaştıklarını, müvekkil şirket, davalı ile imzalanan sözleşmeye istinaden üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirmişse de işin karşılığı olarak davalı tarafından yapılması gereken ödemeler müvekkil şirkete yapılmadığını, ekte mevcut Taşeron Sözleşmesinde açıkça görüleceği üzere yapılacak işin bedeli 85.000,00 TL olarak belirlendiğini ve sözleşmede yapılması istenilen tüm yapı ve işlemler eksiksiz olarak yapıldığını, bu hususta malzeme alımlarına ilişkin olarak ilgili fatura ve belgeleri sunduklarını, ancak davalı şirket müvekkilin hak etmiş olduğu ödemeleri yapmamak maksadı ile işi yavaşlattığını ve birçok kez müvekkil şirketin sözleşme konusu işleri yapmasını haksız olarak engellemeye çalıştığını, bu hususun müvekkili şirket yetkilisine davalı şirket yetkilileri tarafından gönderilen ekte mevcut mail içeriklerinden görüldüğünü, mail içeriklerinden anlaşıldığı üzere müvekkil şirkete, müvekkilin sözleşmeye istinaden sorumluluklarını yerine getirmesini engelleme maksadı ile müvekkil şirket tarafından yapımı üstlenilen alçıpan, asma tavan ve duvar kaplama işlerine ilişkin olarak ana yüklenici sorumluluğunda yapılan mekanik altyapı çalışması nedeni ile zorunlu ara verildiği bildirildiğini, bahse konu süre zarfında müvekkil şirketin edimini üstlendiği yapım işlerine ilişkin olarak çalışmalarını yürütmesi engellenmiş bir kısım çalışmalar ise müvekkil şirkete ait ve yapının bulunduğu yerde muhafaza edilen malzemeleri kullanmak sureti ile davalının işçilerine yaptırılmak istendiği öğrenildiğini, bu hususa ilişkinde taraflar arasında yapılan konuşmaları içerir mail içeriklerini de sunduklarını, davalı tarafından, 27.04.2018 tarihli Sözleşme uyarınca ödenmesi gereken bakiye ödenmediğinden Bursa 1. İcra Müdürlüğü' nün 2019/... E. sayılı icra dosyasıyla davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, davalı-borçlu tarafından, 22.01.2019 tarihli itiraz dilekçesi ile müvekkil şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığı iddia edilerek ödeme emrinde yer alan borca ilişkin tüm alacak kalemlerine ve buna bağlı fer'ilere itiraz edilmiş ise de takip konusu 27.04.2018 tarihli sözleşmeden görüldüğü üzere davalının itirazlarının asılsız ve gerçeği yansıtmadığının ortada olduğunu, zira takip konusu sözleşme davalı-borçlu ile müvekkil şirket arasında imzalandığını, sözleşmeden de görüldüğü üzere davalı-borçlunun imzası bulunduğunu, bu nedenlerle Bursa 1. İcra Müdürlüğü' nün 2019/... Esas sayılı dosyasına yapılan haksız ve mesnetsiz itirazın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 25.000,00-TL'lik kısım yönünden iptali ile birlikte takibin devamına, kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ederek, takibin durmasına sebebiyet veren davalı-borçlu aleyhine 20'den aşağı olmamak üzere İcra-İnkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Bursa 1.İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas Sayılı dosyasına ilişkin ödeme emrinde müvekkilden haksız olarak talep edilen asıl alacak miktarının 49.154,47 TL olduğu görüldüğünü, davacı firma, huzurdaki davasını 25.000,00 TL bedel üzerinden açtığını, itirazın iptali davaları, icra takibine konu edilen ve itiraz edilmesi nedeniyle hakkındaki takip duran alacak miktarına yönelik olarak açılaileceğini, davacı firma lehine başlatılan icra takibindeki asıl alacak miktarının net bir biçimde belirlenebilir durumda olması nedeniyle işbu davanın icra takibinde zikredilen 49.154,47 TL miktar üzerinden yürütülmesine ve eksik kalan harcın tamamlanması için davacı tarafa kesin mehil verilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, itirazın iptali davalarında ispat yükü kural olarak alacaklı olduğunu iddia eden davacı üzerinde bırakıldığını, davacı, dava dilekçesinde işi tam, eksiksiz ve kusursuz haliyle süresi içerisinde teslim ettiğini ileri sürdüğünü, bu hususta davacı yanı ispata davet ettiklerini, zira dava dilekçesi ve eklerinde işin tam, eksiksiz ve kusursuz hali ile süresi içerisinde teslim edildiğine dair hiçbir delil bulunmadığını, davacı bir kısım soyut iddialar ile haksız alacak elde etme saikiyle hareket ettiğini, her ne kadar huzurda görülen işbu davada ispat yükü davacıya ait olsa da tereddütsüz ve hakkaniyetli bir kararın tesisi için bir kısım hususları derç ettiklerini, taraflar arasında akdedilen 27.04.2018 tarihli sözleşmenin 7.maddesine göre üstlenilen iş en geç 21.05.2018 teslim edileceğini, davacı taşeron tarafından iş süresinde teslim edilmediği gibi gelinen süreçte işin tamamı da taşeron tarafından bitirilemediğini, zaten dava dilekçesi ve eklerinde işin tam ve eksiksiz olarak yapıldığına dair düzenlenmiş bir fatura örneği veya hak ediş raporundan da bahsedilemediğini, olağan ticari hayatta işi tam teslim eden taşeronun hak edişe ilişkin rapor ve fatura düzenlemesi beklendiğini, ancak gelinen süreçte tam hak edişe ilişkin taşeron firma tarafından düzenlenmiş bir fatura tarafımıza tebliğ edilmediğini, taşeron tarafından uzunca bir süre işin tamamlanamaması nedeniyle müvekkil firma, sözleşmenin 1.maddesi ve 21.3 maddesindeki haklarını kullanarak eksik ve kusurlu işleri üçüncü bir firmaya tamamlatmak zorunda kaldığını, ayrıca davacı taşeron tarafından teslim edilen işlerin ödemeleri müvekkil firma tarafından gerçekleştirilmiş ve davacının müvekkil şirketten hiçbir hak ve alacağı da kalmadığını, bu husus tarafların ticari defterlerinde gerçekleştirilecek bilirkişi incelemesi ile ispat edileceğini, sözleşmenin 11.2. maddesi ile taşeronun iş sahasında bulundurması zorunlu olan elemanların kapsamı belirlendiğini, taşeron iş süresi boyunca uyması gereken bu zorunlulukları yerine getirmediği gibi işin yapımı için görevlendirdiği eksik sayıdaki işçilerin maaşlarını da ödememiş ve taşeronun işçileri müvekkile ait iş sahasında işi bıraktığını, faturalarda belirtilen emtiaların müvekkil şirkete ait iş sahasında kullanılıp kullanılmadığı da ispata muhtaç olduğunu, dolayısıyla müvekkil şirketin taraf olmadığı bu faturalara itibar edilmemesi gerektiğini, ayrıca davacının delil olarak dayandığı faturalar incelendiğinde bir kısım faturaların düzenleme tarihinin haziran ve ağustos 2018 dönemine ait olduğu tespit edildiğini, davacının dayandığı işbu deliller dahi işin süresi içerisinde teslim edilemediğinin açık bir ispatı olduğunu, davacı, dava dilekçesinde her ne kadar müvekkil şirket tarafından işin yapılmasının engellendiğinin ispatı olarak müvekkil şirket tarafından davacı şirkete gönderilen mail içeriklerine başvurmuşsa da ekte yer alan maillerde bu kapsamda bir mailin müvekkil şirket tarafından davacı şirket yetkilisine hiç gönderilmediği açıkça görüldüğünü, davacı firma, yetkilisinin ağzından müvekkil şirket yetkilisine gönderilen maildeki soyut iddiaların sanki müvekkil şirket yetkilisince gönderilen mailde yer aldığını ileri sürerek kötü niyetli bir tavır sergilediğini ve dahi bu mail trafiğinde müvekkil şirket yetkilisi, davalı firmanın ücret politikasında bazı kalemlerde sözleşmeye aykırı olarak yüksek fiyat belirlendiğini ve bazı işlerin yeniden yapılması nedeniyle zarar ettiğini dile getirdiğini, müvekkil şirket tarafından Nilüfer ilçesinde yatırımı gerçekleştirilen ... isimli işletme Avrupa'nın en büyük gece clubü olarak tescillendiğini, bu yatırımda birçok taşeron firma eş zamanlı olarak iş üstlendiğini, bu kapsamda işletmenin mekanik altyapı çalışmaları ana yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, ana yüklenicinin mekanik alt yapı çalışmalarını bir hafta süre ile geciktirmesi nedeniyle davacı firmanın işine eş zamanlı olarak bir hafta süre ile ara verildiğini, bu süreçte müvekkil firma tarafından bir engelleme yapılmadığı gibi taşerona ait malzemeler de kullanılmadığını, ara verilen bir haftalık süre teslim tarihine eklenmişse de davacı taşeron işi süresinde teslim edemediğini, kaldı ki ara verileceğine dair mail 17.05.2018 tarihinde yani işin teslim süresinden dört gün önce gönderildiğini, yani bu tarih itibariyle olağan hayatta taşeronun dört gün süreli işi kaldığını, davacının dayandığı mail içerikleri ve faturalar incelendiğinde haziran ayından başlayarak ağustos ayının sonuna kadar işe devam edildiği ve teslim edilemediği sabit olduğunu, tüm bu hususlar karşısında davacı taşeron haksız alacağının tahsili için soyut iddialara dayanarak kötü niyetli davrandığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 1. İcra Müdürlüğünün 2019/... sayılı icra takip dosyası, ticari defterler, faturalar, 27.04.2018 tarihli sözleşme, taraflar arasındaki mail dökümleri, banka ve ödeme kayıtları, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan davacı yüklenicinin hak ediş alacağına dayalı takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 14/01/2019 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 21/01/2019 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 22/01/2019 tarihinde borca itiraz etmiştir.
Tarafların ticari defterleri talep edilmiş davacı tarafça ibraz edilen ticari defterler bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.
Mali müşavir bilirkişi ...'in sunmuş olduğu bilirkişi raporunda özetle: Her iki taraf 2018 yılına ait defterlerini ibraz ettiğini, defterlerin açılış tasdiklerinin yasal sürede yaptırıldığı, yevmiye defterinin kapanış tasdikinin yasal süresinde yaptırıldığı, defterlerin uyumlu olduğu muhasebe ilkeleri ve tek düzen hesap planına uygun tutulduğu, her iki tarafta da davacının davalıdan aldığı 45.000.00-TL avans aynı tutarlarla kendi defterlerinde yer aldığını, davacı bu tutarı alınan avanslarda davalı da bu tutarı verilen avanslar hesabında izlendiğini, sonuç olarak davalı davacıya vermiş olduğu 45.000.00-TL avans dolayısıyla alacaklı görüldüğü, dosyada hakediş belgesi bulunmadığını, kesilmiş bir fatura olmadığını, mevcut olan sadece alınıp/verilen avanstan başka belge bulunmadığını, dolayısıyla herhangi bir hesaplama yapılamadığını, davacı tarafından dosyaya sunulan faturaların yapılan işle ilgili olup olmadığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı mütalaa edilmiştir.
Dava konusu işin yapıldığı mahalde bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak, dosya 1 inşaat mühendisi, 1 nitelikli hesap uzmanı bilirkişi ve önceki SMMM bilirkişiye dosya tevdi edilerek, rapor düzenlenmesi talep edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu bilirkişi raporunda özetle: Taraflar arasında yapılan sözleşmenin götürü bedelli eser sözleşmesi olduğu, sözleşme gereğince davacının üstlendiği edimi Y648.27 oranında tamamladığı, her iki taraf 2018 yılma ait defterlerini ibraz etmiştir. Defterlerin açılış tasdiklerinin yasal sürede yaptırıldığı, yevmiye defterinin kapama tasdikinin yasal süresinde yaptırıldığı defterlerin uyumlu olduğu muhasebe ilkeleri ve tek düzen hesap planına uygun tutulduğu, her iki tarafta da davacının davalıdan aldığı 45.000.00-TL avans aynı tutarlarla kendi defterlerinde yer aldığı, davacı bu tutarı alman avanslarda davalı da bu tutarı verilen avanslar hesabında izlediği, sonuç olarak davalı davacıya vermiş olduğu 45.000.00-TL avans dolayısıyla alacaklı görüldüğü, sözleşme bedelinin Toplam 85.000.00 TL + KDV olduğu, 85.000.00/100*48,27-41.029,50 TL lik iş yaptığı, 45.000,00-41.029,50-3.970,50 TL davacıya fazla ödeme yapıldığı mütalaa edilmiştir.
Davacı tarafın bilirkişi raporuna karşı yapmış olduğu itirazlar ve kdv bedeline yönelik itirazlar kapsamında ek rapor aldırılmak üzere dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu ek bilirkişi raporunda özetle: Alçıpan tavan imalatları keşifte gösterilen yerler ölçülerek hesaplandığını, alçıpan tavan saten alçı imalatları keşifte gösterilen yerler ölçülerek hesaplandığını, alçıpan alınları (alt kat balkon altları, giriş, ışık bantları iç alınlar) hesaplamaya sehven katılmadığını, 176,4 mtül alçıpan alını x 54 TL birim fiyatı 9.525.60 TL olarak hesaplandığını, alçıpan alınlar ve ışık bantlarının saten alçı yapılması sehven katılmadığını, 252 mtül miktarı x 7.32 TL birim fiyatı 1.847,57 TL olarak hesaplandığını, ilave imalatlarla ilgili keşif sırasında beyanda bulunulmadığından ve bu ilave imalatların neler olduğu bilinmediğinden tespit yapılamadığını, şantiyede kalan kullanılabilecek malzemeler keşif sırasında keşif mahallinde olmadığından tespiti yapılamadığını, Alçıpan Tavan İmalatları 530 m2 (54 28.620),Alçıpan Tavan Saten Alçı 520 (m2 (7,32 3.806,40), Karkas Tavan İmalatları 854 (m2 (49 4.184,60), Alçıpan alınlar (alt kat,balkon altları, giriş ışık bantları iç alınlar) 1764 (mt (54 9.525,60), Işık Bandı İmalatları 76 mt (50,77 3.858,52), Alçıpan alınlar ve ışık bantları saten alçı yapılması 252,4 (mt (7,32 1.847,57), Giriş Kat Bekleme Alanı, Sahte Kiriş Yapılması 1 adet (450 450,00), Sahte Kiriş Yan ve Alt Kısım, Saten Alçı Yapılması 16 mt (7,32 117,12) olmak üzere genel toplam 52.409,81TL KDV Hariç toplamı olduğu, KDV dahil genel toplamı 61.843,58 TL olduğu, sözleşme gereği yüklenicinin yaptığı işler belirlenmiş yüklenilen işin toplam işe oranlayarak (52.409,81 /85.000) toplam işin *661,65 oranında gerçekleştiği tespit edildiği, yapılan ödeme 45.000.00-TL olup, kalan bakiye borç/alacak rakamının 16,843,45-TL (KDV dahil) olduğu mütalaa edilmiştir.
Uyuşmazlığın, taraflar arasında kurulan 27/04/2018 tarihli ... inşaatının asma tavan ve çelik konstrüksiyon dair sözleşme kapsamında davacının yüklenici, davalının iş sahibi olup davacının yaptığı iş sebebiyle hak ediş alacağı, davalının ise ayıp savunması sebebiyle haklarına ilişkindir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen "eser sözleşmesi" niteliğindedir. Sözleşme götürü bedelle düzenlenmiş olup, KDV ve 85.000 TL olarak anlaşma yapılmıştır.
Götürü bedelle düzenlenen eser sözleşmesinde iş bedelinin hesaplanması TBK'nın 480. maddesinde düzenlenmiş olup, mülga 818 sayılı BK'nın 365. maddesindeki düzenleme ile paralel hükümler getirilmiştir. Götürü ücret işin başında sabit ve kesin olarak kararlaştırıldığı için, kural olarak sonradan artırım talebinde bulunulamaz. Eser, sözleşme ile kararlaştırılan ücretten daha yüksek bir fiyata mal olsa bile, yüklenici ücretin artırılmasını talep edemez (TBK'nın madde 480/III, BK'nın madde 365/III). Bu yüzden maliyet artışlarından kaynaklanan riski yüklenici taşır. Diğer taraftan eser başlangıçta tahmin edilenden daha az emek ile meydana getirilse dahi, iş sahibi bedelin tamamını vermek zorundadır. Götürü bedelle eser sözleşmesinde iş bedelinin belirlenmesinde fiziki oran kurularak hesaplama yapılmalıdır. Fizik oran kurulurken de, eserdeki ayıp ve eksikler gözönüne alınmalıdır.
Yukarıdaki açıklamalardan somut olayda, dava konusu işlerin yapıldığı mahalde, bilirkişiler eşliğinde yapılan keşif ve dinlenen tanık beyanları sonucunda, düzenlenen bilirkişi heyetinin 16/11/2020 havale tarihli raporuna karşı itiraz üzerine düzenlenen 15/04/2021 tarihli ek bilirkişi raporunun ölçüm ve hesaplama yapılarak itirazların değerlendirildiğinden hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmakla bu rapora itibar etmek gerekmiştir. Dolayısıyla davacı yüklenicinin taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı yararına yapmış olduğu işlerin fiziken %61,65 oranında, davacı yüklenicinin hak ediş alacağının 61.843,58 TL olup 45.000 TL kısmının ödendiği sabit olduğundan bakiye 16.843,45 TL alacağın ispat edildiği anlaşılmakla bu miktar yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, davanın kısmen kabulune, dava konusu alacağın eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklandığı, bilirkişi incelemesini gerektirdiği likit olmadığından davacı tarafın icra ve inkar tazminat talebinin reddine, davacının takipte kötü niyetli olduğu sabit olmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın KISMEN KABUL - KISMEN REDDİ ile; davalının Bursa 1. İcra Md.nün 2019/... esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 16.843,45-TL asıl alacak üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-İİK 67 maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatı koşulları oluşmadığından reddine,
3-İİK 67 maddesi uyarınca davalı lehine kötü niyet tazminatı koşulları oluşmadığından reddine,
4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.150,58 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 426,94 TL'nin mahsubu ile bakiye 723,64 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
5-Arabuluculuk Ücret Tarifesi kapsamında Maliye Hazinesinden karşılanan arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL'den davanın kabul ve red oranlarına göre hesaplanan; 889,33 TLsinin davalıdan, 430,67 TLsinin bakiye alınarak hazineye ÖDENMESİNE,
6-Davacı tarafından yapılan bilirkişi gideri 2.600,00 TL, keşif harcı 384,90 TL, keşif araç ücreti 150,00 TL, posta, talimat ve tebligat gideri 360,10 TL olmak üzere toplam 3.495,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 2.354,71 TL yargılama gideri ve 426,94 TL peşin harç olmak üzere toplam 2.781,65 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan; posta ve tebligat gideri 33,60 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 10,96 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 18/11/2021
Katip ...
¸E-imzalıdır.
Hakim ...
¸E-imzalıdır.
Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip ...
¸E-imzalıdır.